臺灣臺北地方法院94年度訴字第4975號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第4975號

原告

行政院衛生署臺東醫院

法定代理人

己○○

訴訟代理人

郭芳宜律師

被告

廷榮工程設計有限公司

法定代理人

壬○○

法定代理人

詹百翔

法定代理人

鍾桂枝

法定代理人

辛○○

法定代理人

乙○○

被告

甲○○

訴訟代理人

黃季琛律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送民事庭審理，本院於中華民國九十六年二月八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，及被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三款、第二項定有明文。原告提起刑事附帶民事訴訟主張依民法第一百八十四條、一百八十八條，及第一百七十九條之規定，請求被告被告廷榮公司、被告甲○○連帶負賠償責任，嗣於民國九十五年五月十六日撤回民法第一百八十四條、第一百八十八條之侵權行為損害賠償請求權部分，並補充其關於同法第一百七十九條部分之請求，為依民法第一百九十七條第二項、第二百九十二條準用第二百七十二條，依關於不當得利之規定，主張被告應連帶返還所受之利益於原告，並擴張其請求之金額為新臺幣（下同）一百一十九萬一千五百六十元，嗣又於九十五年八月一日減縮為一百十七萬元，且被告對於上揭變更、追加均未為異議而為本案之言詞辯論，依上揭說明，核無不合，應予准許。

二、原告主張：緣原告（前身為臺灣省立臺東醫院）「復健醫療大樓殘障扶手工程」，於八十四年十一月六日，經訴外人即原告當時之院長戊○○指示，由訴外人庚○○依被告甲○○所提以訴外人丙○○名義之設計工程預算書簽擬工程經費新臺幣（下同）二百二十九萬三千五百七十八元，並逕選事前由被告甲○○於同年十月九日所寄出之被告廷榮公司及向訴外人雍岱公司、緒嘉實業有限公司（下稱緒嘉公司）借牌陪標，共三家廠商之報價單，以競價方式辦理發包，實際並未有向各廠商詢價之作業，經由訴外人丁○○核章後，由訴外人戊○○批示「速辦理」。該工程於同年十一月十五日由廷榮公司以最低報價二百零二萬一千五百七十三元，經稽核小組再減之後，以一百九十五萬元得標。而被告甲○○於設計時預將殘障扶手部分二至五樓實際共計二百七十一公尺浮報為五百二十公尺，單價浮增為二千八百七十四元，該部分並以一百五十萬三千一百零二元價款與原告簽約，單價每公尺為二千八百七十四元。被告甲○○再將該殘障扶手工程，以實際施作二百七十一公尺，單價為一千八百五十元轉包予訴外人緒嘉公司，被告廷榮公司、甲○○獲有上揭浮報之金額及浮報與實際施作工程數量之差額共一百十九萬一千五百六十元之不法利益｛〔2,874 元×271 （公尺）×0.6 （每公尺六成之不法利益）〕＋2,874 元×〔523 （公尺）－271（公尺）〕＝1,191,560 元｝，因系爭工程總價為一百九十五萬元，依本院八十七年度訴字第一○八三號刑事判決之認定，被告就系爭工程獲利為總價六成以上，以此計算被告不法利益為一百十七萬元（1,950,000 元×0.6 ＝1,170,000元）爰依民法第一百九十七條第二項、第一百七十九條，及第二百九十二條準用第二百七十二條規定，請求被告連帶給付其中之一百十七萬元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告一百十七萬元，及自八十五年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請宣告假執行。

三、被告廷榮公司部分：被告廷榮公司則否認有何不法，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

四、被告甲○○部分：被告甲○○則以：系爭扶手工程並無任何短缺之情事，均已依約之數量完工，且經驗收複驗，並無短少。縱使事後如有長度不足之情形，亦係驗收後因原告一、二樓急診室、加護病房等使用單位人員發現前臺灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）所設計之門及動線之規劃不良，造成使用困難，原告不得已，遂將一、二樓牆壁大部敲除，重新規劃動線並在重砌牆時，把門放大所所致。又本件系爭扶手工程，確依規定，有訴外人緒嘉公司、雍岱公司及廷榮公司報價，原告主張系爭工程競價作業，未向各廠商詢價，不足採等語。並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請免假執行。

五、兩造不爭執之事實：

㈠本院八十七年度訴字第一○八三號刑事判決以：訴外人戊○○、丁○○及庚○○等三人均係原告前身之臺東醫院之院長明知營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價，應公開為之；機關營繕工程之預算及招標底價，於開標及比價前應嚴守秘密不得洩露，及有人圍標，要當場宣布廢標，並移送司法機關處罰，決標後，經檢舉查明屬實者亦同；庚○○於八十四年十一月六日，經訴外人戊○○指示，依被告甲○○所提以訴外人丙○○名義之「原告復健醫療大樓殘障扶手工程」之工程預算書，簽擬工程經費二百二十九萬三千五百七十八元，並逕選事前由被告甲○○於同年十月九日所寄出之被告廷榮公司及被告甲○○、雍岱公司借牌陪標，共三家廠商之報價單，以競價方式辦理。同年十月九日由訴外人戊○○批示：「速辦理」等文字，而未實際辦理比價，即於同年十一月十五日由被告甲○○所實際負責屬「唯安集團」的被告廷榮公司以最低報價二百零二萬一千五百七十三元，經稽核小組減七萬一千五百七十三元後之一百九十五萬元得標，而被告甲○○再將每公尺報價二千九百八十元得標（依后述之第一次估驗明細表記載得標金額為二千八百七十四元，此部分認定與上揭文書記載不符）之上揭工程，以每公尺一千八百五十元轉包予訴外人緒嘉公司承作，被告廷榮公司從中獲取約六成的高額不法利益為由，與被告甲○○其他犯行，為有被告甲○○等有罪之認定並科處有期徒刑八年，褫奪公權三年之判決，為兩造所不爭執，並有上揭刑事判決、訴外人緒嘉公司、雍岱公司之報價單在卷可稽。

㈡被告廷榮公司以一百九十五萬元總價，向原告承包系爭工程（單價為每公尺二千八百七十四元，數量為五百二十三公尺，複價為一百五十萬三千一百零二元）、馬桶兩旁防撞扶手（單價為每支三千二百七十八元，數量為一百零六支，複價為三十二萬七千八百元加帳一萬九千六百六十八元）、小便斗兩旁防撞扶手（單價為三千二百七十五元，數量為八支減帳五支，複價為二萬六千二百元減帳一萬六千三百七十五元）等工程，且經原告驗收完畢，且由被告廷榮公司自行吸收部分加帳金額三千二百九十三元，亦為兩造所不爭執，並有原告第一次估驗明細表、營繕工程結算驗收證明書等件在卷可稽。

㈢又依上揭明細表、結算驗收證明書所記載系爭工程實際施作之殘障扶手長度為五百二十三公尺，亦為兩造所不爭執。

㈣訴外人戊○○等人圖利被告廷榮公司之行為，於八十五年十二月四日被羈押乙節，業經臺灣省政府衛生處以八十六年一月間八十六衛人字第一三七號獎懲案件通知單核定停職，並於同年一月十一日原告收文在案，有原告所提之上揭通知單在卷可稽，是於八十六年一月十一日原告即知悉被告之上揭行為，則原告主張之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，於八十八年一月十一日即屆已完成，而原告於九十三年九月二十一日始提起刑事附帶民事訴訟，亦有該起訴狀附本院九十三年度附民字第二二四號卷可憑；且被告為時效抗辯，拒絕給付，是原告已無從依民法第一百八十四條、第一百八十八條之規定，請求損害賠償，亦為兩造所不爭執。

六、原告主張訴外人戊○○係其前院長，於八十四年十一月六日違反「機關營繕工程及購買定製變賣財務稽徵條例」規定，實際上未辦理競價，將系爭工程發包予廷榮公司，廷榮公司實作僅二百七十一公尺，竟浮報為五百二十三公尺，溢領二百五十二公尺之工程款，又廷榮公司於以單價為每平方公尺二千八百七十四元取得系爭工程之承攬契約後，即以單價每公尺一千八百五十元轉包予訴外人緒嘉公司承作，就該實作之二百七十一公尺，亦至少獲取六成之利益，違法圖利被告廷榮公司、甲○○總計一百十九萬一千五百六十元等語，並提出本院八十七年度訴字第一○八三號刑事判決、被告廷榮公司、訴外人雍岱公司、緒嘉公司報價單為證，被告則否認有借牌陪標之情事，辯稱：原告確有向各廠商詢價，且被告廷榮公司確已依約確實施工，系爭工程並無短少之情事等語。按各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物之稽察，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例條例之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額（審計部於八十年二月一日所定之一定金額為新台幣五千萬元）以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價；且開標、比價，應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場。開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰；決標後，經檢舉查明屬實者亦同。次按工程預算書（表）為設計規劃單位從坊間估價概算出工程各項目之數量、單價、複價之明細，雖非工程底價，但得由工程預算書（表）推斷出工程底價，廠商並可藉此探知底價，是如讓投標廠商知悉，將造成不公平之現象，是工程預算書或工程預算表自屬國防以外應秘密之文書；政府採購法於八十八年五月二十七日施行前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二、六、十一、十六、十九條定有明文。查，㈠被告甲○○於八十五年十二月三日調查局偵訊時供稱：「威安公司是做工程設計，廷榮、唯安、益固等公司可以參加投標及實際工程施作，我是該四家公司實際負責人；有關省立醫院醫療大樓興建、整修等設計工程，若由丙○○建築師事務所承接，如有內部裝修設計，他經常會找本公司來設計；有關工程預算書中數量的部分係參考原估價單的數量，有時會乘上1.05-1.2倍，價格則乘上1.3 至1.7 倍；建築師委託我們設計時，通常設計費是六、四分，我為六丙○○四，但設計費至今尚未結清；是我介紹戊○○與丙○○認識，戊○○報請上級同意後，將台東醫院相關工程指定由李某設計……，我的利潤一定要超過工程款的一成。」（臺灣臺北地方法院檢察署偵查Ａ１卷第二至七頁）；於八十五年十二月十日調查局偵訊時供稱：「台東醫院四項整修工程名義上均由丙○○建築師設計監造，但實際係本公司設計圖樣及預算再交予丙○○建築師事務所，但唯安幫丙○○設計等工程從未領取過任何設計費。」（上揭偵查卷第一五六至一五八頁）；於八十六年一月六日調查局偵訊時供稱：「復健醫療大樓殘障扶手工程於84年11月底，由本人提供緒嘉、雍岱、廷榮三家公司資料給庚○○以便簽擬招商比價，最後由廷榮公司得標施作完畢，84.12.12進行驗收時，指派職員陳榮安作為廠商代表，我以建築師名義到場會驗；我係在丙○○默許下代表他出席比價或開標會議，但丙○○均未出示委任書或授權書給我（上揭偵查卷第二二三至二三一頁）。㈡訴外人戊○○於八十五年十二月三日調查局偵訊時供稱：「台東醫院八項工程都是我指定丙○○設計，因他曾得過優良建築師獎，是於八十五年五、六月間經甲○○介紹推薦而認識……。」（上揭偵查卷第四一頁以下）；於八十五年十二月十一日調查局偵訊時供稱：「……因而台東醫院工程都在甲○○要求下指定總務室簽擬丙○○規劃設計；本院由83年迄今，有大量工程需對外招商承攬，本人在權責之內，針對相關工程指定由建築師丙○○設計監造，並由唯安公司王女實際承攬施作，如此王女可獲得足夠的工程款周轉營運；上開工程有的是公開招標，有的是我指定本院總務室直接邀商比價，但最後均由甲○○以借牌方式或完全轉包方式施作，以上述方法獲得唯安公司收入款，並得以歸還本人。」（上揭偵查卷第一六五至一七一頁）；於八十六年一月七日調查局偵訊時供稱：「因甲○○與丙○○有生意上往來，因此甲○○要本人以優良建築師名義，直接指定丙○○設計，因此本人乃以職權指示總務室承辦人庚○○、主任丁○○以『以台灣省政府選拔優良建築師及營造工程評審要點』規定，設計監造酬金五百萬以下之工程，得優先選曾獲相同或類似工程優良建築設計之建築師辦理；因甲○○與丙○○關係甚好，甲○○之唯安公司亦是實際負責本院部分工程項目的規劃、設計、製圖、編列預算，只要本院指定丙○○為建築師，甲○○就可以私下從丙○○處轉讓相關工程，而由其公司負責規劃、設計、製圖、編列預算，等到要發包，再由甲○○向其他公司借牌來投標或承攬而實際施作工程；本人為配合甲○○施作本院相關工程，我指示庚○○、丁○○二人規避相關公開招標、公開比價而以直接選商的方式；本人知道前開工程是由唯安公司甲○○所實際規劃、設計、監造，但仍是以丙○○的名義來與本院簽約，王女並向我訴苦，表示丙○○從未將唯安公司應得的設計費支付予她，因此要本人以院長職權不要核發前開工程設計監造，因此在總務室人員沒有簽呈前開設計監造費用要核發予丙○○之前，本人也不予處理；台東醫院多項工程由甲○○假借丙○○名義而實際設計、編列預算；本人亦配合甲○○追加工程預算及逕自選商比價。」（上揭偵查卷第二三八至二四三頁）。㈢訴外人庚○○於八十五年十二月五日檢察官偵查時供稱：「……都是院長跟甲○○在搞的，我都是遵照院長指示辦理，院長為了避免公開比價要我重新設計在五百萬以下，以便由廠商來議價。」（上揭偵查Ａ2 卷第七一至七四頁）；於八十五年十二月十八日調查局偵訊時供稱：「復健醫療大樓殘障扶手工程亦是戊○○指示我配合甲○○，由王女製作工程預算書，逕邀集緒嘉、雍岱、廷榮等三家廠商到場比價，最後由廷榮公司減價得標，目前工程已由唯安公司施作完畢，工程款也核發給甲○○了；監造費用本應由丙○○領取，但實際是甲○○設計監造，所以在王女的安排下，本院迄今未支付相關設計費給丙○○，甲○○數次向我催討上開工程之設計監造費用，孫院長也數次指示我將該等費用發予甲○○，但本人深恐觸法，故一直拖延至今仍未辦理付款。」（上揭偵查案Ａ３卷第一七至二三頁）。㈣訴外人丁○○於八十五年十二月六日調查局偵訊時供稱：「本院八項工程均係由戊○○直接指示庚○○辦理指定丙○○建築師設計，並報省衛生處核可；復健醫療大樓裝修工程一分為二時，我正好差假，回來後庚○○告訴我是孫院長指示將該預算拆開二部份並將各部份預算調降變更低於五百萬元，我知道時木已成舟，我就未再表示意見；由於各項工程孫院長指示承辦人庚○○依院長的意思辦理，我聽到庚○○告訴我這個原因，不便表示異議，才會核章。」（上揭偵查Ａ２卷第三二至三八頁）；於八十五年十二月二十日調查局偵訊時供稱：「簽辦指定丙○○為建築師均係承辦人庚○○所為，但其曾向我表示丙○○是院長所指定的，為迎合孫院長之旨意，我們雖知丙○○之資格不符，仍曲解省建設廳及衛生處之規定，簽報丙○○成為指定建築師；丙○○建築師並未出席前開數項工程之開標，審標會議均是由甲○○冒充出席，也未出示委託書或授權書。」（上揭偵查Ａ3 卷第五二至五七頁）。訴外人丙○○於八十五年十二月三日調查局偵訊時供稱：「於82年間，因甲○○至台南洽談工程承作業務，經由朋友介紹而認識，僅是業務上之朋友關係。我僅知甲○○是唯安工程顧問公司之總經理，而以『王總』稱之。另本事務所於承作前述省屬醫院之工程設計時，均將有關室內裝修工程，複委託唯安工程顧問公司負責設計，此外，本事務所與唯安公司間，並無其他業務關係。前述省立醫院之相關工程，屬於室內裝修設計部分，本事務所已複委託予唯安公司，故有關估價及編列預算書事宜，自亦委由該公司自行辦理，本事務所並不干涉，但其他設計事項，仍由本事務所自行辦理。我與唯安公司間均訂有複委託契約，至於，唯安公司所提之估價書，原則上我們會尊重專業判斷，若在政府預算限度內，均不會予以更動，但若有預算超出情形，則會要求其修正設計及預算。基於合作關係，甲○○自然希望我能承作前述工程，再將室內裝修工程部分交其設計，因此在前述工程委託設計前，她或她公司之職員亦會前往相關單位關心，至於詳情如何要問甲○○本人才會清楚。提示之扣押資料係由唯安工程顧問公司所製作，因本事務所將省立台東醫院舊院舍整修工程及特別醫療大樓等工程之室內裝修設計，複委託該公司為之，故有關預算書之編定須交由該公製作……。」（上揭偵查案Ａ3 卷第一○九至一一三頁）。於八十五年十二月二十日調查局偵訊時供稱：殘障扶手工程發包前戊○○再一次指示我等總務人員配合甲○○，由甲○○製作工程預算書，以丙○○名義交予庚○○簽報發包，並由其主動提供三家廠商報價。」（上揭偵查案Ａ3 卷第五二至五七頁）。訴外人黃德欽即緒嘉公司總經理於八十七年五月十二日檢察官偵查時供稱：「台東醫院扶手工程走道扶手材料是我公司代理的，唯安公司承作詳細數量我不清楚，發票記載二七一公尺，總價五十多萬應沒有錯，我們是依做了多少開多少數量、金額，我不知道原設計是五二一公尺，後來九華叫我們補作一、二百公尺，我們有向九華公司請款。」（上揭偵查案Ａ３卷第四○三至一四一頁）；於九十二年七月十一日本院刑事庭訊問筆錄：「（上揭偵查案）Ｅ六卷第四頁報價單若從字跡看不是我們報的。防撞手扶梯工程當初做了多少，我不太清楚，我們請款，是照實際施作的長度，再跟發包單位請款。（上揭偵查案）Ａ３卷第230 頁是開給庭榮公司，單價一米一千八百五十元，數量是二百七十一米，我們跟庭（「廷」之誤）榮轉包的。含稅五十二萬六千四百一十八元……。」（本院刑事Ｃ１卷第二三五至二六○頁）。㈤訴外人黃崑祥即雍岱負責人於八十六年一月十七調查局偵訊時供稱：「本公司確實沒有接獲台東醫院之通知參與報價，也沒有去投標報價，但八十四年間甲○○曾欺騙本公司，以其他理由要求本公司將已蓋好章的空白估價單或報價單交予唯安公司，因此本公司的報價資料才會在甲○○處，甲○○私自以雍岱公司名義去向台東醫院投標報價之事，均未通知本公司。」（上揭偵查案Ａ３卷第二五五至二五七頁）等語；且被告對於上揭訴外人之陳述，及筆錄之形式真正均不爭執，復有足資證明工程預算書形式上以丙○○建築師事務所名義提出之原告八十四年十一月六日台東醫院復健醫療大樓殘障扶手工程簽擬取三家廠商以競價方式辦理（附於上揭偵查案Ｅ6 卷第一頁）、工程預算書（上揭偵查案Ｅ6 卷第二頁）可稽。另僅以簽呈用電話尋求廠商意願，即以最低報價減七萬一千五百七十三元之一百九十五萬元得標，足資證明未辦理公開比價，亦有八十四年十一月十五日臺東醫院復健醫療大樓殘障扶手工程查核案通知書可稽（上揭偵查案Ｅ6卷第3 頁）。並有廷榮公司報價單（上揭偵查案Ｅ6 卷第6頁）緒嘉公司統一發票（上揭偵查案Ａ3 卷第230 頁）、甲○○以建築師代表參與驗收之八十五年十二月十二日復健醫療大樓殘障扶手工程驗收紀錄（附於上揭偵查案Ｅ6 卷第二五至二六頁）以及復健醫療大樓殘障扶手工程報價單、切結書、監工日報及工合約書（上揭偵查案Ｅ6 卷）等件可按，是訴外人戊○○、丁○○、庚○○及甲○○等四人違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」上揭規定，指示總務人員配合被告甲○○，由被告甲○○製作原告應秘密之工程預算書，並由被告甲○○提供緒嘉、雍岱、廷榮三家公司資料給庚○○以便簽擬招商比價，並主動提供三家廠商報價，僅以簽呈用電話尋求廠商意願，即以最低報價減七萬一千五百七十三元之一百九十五萬元得標；未辦理公開比價，最後由被告廷榮公司得標施作完畢，且由被告甲○○以建築師代表參與驗收。任由被告甲○○或其指定之人，以建築師代表列席審標會議及參與工程驗收，致使被告甲○○探知工程底價或接近的底價，進行圍標，審標流於形式，工程監造無法落實，固屬不法行為。本件「唯安集團」旗下的被告廷榮公司以一百九十五萬元得標後，被告甲○○再將原每米報價二千八百七十四元得標的殘障扶手工程，以每米一千八百五十元轉包予緒嘉公司承作，被告廷榮公司從中獲取約六成的高額的利潤，直接圖「唯安集團」旗下的被告廷榮公司，訴外人戊○○等公務員明知違背法令，洩漏底價予借牌圍標的廠商，使之得標，承作工程從中獲利；縱得標廠商，所獲得之利益並無明顯高於市場行情，但因係不法手段取得，其所得利益，即不法利益，並因而獲得利益，本院上揭刑事判決亦同此認定，有該判決附卷可憑。從而原告主張被告廷榮公司、甲○○有圍標並獲取利益實為可採。被告空言抗辯上揭訴外人於刑事案件之陳述，無證據能力云云，要無可採。

七、原告主張被告上揭行為構成民法第一百八十四條之侵權行為，應依上揭規定及同法第一百八十八條連帶負侵權行為損害賠償之責任，惟因該侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效，且將系爭工程發包予被告廷榮公司，被告廷榮公司實作僅二百七十一公尺，竟浮報為五百二十三公尺，溢領二百五十二公尺之工程款，又被告廷榮公司於以單價為每平方公尺二千八百七十四元取得系爭工程之承攬契約後，即以單價每公尺一千八百五十元轉包予訴外人緒嘉公司承作，就該實作之二百七十一公尺，亦至少獲取六成之利益，總計一百十九萬一千五百六十元，原告僅就其中一百十七萬元（即系爭工程總價之六成）部分，依民法第一百九十七條第二項規定請求被告連帶返還上揭不當得利云云。按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件。」（最高法院四十八年度台上字第六八○號判決要旨參照）且「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院四十八年度台上字第四八一號判例要旨參照）次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」民法第一百九十七條定有明文。本件被告有上揭圍標之行為，其屬不法行為，如前所述，且兩造對於原告之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效，亦不爭執，就此兩造之爭點在於原告因上揭不法行為是否受有損害，而構成侵權行為，且於侵權行為損害賠償請求權因時效消滅後，被告廷榮公司於原告受損之範圍受有利益。查：

㈠按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」（最高法院二十九年度上字第一六四○號判決要旨參照）上揭刑事判決認定被告廷榮公司係以單價為每公尺二千九百八十元承包系爭工程，核與兩造不爭執之上揭明細表記載單價為每公尺二千八百七十四元不符，且原告亦為單價為二千八百七十四元之主張，先予敘明。

㈡按刑法及貪污治罪條的圖利罪在保護公務之純正性與廉潔性，其所謂不法利益係公務員違反公務之純正與廉潔義務，且違反法令而使自己或第三人獲得之利益，並只須有「利益」之獲得即屬之。換言之，況如公務員有上揭違反規定之行為使借牌圍標的廠商，使之得標，承作工程從中獲利；縱得標廠商，所獲得之利益並無明顯高於市場行情，但因係不法手段取得，排除其他依法投標可能得標的廠商，不論利潤高低，有無超過合理利潤，均係不法利益，即係不法手段取得之利益，是上揭圖利規定就「不法利益」並未區分合理利潤及高於合理利潤之利益。惟上揭刑事規定，與民法第一百八十四條、第一百九十七條第二項之規定有間，依上揭民法規定，係以因侵權行為致被害人受有損害，且使賠償義務人受利益為限，被害人始得請求返還之利益，即須被害人因不法之行為，受有損害，且賠償義務人所受之利益須與被害人之損害有相當因果關係，此觀諸上揭民法規定至明。換言之，民法第一百九十七條第二項之利益範圍限於被害人因侵權行為受有損害，且於被害人受損範圍內受有利益之情形，從而上揭圖利罪之「不法利益」其範圍與上揭民法第一百九十七條第二項規定之「利益」定義及範圍均不同，自不得遽以被告因上揭不法行為，受有以違法招標之不法手段取得之利益，即謂被告因上揭不法行為而致原告受有損害，且受有利益。是原告之主張須舉證證明其因被告上揭不法圍標行為，受有損害，而構成侵權行為，且被告廷榮公司因此受有利益。

㈢被告甲○○抗辯系爭工程於八十四年十一月二十八日開工，預定同年十二月十二日完工，實際於同年十二月八日完工，該工程殘障扶手材料係向訴外人緒嘉公司採購，防撞扶手部分則另向其他廠商採購，截至八十四年十一月三十日訴外人緒嘉公司已供貨三百公尺，此監工日報當日入庫累計欄記載可證。而依工程業界慣例，在未全部供貨完成前，得每月結算分段請款，此有證人翁嘉益九十二年八月十五日在本院刑事庭之證詞可稽，但僅得請款已供貨部分之九成左右，則訴外人緒嘉公司於同日即八十四年十一月三十日據以開立數量為二百七十一公尺（約三百公尺之九成），金額五十二萬六千四百十八元之統一發票請款，即與業界之慣例相符。嗣訴外人緒嘉公司於翌日又供貨二百二十三公尺，累計供貨已達全部五百二十三公尺，有當日入庫及累計欄記載可稽，當日施工進度已達百分之三十四，共計二百六十公尺，有同一監工日報實際總進度欄及出庫累計欄記載可證。因此訴外人緒嘉公司開立二百七十一公尺統一發票，僅係就其當月已供貨部分，在月底結算請款，剩餘數量之請款則必待其全部供貨完成當月月底（即八十四年十二月三十一日）始得請款，。而本件工程於八十四年十二月八日完工，總長度五百二十三公尺全部完成，八十四年十一月八日監工日報各欄記載可證，事後如有長度不足，應係驗收後因一、二樓急診室、加護病房等使用單位人員發現住都局所建該建物，就門及動線之規畫及設計不良，造成使用困難，行政人員不得已，遂將一、二樓重新規劃動線，業據證人周蕙苓、陳麗櫻在本院九十四年一月十三日在刑事庭審理時結證屬實，而原施工長度五百二十三公尺在當時經驗收複驗，並無短少，亦經證人田吉勝在本院刑事庭結證。本件調查局錯將訴外人緒嘉公司八十四年十一月三十日當期所為部分請款之統一發票所載長度二百七十一公尺，誤認為實際施作全長，均與事實不符等語抗辯。原告對於上揭證人於本院刑事判決之證詞及上揭明細表、結算書，及監工日報、統一發票文書之記載內容均不爭執，且被告抗辯核與本院刑事庭審理時，訴外人翁嘉益證述內容：「一個月做了多少就請款多少。以本案這個工程一個月就可做完，但是工程有可能跨月。配合廠商的請款日，做了幾天的數量就請款幾天。」訴外人陳麗櫻證述內容：「……（審判長問：改裝前的圖是否正確？）沒有錯。」「（辯護人問：有無看到扶手在牆上，再打掉？）有，本來就要這樣子。」「（辯護人問：現況扶手是第二次施工的？）打掉後的扶手，有再裝一次。」訴外人田勝吉證稱：「（法官問：（提示同卷第六五頁）驗收意見一「523M，OK」是指何意？）是本來不夠，要作減讓，要他再補，補完後，再複驗通過，再寫OK，表示作好了。（法官問：意思是補作了？）對。」「（法官問：「523M，OK」是後來你補寫的？）對，是我寫的，意思是指後來有補作了。」等語相符。原告復未能舉證上揭明細表、結算書內容有何不實，是被告抗辯其實作之殘障扶手數量為五百二十三公尺，堪足採信。本院上刑事判決亦同此認定，亦有該判決可按（該判決第六九頁第十五至十七行）。又按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據最高法院五十一年度台上字第一○一號判例要旨參照）原告摭拾訴外人周吉勝於本院刑事庭審理時之部分不明確，且經本院刑事庭法官訊問澄清後，與原告主張不符之證述，為被告不利之主張，要無可採。是原告主張被告廷榮公司系爭工程有二百五十二公尺未施作，浮報工程數量，溢領該部分之工程款七十二萬四千二百四十八元｛2,874 元（每公尺單價）×〔523 公尺（總工程數量）－271 公尺（原告主張實際完工數量）〕 (即未施作數量）＝724,248 元，原告因此受有上揭損害云云，委無可取。

㈣被告廷榮公司固係以單價每公尺二千八百七十四元承包系爭工程，再以單價每公尺一千八百五十元轉包予訴外人緒嘉公司，為兩造所不爭執。惟上揭承包總價係經原告稽核小組核定，且訴外人翁嘉益於本院刑事庭審理時證稱：「這二個工程（即系爭工程及壁面防撞工程）都是我負責在現場監工。殘障扶手工程，報價給他們的是523 公尺，當初報價是『每公尺3,250 元』。第230 頁的發票，是271 米（即公尺），單價是1,850 元……我們開發票給廷榮公司是1,850 元，實際承包價也是這個價錢。」等語，亦有上揭刑事判決（第六十三頁倒數第二行至第六十四頁笫三行）在卷可稽，是訴外人緒嘉公司之原始報價之單價是每公尺三千二百五十元。再者，本件被告廷榮公司同一承包之工程，除系爭工程外，尚包括馬桶兩旁殘障扶手、小便斗兩旁殘障扶手工程，如前所述，而將部分工程分包予其他承攬人施作，為公共工程所許可，且為工程業常情。又訴外人緒嘉公司之實際承包價格為一千八百五十元，而被告廷榮公司之業務，於八十四年同業利潤標準淨利率為百分之十六，毛利率為百分之二十六，費用率為百分之十，有財政部臺北市國稅局九十六年一月二十四日財北國稅審一字第○九六○○一四六七一號函在卷可稽，就上揭標準言，被告廷榮公司之成本占百分之七十四，被告廷榮公司以每公尺一千八百五十元之單價分包予訴外人緒嘉公司，此即為其成本，則依上揭計算還原之單價為每公尺為二千五百元，相較於被告廷榮公司承包之單價二千八百七十四元，二者相差三百七十四元，為二千五百元之百分之十五，依上揭函示之淨利率為百分之十，合計為百分之二十五。而以二千八百七十四元言，與前述訴外人翁嘉益所證述訴外人緒嘉公司報價金額三千二百五十元，猶屬較低，且被告廷榮公司所獲之淨利為百分之二十五，原告復未能證明該利潤比率係違背工程市場之行情，且逾越之比率或金額為若干；再者，影響承包工程之工程款原因多端，除工程項目、工程數量、施工期間外，尚有施工風險、工程材料供貨來源係直接抑間接而有不同等不一而足，況本件被告廷榮公司須自行吸收部分加帳之差額，如上揭明細表所載，是自不得以單項下包廠商承包總價逕推論原承包廠商工程競價、承包價格合理與否，並據以為原告受溢支出工程款之損害及被告廷榮公司因此受有利益之立論基礎。再者，被告廷榮公司其受領系爭工程之工程款係基於兩造間承攬關係，且已完工，數量並無短少之情形，如前所述，並有上揭結算驗收證明書可稽，則在原告受領被告廷榮公司完成系爭工程範圍內，自無受有損害可言，須原告受有支出超過被告廷榮公司合理利潤之工程款之損害，且被告廷榮公司因該損害受有利益，原告始得依上揭第一百九十七條第二項規定請求。而原告復未能證明經其稽核小組核減後之系爭工程之總價，其核減有違法不當致其溢支出高額工程款之情事，以及其因而受有系爭工程連同其他工程一併競價承包，就相同承包條件，其他廠商所願承包之價格為高，而溢支出之損害，且被告廷榮公司因而承包並完成系爭工程而受有之工程款利益，其中有致原告受有損害而溢領超過合理利潤之情事，該溢領部分與其損害有相當因果關係，綜上，原告既未能證明其因而受有損害，依上揭判決要旨，自難遽認被告之不法行為，構成民法第一百八十四條之侵權行為，並被告受有利益，是原告主張依民法第一百九十七條第二項之規定，請求被告廷榮公司返還其所受之利益，難認有據。

㈤又原告之前院長即訴外人戊○○等圖利之對象為被告廷榮公司，上揭刑事判決亦同此認定（上揭刑事判決第一百二十九頁倒數第四行以下）原告復未能證明被告甲○○受有任何利益，而如前所述，依上揭第一百九十七條第二項規定為請求，須以賠償義務人受有利益為前提，從而原告主張，與上開規定不合。復按「因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。」（最高法院七十四年度台上字第二七三三號判決要旨參照）依上揭第一百九十七條第二項之規定，其利益之返還須依不當得利之規定，而如上所述，利益之返還應以實際受領之人為請求對象，是原告請求被告甲○○應負連帶清償之責任，亦屬無據，附此敘明。

八、綜上所述，原告主張其因訴外人戊○○等圖利行為，而受有溢支出工程款十一萬九千五百六十元之損害，而被告廷榮公司、甲○○因而受有該金額之利益，雖原告對渠等依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定之侵權行為損害賠償請求權，業已因罹於時效，惟依同法第一百九十七條第二項規定，被告仍連帶返還上揭利益，為無可採。被告抗辯為可採。從而原告請求被告應連帶給付一百十七萬元，及自八十五年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。

十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條規定，判決如主文。

民事民事第三庭法　官　吳光釗