94年度訴字第71號｜民事：損害賠償｜裁判日期：94 年 05 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　94年度訴字第71號原　　　告　兆弘機電股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　林明正律師複代理人　　吳忠勇律師被　　　告　東誼工程有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李振燦律師複代理人　　陳志誠律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國94年4月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴略以：（一）二造間簽訂包工合約書，由被告承攬新竹師範學院附設實驗國民小學第二校區新建工程中之水電工程，總價新台幣（下同）3,400,000元。嗣因經被告施工遲緩，未能配合整體工程之進度，致工程進度嚴重落後，原告遂於民國（下同）92年10月27日終止本件包工合約，並於同年月28日以台北古亭郵局第4943號存證信函促請被告提出趕工進度計畫書，復於同年11月12日以同郵局第5017號存證信函限期催告被告依約履行，並改善施工情形，惟被告仍置之不理，原告迫於無奈，遂依前開包工合約第19條規定，於93年1月7日以同前開郵局第23號存證信函再向被告表示終止本件契約，同時另行僱工施作本年被告未完成之水電工程，而支出工程款4,869,097元。而本件被告於施作期間已向原告收取1,071,000元工程款，然因被告違約停工，致使原告需另行代購材料並代僱工施作完成系爭工程而支出工程款4,869,09 7元，扣除合約中被告尚未領取之工程款2,339,00 0元，尚額外支出2,540, 097元，爰依據上包工合約第19條第3項規定，請求判決被告應給付2,540,097元及自起訴將繕本送達翌日起至清償日止之利息。並願供擔保，請准予宣告假執行。（二）原告已合法終止系爭合約：１、按被告主張原告終止系爭合約不合法之理由無非係其無義務提出施工進度表以及係原告於92年9月將系爭工程轉包非其不願進場施作，然依系爭合約第7條第1項業明白約定「乙方（即被告）於本工程施工時，其工人、作業人員及機具等均由乙方供應及自備，對工程進度應預先計畫訂定日程表送甲方（即原告）審查」，職是之故，被告主張對於原告要求其提出施工進度表無依據實無理由。２、被告工程進行遲緩：依系爭合約第19條第1項Ｂ款「乙方逾期開工、開工後工程進行遲緩、工人、器具設備等不足，致使甲方認為難以於工程期限內完成者」之約定，原告可終止系爭合約，而依原告提出之系爭工程施工預計總進度表，本件二造間系爭工程應於92年11月25日完工並開始進行初驗，然依被告自開工後至92年8月所完成之工程所領之工程款之比例以觀，被告顯然有工程進行遲緩之情事也，蓋：自開工日91年7月1日至92年8月21日被告請領其施工之最後一期工程款止，所花工程已達417日，而被告完成工程所請領之工程款為1,071,0 00元，占全部工程款3,400,000萬之比例為31.5%，易言之，於92年8月21日被告僅僅完成三成多一點之工程，而系爭工程之工期為593 日，至92年8月21日被告所使用日數占全部工期達七成，換言之，被告用七成之工期但僅完成三成之工程，被告工程之進行明顯遲緩，亦無法於剩餘三成之工期完成七成之工程，原告終止合約實有理由，遑論若以被告所主張其僅請領840,888元，則被告用七成之工期僅完成二成四之工程，被告豈能在剩餘三成之工期完成七成六之工程耶？此一現狀即便一般非工程界之人亦必然認為被告無法如期完工，是以，原告以被告如此進行工程之鬆散、不積極之態度，而於實際上施工嚴重遲緩下認為被告難以於工程期限內完工而終止系爭合約豈無理由？遑論依前述施工進度表足證，原告依約終止系爭合約自為有效。從而縱如被告所主張原告於92年9月有轉包之事，但既然被告顯然無法於剩餘工期完成全部工程，則原告是否有轉包，對於原告能否終止契約之判斷並無影響。３、原告並無轉包之事: ①本件事實係被告於92年8月21日取得其施工之最後一期之工程款後，被告竟然全部退場無人進場施工，惟原告一方面為向業主負責以免遲延，而則為配合其他工程（如土木工程），原告不得已除自行叫料之外，亦一一分別自行叫臨時工作點工，或係請其他公司行號派點工施工，原告並非轉包而係自行主導叫料、請點工施作，此可由原告請求賠償之項目中有多家之材料，點工者有原告自行處理者，有原告請多家公司行號單純派點工者可為證明，況且假若原告有轉包，不論依工程慣常當係承包者包工包料，本件被告亦係以此方式承攬，則承包者理應向原告請領工程款蓋之，即如被告請領者，僅計算完成之工作，不細論工資、材料之費用，然本件材料及工資係由不同且多家之公司行號分別請求，此焉係轉包耶？尤有進者，原告若有轉包，當由承攬者負責所有施工事項，不論叫料、施工，原告僅處於監督之立場即可，然本件叫料、施工均係原告自行委請多人為之，此豈符轉包之意函耶？本件反而由被告自承其於92年11月1日方至工地查看，更足證明被告之施工態度係毫不在意，根本未思慮工程進度之事，則原告終止系爭契約又豈無理由！遑論依系爭合約第22條第5項「甲方認為乙方人力不足無法配合工程進度，經通知未能改善時，得自行雇工支援施作，其支援施作之工資，甲方得依市價之三倍價款，從乙方請領之工程款中扣除」之約定。又是原告於92年9月15日以九十二兆（工）總字第920915-001號函，請被告於翌日至原告處開會討論施工人力嚴重不足現象且提出完整之人力施工計畫，惟被告不與置理，職是之故，原告於被告92年8月21日退場後所叫之材料、點工，不過係依前開合約所為之舉止，原告豈有轉包或係違約之處耶？尤以被告主張原告有轉包與甲○○，則以原告提出之臨時工工資表為據，甲○○個人單純領個人之工資而已，假若原告有轉包與甲○○之事，原告僅與甲○○結算即可，豈有原告親自發放工資與每一位臨時工之理？遑論甲○○自93年4月份起即未請有工資，係原告親自發放與黃天華等人，若原告係轉包與甲○○，甲○○又豈能放棄請領自93年4月份起之工資或工程款？假若甲○○ 既然承包原告之工程，其竟然於93年4月份起即置工地及所管工人於不理，依經驗法則焉有是理耶？因此被告之抗辯與事實不符，另被告又主張原告將系爭工程轉包與丙○○，姑不論此非為事實，遑論丙○○係系爭工程被告之保證人，而被告既棄系爭工程於不顧，袁某依約自當負保證之責，原告又豈有違約之處？２、工程之轉包，依吾人之一般經驗，均為包工包料，本件二造就系爭工程亦為如此約定，因此系爭工程真若如證人甲○○所稱有轉包之事，原告自當係全部工程轉由證人之旭磊公司承作（包工包料），此最符合原告之利益，不論時間、金錢、或控管上，然系爭工程材料係原告自購，此事實證人甲○○亦證實無誤，若本件若系轉包為何原告要為對自己麻煩之事耶？再者，原告提出之工人工資係由原告親自發放置工人個人身上，若系爭工程有轉包與證人甲○○之旭磊公司，則原告之舉豈非無道理耶？因此，以原證三之臨時工工資表既材料係原告自行購買，本件僅有一事實即原告並未將工程轉包出去，原告不過係請包含證人在內之人以臨時工之方式（此觀臨時工工資表有證人甲○○之簽字可以證明），以原告購買之材料施作而已，迄非轉包是也。４、本件原告終止契約之時間點，依被告所承認有收受原告92年10月25日九十二兆（工）總字第921024-001號函，原告於該函中說明第一項「貴公司承攬本項工程，施工狀況進度嚴重落後」、第二項「請貴公司盡快掌握進度及趕工事項」、第三項「先前屢次召開集會，貴公司派員皆無法改善」、第四項表示「請貴公司於明日（10月25日）提出方案及進行工程，否則一切損失由貴公司依合約第16條及第19條辦理」，原告於前揭函中已表示被告施工進度嚴重落後，又表示依系爭合約第19條辦理，而系爭合約第19條正係原告終止合約及請求賠償之依據，因此系爭合約之終止日即為前揭函文被告所收受之日也。（三）關於證人證詞之辯駁：１、關於證人丙○○部分：證人證稱略謂原告黃嘉楠經理於92年9月間向其表示希望系爭工程由其承攬，因其身體不佳且嗣後住院，故將此工程讓與證人甲○○，另系爭工程並無遲延，然證人亦證稱原告黃嘉楠經理於92年1月間即向其表示系爭工程希望由其承攬，然姑不論當時原告並未以書面告知被告工程進度明顯遲延，有終止系爭契約，再將工程發包之情事，實際上系爭契約於當時尚存續中，原告如何將系爭工程再轉由證人承攬耶？證人所言已有違經驗，遑論證人丙○○雖然證述系爭工程並未遲延，惟證人甲○○卻證稱其於92年9月中進場，系爭工程有遲延，經半個月趕工即趕上進度，另證人丙○○證稱其係92年10月13、14日將系爭工程轉給甲○○，然甲○○卻證稱係92年9 月中即進場，二者明顯矛盾，基此更證明證人丙○○所述不實，尤以其亦證稱不知原告黃嘉楠經理與甲○○所談內容，則證人丙○○所述豈能證明原告確有轉包之事？再者，證人丙○○係系爭工程被告之保證人，依系爭合約第19條第3項之約定，因終止合約致原告因此而支出之各項費用、賠償或損害，證人丙○○與被告應負連帶賠償之責，職是之故，證人丙○○為規避賠償之責而故意證述對其有利且係原告非法終止合約之言語，其在情理之中，否則為何就有無遲延其所述與另一證人甲○○所述相背？是以，以證人丙○○於本案其立場實等同被告之情形下暨其言有矛盾之處，證人丙○○所述實不可採。２、證人甲○○部分： ①若原告真有將系爭工程轉包，不論係原告或證人所在意者厥在工程範圍、工程款、工期，然本件證人無法就此提出詳細之說明，尤以原告就系爭工程與被告有書面之契約，詳細約定各項事宜，而證人又稱其設有旭磊水電工程有限公司，則原告豈有不與證人之旭磊公司以書面詳定各項約定之理？惟本件原告與證人或旭磊公司並無書面詳細約定工程之各項事宜，證人尚證稱進場時與原告未提及工程報酬之事，此依一般人之經驗法則焉有是理？證人所述已有違常情，遑論證人證稱向原告請款2,000,00 0元，然依原證三之臨時工工資表，係原告親自將工資發放工人個人，包含證人在內，根本無所謂請款之事，證人所述與書面文件相背，何能謂其言真實？而證人謂其有設旭磊公司，並有開發票，因此，就證人與原告之間，不論證人之旭磊公司有多少工人，原告無須直接面對，或為工資之發放、或為稅賦申報，原告僅需支付旭磊公司而由負責人即證人收受即可，而證人之旭磊公司亦僅需開立公司發票交付原告，此係有轉包應有之程序，然依原證三之各項文件既扣繳憑單，全無有所謂旭磊公司之發票，而事實上證人亦從未開立旭磊公司之發票，基此，在在證明證人所述不實，遑論若原告真有轉包之事，證人僅需開立旭磊公司之發票即可，即如謹昌公司般，於會計作業上既單純又節省時間精力，然本件原告係包含證人在內，必須由所有工人於臨時工工資表上簽名蓋章，再製作扣繳憑單，程序繁複又花費時間，根本與常情相背，遑論若原告將系爭工程轉包，則證人如何運用人力，此為證人之事與原告無涉，因此，關於工人之工資本與原告無涉，則為何係原告一一發放工人個人耶？甚至發放證人個人？既然係旭磊公司承包，原告豈有給付證人個人之理？尤以，證人亦證述其與證人丙○○不同之處正在其有公司有開發票，而丙○○沒有，因此丙○○之工人之工資係直接由發包公司以薪資方式申報，然依原證三之相關資料證人所述根本與應有之作為相背，其言豈為真實？ ②又證人謂其於92年12月即已完成工程並退場，然依原證三之臨時工工資表，證人於其上所特別指出係其員工者，直至93年3月均有在該工資表簽字，而且人數眾多，自93 年1 月至3月，原告支付之工資高達1,540,000餘元，此金額非係小數目，證人竟不知有施作工程既收受款項？其言之可信度實令人質疑，尚不論證人於93年1月領取工資 76,200元，二月149,400元，三月除自己領取10,600元外，另代黃駿欽等人領取15,200元，證人明明有領取工資，卻證稱已完工退場，若真為如此，證人又憑何領取工資？遑論至93年4月份證人之工人尚有領取工資，基此實已證明證人所言不實。 ③再者，證人謂系爭工程全由其之工人施作，除原告黃嘉楠經理曾短時間調派數人之外，惟對工程進度無影響，姑不論依原證三之資料，原告就系爭工程支付工資與兆隆等8 家公司行號共310,000餘元，若以一人每日工資1,500元，則系爭工程至少有208人次係由非證人之旭磊公司工人施作，既在同一現場證人豈有不知之道理？又若非原告認為工程延宕，證人之人力不足，原告又豈有非花金錢特別調派人力之必要耶？是以，證人所述非但與事實不符，又有違常理。（四）賠償金額部分：１、茲將原告請求之明細說明如下：①材料費用部分，合計180,560元。明助水電材料有限公司，計135,864元。丁山五金有限公司，計16,430元。盛懋企業有限公司，計5,144 元。新亞釧水電材料有限公司，計7,453元。原新螺絲行，計6649元。林光遠（即原告代叫），計9,020元。②工資部分: 甲○○92年11月14日，計527,344元、甲○○等人92年10、11月份，計898,700元、甲○○等人92年12月份，計780, 850元、甲○○等人93年1月份，計637,200元、甲○○等人93年2月份，計580,600元、甲○○等人93年3月份，計328,8 00元、黃天華等人93年4月份，計247,900元、莊富傑等人93年5月份，計244,000元、莊富傑等人93年6月份，計89,250元、莊富傑等人93年7月份，計23,750元 (另提出前開點工工人之所得扣繳憑單)③原告直發公司行號部分:兆隆工程有限公司部分，計178,200元, 柏德企業社部分，計37,400元。騰祥電業工程股份有限公司部分，計13,200元。華啟企業有限公司部分，計25,500元。謹昌油漆有限公司部分，計27,000元。易運企業有限公司部分，計14,500元。祥順工程行部分，計11143元。茂贏工程行部分，計6,000 元。綜上合計4,851,897元，扣除系爭合約總工程款中未領之2,329,000元，原告請求2,522,897元。２、雖然被告主張其實領756,799元，理由無非係以94年1月17日之答辯狀所附之統一發票為據，然實際上因原告不僅只有系爭工程，尚有其他工程，因此所叫材料因量大單價較便宜，被告於施作系爭工程時，其所需材料有者亦請原告代購，故於被告請領工程款時，算出原告應負當期之工程款後再扣除被告應負原告之代購材料價額，又依系爭合約第5條第1項Ｂ款之約定，原告給付工程款係依合約附件三之方式辦理，當期工程款一半開立即期票，一半一個月期票，是以，原告確實給付被告工程款1,071,000元，此參照原告提出工程估驗請款單即可證明，兩造之所以有此落差，係被告未將應負原告之材料代購金額及原告應被告之要求係給付現金與期票之利息差額亦算入所致，茲詳述如後：①第一期計價，91年12月23日被告請領238,000元，原告扣除代叫料94,872元，票貼利息716元（現金折扣），應付142,412元，原告即於92年1月6日匯款142,382元，加手續費等30元，合計142,412元，被告則嗣後補給93年1月3日，金額142,412之發票。②第二期計價，92年2月20 日被告請領136,000元，原告扣除代叫料68,675元，票貼利息337元（現金折扣），應付66,988元，原告即於92年3月5日匯款66,958元，加手續費等30元，合計66,988元，被告則嗣後補給92年3月1日，金額66,988元之發票。③第三期計價，92年3月25日被告請領102,000元，原告扣除代叫料16,630元，票貼利息539元（現金折扣），以及加計材料退款22,499元，應付107,330元，原告即於92年4月7 日匯款107,300元，加手續費等30元，合計107,330元，被告則嗣後補給92年3月28日，金額107,330元之發票。④第四期計價，92年5月19日被告請領102,000元，原告扣除代叫料18,132元，票貼利息419元（現金折扣），應付83,449元，原告即於92年6月6日匯款83,419元，加手續費等30 元，合計83,449元，被告則嗣後補給92年6月3日，金額83,449 元之發票。⑤第五期計價，92年6月21日被告請領 119,00 0元，原告扣除代叫料38,592元，票貼利息402元（現金折扣），應付80,006元，原告即於92年7月7日匯款79,976元，加手續費等30元，合計80,006元，被告則嗣後補給92年6月24日，金額80,006元之發票。⑥第六期計價，92日被告請領374,00元，原告扣除代叫料105,58元，票貼利息1,390元（現金折扣），以及加計材料退款9,662，應付276,614元，原告即於92年9月4日匯款260,384元，加手續費等30元，合計276,614元，被告則嗣後補給92年8月28 日，金額276,614元之發票。上合計被告請款1,071,000元，原告如數給付。３、至於被告主張管子鉗等工具與系爭工程無關，惟依系爭合約被告所承攬之工程為電氣配備等工程，而前該工具係施作系爭工程所必須之工具，本件若被告依約施作則此工具自然由被告自行準備與原告無涉，惟因被告施作進度緩慢遭原告終止系爭合約後，而原告為自行完成系爭工程，自然亦需此工具方可施作系爭工程，故此當為被告違約所造成之損害，原告當得請求賠償。二、被告抗辯略以：（一）系爭工程，原告早於92年9月間，即私下將系爭工程另轉包予第三人，致使被告無法進入工地進行施工，顯已違反民法上定作人之協力義務，而構成重大違約。故被告無法繼續施工誠不可歸責被告，依民法第230條之規定被告不負遲延責任，亦無違約可言。是原告主張終止本件系爭合約後因此所受之損害，被告無庸負責，爰請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）本件原告終止系爭契約，並不可歸責於被告：１、原告違反定作人之協力義務。按依民法第507條規定，定作人依法就工作物之完成應負有協力義務。本件原告於92年9月間，已私下將系爭工程另轉包予第三人，致使被告無法就工作物進行施工，顯已違反前揭定作人之協力義務，而構成重大違約。是者，系爭包工合約書既係因原告之重大違約事由，至被告無法依約履行，故原告主張以台北古亭郵局第23號存證信函為終止契約之意思表示，自不生合法終止之效力。添２、系爭工程進度未嚴重落後，原告終止契約誠屬無據：依證人丙○○證稱「91年11月、12月被告公司才叫我們進場施工，在之前原告公司另外請一班工人及師傅在做工程，那時剛開挖，我們的水電工程根本無法做」，「我們進場施作到92年10月都是按原告監工林光遠的指示及進度，沒有遲延」，可知兩造雖簽訂合約約定開工日期為91年07月01日，但被告實際進場施工日期為91年11月、12月，且被告之施工並未嚴重落後。②至於證人甲○○雖證稱「我是92年09月中進場，進度是稍微遲延，我進場去做差不多半個月就趕上進度，工程至少有八個人普通都是十多個人云云」，惟查上開證言，核與證人丙○○同日證稱「我們進場施作到92年10月都是按原告監工林光遠的指示及進度，沒有遲延」、「那時（即92年09月）工作量比較少，所以我的師傅只有五、六個去那邊工作」等證言明顯不符。而且92年9月證人甲○○派遣至少有八個人或十多個人進場趕工之事實，對照原告提出之92年10月份之「臨時工工資表」，亦只有6人，由此足見證人甲○○上開證述「我是92 年09月中進場，進度是稍微遲延，我進場去做差不多半個月就趕上進度，工程至少有八個人云云，要非屬實。退步言，縱依證人甲○○證稱，工程進度稍有遲延云云，然此非施工進度嚴重落後，由證人甲○○證稱「我進場去做差不多半個月就趕上進度、「我去做每天都有十幾位師傅趕工差不多四個月完工」、「我做到92年底就已經全部完工退場」等語，相較於兩造合約約定完工期限93年02月12日，亦可足證　原告上開主張，被告施工進度嚴重落後，僅僅完成三成多一點之工程，無法於剩餘三成之工期完成七成之工程云云，並不實在。添３、92年09月間將系爭工程轉包予第三人，阻止被告進場施工　被告依法自不負遲延責任：經查，原告本欲將系爭工程轉包予證人丙○○、丙○○因健康問題而未予同意，此有丙○○下述證詞可稽。「92年間原告公司的經理黃嘉楠有叫我去承包這個工程，我92年09月10日住院，所以我叫甲○○去承包這個工程」、「其實在92年01月原告就叫我承包，但我一直沒有答應，到92年10月13日、14日就把工作讓給甲○○及他的那一班師傅」。又原告於92年09月間，將系爭工程轉包予證人甲○○，其後並阻止被告進場施工，除丙○○前開證詞外，亦經證人甲○○證述屬實：「我是92年09月中進場，是因為丙○○身體不好，叫我跟原告的黃經理洽商，黃經理就叫我們先進場做」、「原告經理叫我們進去做時，被告的負責人自己有去工地說要作本件工程，因那時我是原告請我去做，我有出面跟被告法代至少協商二、三次，因為黃經理不讓被告法代進場施工，所以他們才沒辦法施工」。是則，原告於92年09月間將系爭工程轉包予證人甲○○，惟其時被告仍為系爭工程合約之當事人，系爭工程合約既未經合法終止，原告將系爭工程轉包他人，自屬重大違約。又被告自92年09月中旬之後，因原告不讓被告進場續為施作故被告無法續為施工誠屬不可歸責被告，依民法第230條之規定被告不負遲延責任，亦無違約可言。添４、原告提出92年9月15日函件，被告否認其真正，蓋系爭函件既無發文憑證，或被告之簽收紀錄，又未蓋原告印文，顯係臨訟製作，洵非屬實。再另觀原告寄發之92年10月24日92兆（工）總字第921024001號函文、92年10月28日寄發之台北古亭郵局第4943號存證信函、92年11月12日寄發台北古亭郵局第517號存證信函，均無表明終止契約之意旨，殆至93年01月07日寄發台北古亭郵局第23號存證信函，始有自即日起終止前與貴公司所立之包工合約乙語，換言之，原告殆至93年01月07日第四封信函始為終止之意思表示，惟該終止既非合法且無理由，已如前述。添（三）原告主張依系爭「包工合約書」第19條規定，請求被告給付因合約終止致其所受之損害賠償，洵屬無據。 １、原告係於92年10月24日，才首次函文被告，希望被告能確實掌工程進度並積極趕工。惟如前述，原告於92年9月間即擅將系爭工程另行轉包而構成重大違約，故渠於93年1 月7日所發台北古亭郵局第23號存證信函，自不生契約終止之效力。是者，系爭合約既未經合法終止，原告主張依系爭包工合約書第19條第3項規定向被告請求損害賠償，自屬無據。添２、退萬步言，縱認原告因被告違約而受有損害，原告亦應依法就其損害負舉證之責。惟查，原告未敘明如何依原證二　　三之各項單據，計算其自行雇工之支出應為4,869,097元。又前開各項單據皆係影本，無從確認其真正性。且前開各項單據多為出貨明細單、估價單、對帳單、出貨單、對帳明細、工資表，皆無從確認原告實際支出金額為何。其中各項單據表列多項管子鉗、板桿等工具費用，皆非系爭工程之必要支出費用添３、被告僅向原告請領工程款合計756,799元：原告主張被告已請領工程款1,071,000元，被告予以否認，原告依法即應負舉證之責。茲查，檢附被告於系爭工程中，向原告請領工程款之台北縣板橋市農會帳號存摺影本乙份，觀諸前開存摺交易明細可知被告自92年1月3日起至92年8月28日止，確僅向原告領得下列6筆款項，合計740,419元，於92年1月6日、92年3月5日、92年4月7日、92年6月6日、92年7月7日、92年9月4日依序電匯入帳142,382元、66,958元、17,300元、83,419元、79,976元、260,384元。另查，因被告請領工程款時，原告會扣留百分之十作為保留款。是者，至92年8月28日止，被告所得請領之工程款總額應為840,888 元，被扣留保留款84,089元，僅實際請領756,799 元。（四）原告提出請款單、工資表等相關單據。原告所提前開單據皆係影本，其真正性已非無疑，且前開各項單據多為出貨明細單、估價單、對帳單、出貨單、對帳明細、工資表，亦無從證明原告確有是項支出。添１、關於原證三之一至三之二十一之臨時工工資表扣繳憑單暨點工工資部份。關於師傅的工資部分：證人丙○○固證稱「我跟其他師傅的工資都是讓老闆來申報，我們的程序是每個月請款一次，都是我把整個月工資報表蓋好每個工作者印章後向老闆請款，我們都有按時申報所得稅云云」，惟證人甲○○則證稱「我開旭磊水電工程有限公司，所以我的師傅是我的員工，我也有開發票，這一點我跟證人袁穩達不一樣，我做到92年底就已經全部完工退場等語」，換言之，證人甲○○既已明確證稱其公司員工部份之薪資，皆由其開設之旭磊水電工程有限公司開具發票，自不可能以點工方式向原告請領所得，故表列關於甲○○暨其員工之薪資部份，即為不實，委不足採。且查，表列彭日順等29人，均非甲○○公司之員工，故表列渠等之工資表暨扣繳憑單，亦非屬實。再查，證人甲○○既已明確證稱其承包系爭工程至92年底就已經全部完工退場，則前開臨時工工資表，扣繳憑單暨點工工資所列自93年01月至93年07月之薪資支出，更屬虛假。添２、關於原證二之一至二之十之另件「另料費用部份」：已經證人甲○○證稱「另件另料是鐵件及塑膠彎頭、消防三通管等零件，這部份是原告自己叫貨，我進場施作的時候零件大部份都有」。承前述，原告於92年09月間將系爭工程轉包予證人甲○○而甲○○於92年09月間進場時，另件、另料皆已齊備，故①原證「二之二」、「二之三」及「二之五」至「二之十」等八份單據，皆係92年09月、10月間之支出，惟依證人甲○○前開證言，其進場時另件、另料皆已齊備，故前開八筆費用自非系爭工程之另件、另料支出。②另就原證二之一、二之四等二份單據，雖係92年08月間之支出，惟證人甲○○亦證稱，這個部份另件、另料部份是扣前手（即被告）的一、二十萬元，且原告於94年02月之準備書狀第七頁亦自陳於92年09月04日給付被告92年08月之款項時，已扣除代叫料之費用十餘萬元，原告自不得就該二筆費用，再向被告請求清償。添３、關於原證六之一至六之六之工程款部份： 原告主張其於支付各筆款項時，已先扣除幫被告代叫材料之款項及票貼利息、手續費云云，被告僅予否認。蓋原告出具之工程驗估請款單上，就各筆扣款皆未經被告簽章確認，且原告對各筆扣款總和如何計算得出亦語焉不詳，故原告主張扣除代叫材料費用及票貼利息、手續費云云，自難採信。再者，原告於原證六之一出具點工明細表乙紙，將表列91年10月點工工資款58,000元暨另料費用1,500元，亦於被告請領之工程款中予以扣除，惟查①系爭工程既已由被告依約承包，原告就系爭工程即無另行給付點工工資之理。②況依證人前開證述，被告係於91年底才依原告指示正式進場工作表列91年10月之點工工資自予系爭工程無涉，故原告將該筆費用由被告請領之工程款中予以扣除，即屬無據。另者，觀諸原告於原證六之六出具之台灣土地銀行電匯申請書，其實際匯予被告之款項應為260,384 元，加上手續費30元後，總額應為260,414元，然原告卻於準備書中表示該期應付價款應為276,614元，其陳述與所附證物前後矛盾，益明其陳述顯不可採。添４、末者，誠依證人甲○○證稱「黃經理其實是跟我說包含水電及消防要做到好總金額是2,400,000元，我工程都是向黃經理請款，我總共請款2,000,000元左右，故原告將系爭工程轉包予甲○○後，僅再支出約200,000元，卻起訴主張其支出共計4,851,897元，益明其出具之前開單據顯係灌水浮報，事後虛偽製造，顯不足取。添三、法院協助二造整理爭點如下：（一）二造不爭執之事實：１、兩造簽訂「新竹師範學院附設實驗國民小學第二校區融合班校區之『新建水電工程』之「包工合約書」，約定總工資款為3,000,000元（含百分之五營業稅）並約定施工期間自91年7月1日起至93年2月12日止。並由被告開始施工，原告於92年10月24日以九十二兆（工）總字第921024-00號函，通知被告掌握工程進度並趕工（被告則於同年月2日收受）；嗣於於92年10月28日再以台北古亭郵局第4943號存證信函通知被告（被告於同年月30日收受），指稱被告施工延緩，並促請被告提出趕工進度計劃書等語。２、被告則於92年11月7日以板橋莒光郵局第89號存證信函通知原告，表明因原告將系爭工程轉包他人已嚴重違約損及被告權益，故被告特以此存證信函要求原告儘速給付被告施工期間所得請領之工程款暨保留款，另聲明保留因原告違約所生之損害賠償請求權等語。而原告則於92年11月12日，以台北古亭郵局第517號存證信函函覆被告略以未將系爭工程轉包他人，並要求被告依約履行，並應儘速改善施工，否則將終止合約（被告於同年月13日收受存證信函）。嗣原告再於93年1月7日，以台北古亭郵局第23號存證信函向被告表示終止本件二造間前包工合約。３、被告在施工期間業已依約向原告收取工程款756,797元（原告則主張業已給付1,071,000元）。另被告對原告提出之原證二、三有關材料費用、個人工資等證據之原告與影本相符等情不爭執。（二）二造爭執要點：１、本件「包工合約」有否終止？是可歸責於何方之終止？２、本件「包工合約」若經原告終止，原告依包工合約第十九條規定得向被告請求之金額為多少？原告就請求給付提出之證據為何？四、法院之判斷：（一）本件二造間包工合約業已「終止」。經查本件二造對系爭「包工合約書」為承攬契約並無爭執，而依民法第民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，是本件定作人即原告本即有權解除本件二造間包工合約。而本件原告於93年1月7日，以台北古亭郵局第23號存證信函向被告表示終止本件二造間前間包工合約，而該意思表示於同年月8日到達被告時即發生終止契約之效力應先敘明。（二）本件原告主張二造間之包工合約於92年10月27日即因可歸責於被告遲延完工而主動終止云云，並無理由。經查：１、二造間存證信函往來詳如前開二造不爭執事實１、２所述，而原告92年10月24日函僅通知被告本件工程施工進度嚴重落後，請被告儘快掌握進度及趕工，並請被告於10月25日提出方案及進行程度，否則一切損失依合約第16條及第19 條辦理，若因以上事項所衍生之費用，概由被告承擔並停止計價等語。是前開信函中原告並主張終止契約或主張依二造間包工合約第19規定終止合約，是原告主張以本件信函通知達到被告之同時（92年10月27日）終止本件二造間包工合約，本即無理由。２、同理原告於92年10月28日再以台北古亭郵局第4943號存證信函通知被告（被告於同年月30日收受），指稱被告施工延緩，並促請被告3日內提出趕工進度計劃書，否則原告將依二造間系爭包工合約書第19條第1項B款規定終止契約等語明確。是除能證明二造間包工合約並未於92年10月28日終止外，亦證實被告若未依原告所示條件履約，原告方依二造間包工合約終止本件契約。３、被告接獲原告前開存信函後，則於92年11月7日以板橋莒光郵局第89號存證信函通知原告，表明因原告將系爭工程轉包他人已嚴重違約損及被告權益，故被告特以此存證信函要求原告儘速給付被告施工期間所得請領之工程款暨保留款，另聲明保留因原告違約所生之損害賠償請求權等語。而原告則於92年11月12日，以台北古亭郵局第517號存證信函函覆被告略以未將系爭工程轉包他人，同時本件工程確己延誤，仍未改善，若函達五日內仍未改善施工情形，原告即終止合約，另行委託他廠商施作未竟之工程。是本件原告於92年11月12日前均未對被告主張終止合約。末查原告於93年1月7日，再以台北古亭郵局第23號存證信函向被告表示依系爭包工合約第19規定終止本件二造間前開包工合約。是本件原告不論是依二造間之系爭包工合約第19條規定主張被告延誤工程終止契約，或依前開民法第 511條以定作人身分終止契約，則本件二造間系爭包工合約至多僅於93年1月8日始終止，原告主張早於93年10月27日即終止云云，本無理由。（三）本件系爭合約包工合約於93年1月8日之終止，並不可歸責於被告。經查：１、原告主張被告於92年8月21日取得最後一期工程款後，被告即退場無人進場施工，原告一方面為向業主負責以免遲延，而為配合其他工程（如土本工程），原告不得已除自行叫料外，亦一一分別自叫臨時工作點工，或係請其他公司行號派點工施工，並非轉包而係自行主導叫料、請點工施作云云。惟依原告提出之原證二之一明助水電材料有限公司則早在92年8月14日即已代被告叫料及付款，則原告是否於8月14日即己進場自行施工並排斥被告施工？又縱如原告前述本件被告退場遲延施工後，始自行叫料及「點工」施工，惟原告在被告92年8月退場後，本得依二造包工合約第19條規定逕行終止契約，惟如前述原告並未於是時終止合約，反自行違約叫料及點工施工，則原告主張被告違約而於93年1月8日終止本件合約云云，自無理由。從而本件原告未先終止合約即進場施工與二造合約相背，從而原告以此為由主張被告施工遲延，再進而主張被告違約而終止契約，自屬不可歸責於被告事由。２、被告抗辯稱本件於92年8月後，欲進場施工，惟遭原告攔阻無法施工，是本件系爭合約工作之遲延顯不可歸責於被告等語。經查證人甲○○於本院審理時到庭具結證稱略以：「我是92年9月中進場，．．我工程都是向黃經理請款，我總共款請200萬元左右，原告經理叫我們進去做時，被告的負責人自己有去工地說要作本件工程，因那時我是原告請我去做，我有出面跟被告法代至少協商二、三次，因為黃經理不讓被告法代進場施工，所以他們才沒辦法施工，我進場之後，其實被告法代有去看工程進度如何很多次，被告法代有質疑我為何可以進場施工，我跟他說是原告叫我去施工，被告法代跟我說要再去找原告經理，被告法代有跟我說他去找黃經理，黃經理都不理他，被告法代在工地打電話給黃經理，黃經理也不理他，被告是在我面前打電話給黃經理等語。」、「我進場約一個禮拜之後，被告法代林先生就來，他第一次來的時候，原告監工林光遠好像也有在場。」，是證人甲○○明確證稱92年9月中奉原告之託進入本件二造合約所示之工地施工後，被告雖欲進場依約施工，惟遭原告阻擋無法依施工等情，核與被告抗辯本件綜有遲延乃因原告阻止不讓被告施工等大致相符，從而被告抗辯本件原告主張被告施工遲延原因並不可歸責於原告，原告據此主張解除契約云云，並無理由等語足堪採據。原告雖持證人證述其他枝節事項認證人證詞不實，惟查本件證人丙○○、甲○○與二造間現無何關連，同時經具結後作證具證據能力，其證詞之證明力自應由本院綜合各種情事加以判斷。本件證人甲○○、丙○○與二造間無何利害關係，並無曲意迴護被告必要，同時甲○○於本院審理時證述甚長，本院復同意二造代理人直接詢問證人相關問題，是被告未提出直接證據證明本件證人偽證，則其以證人證詞虛偽為由主張證詞不可採即無理由。３、再查本件被告另抗辯原告將本件系爭包工合約轉讓讓予第三人，是被告無法施工，故施工遲延自屬不可歸責被告等情，業據其提出存證信函一件，核與證人甲○○於本院審理時證詞大致相符，是堪足採據。再查本件原告並未依約或依法終止二造間之系爭包工合約即先行進場施工如前述，從而嗣後本件被告施工縱有遲延，亦屬不可歸責於被告事由，從而本件原告是否確有將工程轉包第三人核即與判斷結果無直接因果關係，應併敘明，４、末查本件原告主張被告早於92年8月間退場前即已嚴重施工遲延等語，惟查如前述，本件原告在93年1月7日前並未將終止契約之意思表示明確通知被告，而從92年8月至93 年1月間又陸續發生原告自行進場施工或委託甲○○施工或阻止被告進場施工等情事，從而原告於93年1月間再主張被告92年8月以前即施工遲延違約，並進而終止合約云云，亦難謂是可歸責於被告。且查有關本件承攬工程，被告須酌合土地等工程配合原告指示施工為二造所不爭執，是則被告對系爭工程在契約約定日期前屆至前，均難謂遲延是可全歸責於被告，同時被告亦陳稱縱有遲延但亦可趕工於限期前完工等語，是原告以已經給付工程款推論被告於92年8月以前被告施工業己遲延，亦不能為原告有利之認定。５、綜上本件原告主張二造間包工合約於92年10月27日因可歸責於被告施工遲延之原因而終止云云並無理由，從而原告主張被告依二造間包工合約規定，就原告額外支出之工程款2,540,097元及利息負有賠償義務等即無所據，應予駁回。（四）本件事證已明，二造間其餘攻擊防禦方法及提出未經審酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一審酌及敘明。五、假執行之宣告：本件原告之訴為無理由，則其假執行之聲請亦失所據，爰併予駁回，予以准許。六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　 4 　　日民事第四庭法　官　洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　5 　　日書記官　柯金珠

臺灣臺北地方法院94年度訴字第71號

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