臺灣臺北地方法院94年度訴更一字第7號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 94年度訴更一字第7號

聲請人

即被告

乙○○

即被告

丁○○

即被告

丙○○

共同訴訟代理人

林志豪律師

複代理人

陳添信律師

相對人

即原告

協光工業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

金學坪律師

複代理人

王令冠律師

上列當事人間請求給付股款等事件，被告就原告變更及追加之訴聲請中間裁判，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。

二、本件聲請人即被告聲請意旨略以：原告公司以被告之被繼承人葉光男，涉有侵占公司款項、應繳之股款未予繳交及應返還之代墊款未予返還等，原請求葉光男給付新台幣（下同）297萬3341元，嗣原告以葉光男於民國92年7月26日死亡而變更及追加被告等人為被告，惟原告於93年7月16日為本件起訴前，即已收受臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9307號不起訴處分送達，其上已載明葉光男已殁，原告仍執意以葉光男為被告，其起訴已不合法，嗣發覺後，即任意為訴訟之追加與變更，未注意葉光男已死亡，屬明顯之疏失，原告即無將不合法之起訴，再以追加被告乙○○等三人使原起訴變為合法，被告等三人無應訴之義務，且葉光男非訴訟程序中之死亡，被告無承受訴訟之情事；本件發回前第一審判決認原告變更追加合法而判決被告等人敗訴，經被告上訴後，已由第二審法院指正原第一審法院未就葉光男死亡，且屬不能補正事項，無合法訴訟繫屬，而判決起訴不合法發回，受發回法院應受拘束，如認原告追加及變更合法，請先就此部分爭執先為中間裁判等語。

三、按訴訟法以訴訟繫屬為前提。訴訟提起後對當事人、訴訟關係人及法院，禁止為某種訴訟行為或容許其為某種訴訟行為。所謂訴訟繫屬，係指訴訟存在於法院之事實狀態。民事訴訟法雖未如舊法第244條以明文規定，應自訴訟時起生訴訟拘束。惟多數見解仍以起訴之時為訴訟繫屬發生時期，訴雖欠缺訴訟成立要件不得為本案之辯論及裁判，亦發生訴訟繫屬，且不以被告為應訴行為之必要。是訴訟繫屬不以起訴合法為必要，訴狀提出予法院時即生起訴之效力，即產生訴訟繫屬。本件原告於93年7月16日以葉光男為被告向法院提起訴訟，嗣發現被告早於起訴前即已死亡，當事人能力雖有所欠缺，惟訴一旦提出於法院即生訴訟繫屬，此為一事實狀態，並不以起訴合法為必要，訴訟要件雖有所欠缺，但在法院未以裁定駁回該訴之前，該訴仍存在於法院，仍有訴訟繫屬狀態，法院自得依訴訟法規定，對於是否准許訴之變更及追加予以審查，而非逕予以駁回。

四、雖實務均認當事人死亡此一當事人能力欠缺之情形，係屬不能補正之事項，惟非謂不能以新訴代替原有之訴，而為訴之變更。訴之變更追加制度之設立，即在於便利原告主張權利及程序利益保障，而允許原告對已提出之訴訟加以修正或追加其所欲法院處理的紛爭，保障當事人不須另行起訴請求之程序利益。而且亦有助於法院審理之訴訟經濟，將訴訟資源做最有效的利用，當事人得利用訴之變更追加方式，利用已蒐集之訴訟資料及證據資料，於同一訴訟程序中加以處理，如此即可達紛爭解決一回性、擴大訴訟制度解決紛爭功能。本件原告於93年7月16日以已死亡之葉光男為被告向法院提起訴訟，該訴狀於93年7月26日送達被告住所，由其妻代為收受，嗣原告於93年8月II日具狀聲請更正，將被告更正為葉光男之全體繼承人。原告於起訴之際以葉光男為被告，葉光男於當時即已死亡，該訴狀送達並未發生送達之效力，其妻雖代為收受，惟僅為了解其夫受訴狀況，於彼時其妻尚未成為被告，無從行使防禦權可言。直至被告聲請更正葉光男全體繼承人為被告時，若許其更正當事人，葉光男之全體繼承人始成為當事人，始得行使被告之防禦權，是以原告更正被告之行為，並無有妨礙被告之防禦權行使情形產生。嗣原告具狀聲請更正葉光男之全體繼承人為被告，原告誤指被告之情形，並非不得更正之瑕疵，蓋當事人之認定係以訴狀上所表示之當事人，並觀察原告起訴狀之全體意旨，從客觀上判斷由何人要求法院，對何人請求確定私法上權利義務關係來認定。惟如當事人起訴時誤以死者為被告，應參酌原告之真正欲以何人為當事人之真意，應認定其實質上係以死者之繼承人為被告，而允許原告更正其當事人為死者之繼承人，否則原告勢必重行提起另一訴訟，將有違民事訴訟法為達成訴訟經濟理想及紛爭解決一回性之目的。綜上，本件係於同一事件中，原告將被告更正為被告之全體繼承人，就其餘訴之內容均與先前起訴之內容相當，該變更既為伸張防禦權利所必要，又無妨礙被告防禦權行使及權益，依民事訴訟法為達訴訟經濟之目的，以及擴大訴訟制度解決紛爭之功能，應允許原告更正被告之全體繼承人為被告。

五、本件原審雖受台灣高等法院以「因被告不存在，無訴訟繫屬可言，而無可能對原訴為訴之變更追加。」等為由，認原審所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，且以為維持審級利益為由，而將本件發回原審法院更為裁定。惟按民事訴訟法第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律判斷為其判決基礎。惟此係規定於民事訴訟法關於第三審程序章節中，於第二審並未有明文規定關於第二審發回判決對於下級審有無拘束力，第二審發回判決是否亦有該拘束力不無疑問。民事訴訟法僅於第三審章節中規定第三審之發回判決有拘束下級審的效力，由此觀之，應僅賦予第三審有該特殊之拘束力來拘束下級審，蓋因第三審為法律審，第三審審查第二審之當否，以關於其法律之點為限，其目的在求法律解釋適用之統一，而第一、二審均為事實審，第二審審查第一審判決之當否，雖亦涉及法律之點，但並不含有兼求統一法律解釋適用之目的在內，是以在第二審並無所謂判決先例，應認第二審應無拘束下級審法律見解之拘束力。於本件情形，第二審發回意旨係認為當事人不存在，起訴顯不合法，亦無訴訟繫屬可言。惟訴訟繫屬不以起訴合法為必要已如前述，本件訴訟繫屬既係存在，第二審發回意旨不成立，是以原告變更其事實上之陳述，既無礙被告防禦權之行使，且依據訴訟經濟原則，應將當事人得否變更予以從寬認定，以達訴訟制度解決紛爭與紛爭解決一回性之最大功能。

六、據上論結，聲請人聲請為訴之變更及追加，應予准許，依民事訴訟法第255條第7款，裁定如主文。