臺灣臺北地方法院94年度醫字第33號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　94年度醫字第33號

原告

己○○

訴訟代理人

吳慶隆律師

複代理人

袁瑞成律師

被告

臺北市立萬芳醫院

法定代理人

丙○○

被告

甲○○

共同訴訟代理人

蕭維德律師

　　　　　　郭瑋萍律師

上列當事人間，請求損害賠償事件，本院於民國97年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：伊於民國92年8 月21日因車禍右腿骨折至被告醫院接受被告甲○○診療，經診斷為「粉碎性脛骨近端骨折」及「整個脛骨平台關節面完全破裂」，旋於翌（22）日進行手術（下稱系爭手術）。詎被告甲○○術前未依醫療法第81條告知治療方針、處置、用藥及手術後可能不良反應，復於手術時未正確接合伊之右腿脛骨，雖經檢測出膝關節積液，卻未裝置導流管，致發炎情形嚴重，更於伊住院期間未每日診視伊術後傷口復原情況，察覺有無感染或其他異常情形，隨時採取適當防護措施，嗣伊出院後回診，亦未親自看診，任由護士換藥，忽視伊右腿術後傷口持續劇烈疼痛、滲出多量血水、分泌物及水泡破裂流出液體等情，迨92年9 月12日伊因傷口無法復原、且不斷抽筋，急往國防醫學院三軍總醫院（下稱三總）治療，始發現右脛骨近端粉碎性骨折手術後併發慢性骨髓炎，經多次住院治療獲有改善，惟仍受有右肢機能毀敗之重傷害，伊因被告上開醫療過失行為增加醫療費新臺幣（下同）38萬5978元、醫療及復健期間計程車資10萬145 元、看護費用122 萬2000元，自92年10月至95年5 月不能工作損失計160 萬元，自95年6 月至60歲退休止減少勞動損失129 萬953 元，及慰撫金300 萬元，爰依侵權行為、消費者保護法及債務不履行法律關係，請求被告連帶如數給付。併聲明：㈠被告應連帶給付769 萬1617元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：原告急診時診斷為右脛骨平台雙果性粉碎骨折，被告醫師施行系爭手術時採脛骨近端正中切口，使用內外雙鋼板固定骨折，手術方式及過程均符合醫療常規，手術固定復位角度位置亦屬可接受範圍；原告術後住院期間，被告給予點滴抗生素，並將原告傷口水泡刺破消毒，血水滲出以消毒覆蓋紗布，應已注意原告術後傷口情狀，採取適當措施，換藥措施並無不當，況術後換藥與原告發生感染亦無相當因果關係；又原告後續併發症及肢體殘障，均係發生在三軍總醫院就診期間，不在被告施行醫療範圍內，難謂被告有何疏失可言等語置辯。併聲明：㈠如主文第1 項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、查：原告於92年8 月20日晚間23時50分許因車禍右腿骨折送至新店耕莘醫院，診斷為右脛骨封閉性近端平台粉碎性骨折，治療為長腿石膏副木固定，嗣於翌（21）日凌晨2 時30分許轉至被告醫院接受被告甲○○診療，嗣於翌（22）日由被告甲○○為原告施行手術，以脛骨內外側雙鋼板內固定，術後上長腿石膏副木固定，迨92年8 月29日出院等情，為兩造所不爭執，且有被告醫院出院病歷摘要可稽（見本院卷㈠第23至26頁），堪信為真正。原告主張：被告甲○○術前未善盡告知義務、手術過程未正確接合右腿脛骨、術後未檢視傷口併對術後復原狀況檢查，致原告術後傷口感染，受有右肢機能敗壞之重傷害云云，惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被告甲○○有無善盡術前告知義務？與原告所受損害有無相當因果關係？㈡被告施作手術有無疏失？㈢術後治療措施有無不當？㈣原告傷口感染與被告醫療行為有無因果關係？㈤本件有無消費者保護法適用？

四、法院之判斷：

㈠被告甲○○有無善盡術前告知義務？與原告所受損害有無相當因果關係？

⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形極可能之不良反應，醫療法第63條第1 項前段、醫師法第12條之1 分別定有明文。本件原告主張：手術前醫師未告知術後極可能之併發症等情，業據提出骨科手術前病情解釋說明書為憑（見本院卷㈠第194至195 頁）。依上開說明書記載，原告經診斷為右脛骨平台粉碎性骨折，應以開刀整復及內固定術（鋼釘、鋼線、鋼板及骨髓內釘）施行手術，至手術後可能之併發症，包括骨髓炎、癒合不良、傷口感染、傷口裂開等則均未勾選，而細菌感染所引起之骨髓炎確實為系爭手術可能發生之併發症，且原告關節內平台軟骨破裂病情嚴重，術後可能發生創傷性關節炎，癒合不良、關節孿縮等症狀，各有三總96年10月4 日集逵字第0960015918號函及國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）97年6 月23日成附醫骨字第0970010914號函送鑑定報告可參（見本院卷㈢第24頁、第140 至146 頁），應為被告所能認識，堪認被告未向原告或其親友詳盡說明手術可能發生之併發症或危險，有違醫療法第82條第1 項但書、醫師法第12條之1 之規定，屬違反保護他人之法律，依民法第184 條第2 項規定，固應推定有過失。

⒉惟按：損害賠償之債，已有損害之發生及有責任原因之事實，併二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。本件被告為原告所施行之手術，種類是可行的（參見上開三總函文病情說明七），且被告為原告施行手術並無疏失，術後治療亦無不當，難認被告應負過失責任或債務不履行責任（詳如後述），是被告違反上開說明義務與原告主張術後併發細菌感染形成慢性骨髓炎之損害結果，即無相當因果關係。故原告執此謂被告應負損害賠償責任云云，即無可取。

㈡被告甲○○施作系爭手術有無疏失？

⒈查：被告甲○○於92年8 月22日下午15時30分至17時40分為原告施行手術，以脛骨內外側雙鋼板內固定，術中出血200ml，檢視病患在萬芳醫院92年8 月21日急診的X 光片，診斷為右脛骨平台雙髁粉碎性骨折，屬最嚴重的雙髁粉碎骨折。被告手術時採脛骨近端正中切口，使用內外雙鋼板固定骨折，手術時間130 分鐘，失血200ml 等情，為兩造所不爭執，且有被告醫院出院病歷摘要、手術記錄、X 光片為證（見本院卷㈠第19頁、第23至26頁、第111 頁），應信屬實。原告主張：術後發現右膝關結部位發生嚴重骨位位移及骨位不正現象，應係系爭手術並未正確接合原告右腿脛骨，且被告曾親口承認骨頭接歪云云，惟為被告所否認。經查：被告甲○○曾偕同被告醫院職員戊○○於事後關懷訪視原告並解說相關醫療過程等情，為兩造所不爭執，原告所舉證人黃珊珊雖證稱：「何醫師說他知道原告骨頭接歪了」（見本院卷㈡第166 頁），證人陳國昌則證述：「當天原告說醫師你把我的骨頭接歪了，醫師沒有否認」、「（何醫師不否認的意思是單純沈默或陳述任何話語？）他沒有說話」（見本院卷㈡第171 、172 頁），一者積極承認，一者消極不否認，既不一致，已難遽採，遑論證人戊○○證稱：「（當天你有聽到何醫師說他把原告的骨頭接歪了嗎？）我完全沒有印象」（見本院卷㈡第173 頁），是證人黃珊珊、陳國昌之證詞不足為有利原告之證明。

⒉又系爭手術經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果認為：手術方式及過程符合醫療常規；檢視手術後Ｘ光片，脛骨平台角度內翻轉8 度，後傾4 度，關節下可見粉碎骨折，考慮原告車禍骨折屬右脛骨平台雙髁粉碎骨折，手術固定復位的角度位置可接受等詞，有行政院衛生署96年1 月16日衛署醫字第0960203132號函送醫審會95年12月28日第0000000 號鑑定書可稽（見本院卷㈡第95至97頁），已難謂原告主張為針；再經本院囑託成大醫院鑑定結果略以：「依92年8 月22日術後X 光顯示，這是近端脛骨平台有嚴重性關節內粉碎性骨折，經過骨釘固定後，如以股骨脛骨長軸夾角而言應無偏差」、「在近端脛骨打上兩片鋼板與骨釘已是手術固定最大極限，因為粉碎性骨折太厲害，對一些無法固定的碎片，或外側脛骨平台間隙，就無法得到完美的復位，這是醫療的困難度與骨科手術的極限」（見本院卷㈢第140至146 頁），是原告主張被告施行系爭手術並未正確接合右腿脛骨云云，即非有據。

⒊至原告外側脛骨平台軟骨破裂雖有下陷現象，但依X 光判斷，應係原告骨折粉碎程度太嚴重致無法復位，並非系爭手術造成，如果軟骨損壞太嚴重，依現行臨床醫療水準，任何手術都無法復位，有時醫師會建議先待骨折癒合，未來再做關節重建手術，此觀術後92年8 月23日病歷記載：「進一步骨移植在骨缺損部分是必要的」即明（見本院卷㈠第42至43頁），併據成大醫院函送前揭鑑定報告肯認在卷；而X 光片雖顯示原告膝關節有積液，惟原告係因粉碎性脛骨近端骨折，即關節面因骨折流血，係關節內骨折必然現象，積液發生與否引流或發炎無關，故手術後引流是不必要之動作，此有卷附骨科學雜誌論文可參（見本院卷㈠第95、117 頁），是本件原告術後復原較差，應係原告車禍所受骨折粉碎性及關節內平台軟骨破裂病情嚴重，引發創傷性關節炎、癒合不良、關節孿縮等併發症，要非被告施行系爭手術有何疏失或怠於裝置導流管引出積液所致，故原告上開主張，亦無可取。

㈢術後治療措施有無不當？

⒈查：被告於原告術後施以上長腿石膏副木固定，開始點滴抗生素治療，並給予止痛藥。手術當晚22時30分許病患傷口滲血，予以換藥，加上疼痛控制（PCA） 。92年8 月23日原告傷口周圍有水泡，未刺破，少量滲血，予以換藥。體溫攝氏（下同）36.8度。同年8 月24日病患傷口周圍有多量大小水泡，多量滲血，予以刺破水泡，消毒換藥，體溫37度至37.2度。同年8 月27日傷口不痛但發癢，傷口周圍有水泡，部分皮膚黑紫色，消毒換藥，體溫36.8度至37度。同年8 月28日傷口周圍水泡減少，腫脹減少，部分皮膚黑紫色，重新上長腿石膏副木固定，體溫37.4度，迨同年8 月29日出院，體溫37.4度，繼於同年9 月3 日門診，並預約9 月19日門診，但原告預約未到診，有病歷、護理記錄、醫囑單、出院病歷摘要、體溫單可稽（見本院卷㈠第27至30頁、第114 至116 頁、第224 至226 頁），原告術後住院期間傷口情狀，每日既有護理紀錄及經被告醫師簽名副署的病程紀錄，是原告主張：住院期間被告未每日親自診視術後傷口復原情況云云，核非事實；又原告術後出現不正常水泡，係表示血液循環不良，粉碎性骨折與打上骨釘之情形多有此現象，至術後腫脹是必然的，皮膚成黑紫色表現出血液循環不良，亦係術後常見現象，雖有可能係術後感染之表徵，倘無紅腫及濃水現象，亦不表示已遭細菌感染。此觀醫審會鑑定書認為：依原告住院期間病歷記載，術後傷口出現水泡、滲血及腫脹，部分皮膚黑紫色，自92年8 月25日至同年月29日出院止，體溫在36.6度至37.4度，無法診斷為傷口感染益明，是原告主張：伊於住院期間因被告照護不佳致生細菌感染云云，即無憑據。

⒉又被告於原告術後給予點滴抗生素3 日（即8 月22日至8 月25日），較一般骨折術後點滴抗生素1 日多2 日，諒係知悉脛骨平台粉碎骨折手術後感染率高之故，而傷口感染的治療準則是依病情判斷而定，如果化膿情形不嚴重或以表皮感染為主，並未深及骨髓，則保守療法給予抗生素治療應屬合理。本件被告醫院護士將原告傷口水泡予以消毒刺破，血水滲出予以消毒覆蓋紗布，此係醫學常用處理方式，堪認被告及醫護人員於原告住院期間已善盡注意其術後傷口情狀，並採取適當處置之義務，難謂有何疏失可言；再者，若不懷疑病患已發生感染，不抽ESR （即檢測血液沈降速度，常與其他檢驗一起使用，對於疾病病情過程的觀察、治療的監控、治療效果的評估，有很大的用處，見本院卷㈠第182 頁）或施作CRP （即C-反應蛋白，係急性炎症反應過程中組織破壞的指標，見本院卷㈠第180 頁），並無不妥（參見成大醫院上開鑑定報告）。本件既查無原告於術後住院期間傷口已有細菌感染跡象，是原告主張：被告為注意是否發生感染或有何異常情形，怠於施作ESP 或CRP ，致未能察覺有細菌感染症狀而疏於治療云云，亦非可取。

⒊原告復主張：92年9 月3 日回診拆線時，術後傷口持續滲血，且不時疼痛、抽筋，被告未檢視傷口，亦未對術後復原狀況作相關檢查，逕由護士換藥，記載傷口OK云云，證人黃珊珊、乙○○並附和證稱：「護士將原告石膏打開後，膚色是暗紫色且腫脹，傷口尚有小部分未癒合，感覺傷口縫針部分還有點潰爛，護士在未癒合部分留下2 、3 針未拆，將其他部分縫線拆掉，拆線部分原告很疼痛叫一下，且有血水滲出，醫師沒有作任何檢驗，亦未開處方箋」、「護士幫原告拆線擦藥，原告問醫師腿歪歪的是否正常，醫師說正常」（見本院卷㈡第164 、169 頁），惟為被告所否認，證人即診間護士丁○○亦到庭證述：「我記得原告進來時，我將傷口打開，醫師有診視原告，並下達醫囑，我才執行拆線動作」（見本院卷㈡第176 頁），而92年9 月3 日門診病歷記錄原告「傷口OK」，表示未有化膿或滲血情形，有該病歷可稽（見本院卷㈠第29至30頁），證人黃珊珊、乙○○既非專業醫護人員，就原告術後復原狀況所為證述內容，能否清晰正確描述醫護人員處置，非無可疑，尚難作為不利被告之認定；至術後12天傷口留下3 針未拆係屬「漸進式傷口拆線法」，並無不當（參成大醫院前揭鑑定書）；又鑑於每個病患生理反應之多樣性，且與病患當時身體狀況具有相當關連性，醫師根據臨床醫學所習知識及經驗，在確保病患利益（即治療效果）併符合當時醫療水準前提下，就診療方式應有裁量餘地。本件縱令原告於門診時抱怨「傷口疼痛」、「抽筋」屬實，前者是常見術後抱怨，後者則不常見，決定原告是否需檢查或開藥治療，應屬被告醫師判斷權責，成大醫院鑑定報告亦同斯旨，尚難僅因被告未對原告更進一步檢查或開藥治療，驟認被告有何醫療疏失或債務不履行。

㈣原告傷口感染與被告醫療行為有無因果關係？

⒈本件原告於92年9 月12日下午13時11分許至三總急診室就診，主訴傷口疼痛及腫脹，同年9 月11日傷口開始出現滲液，體溫36.8至38度，驗血發炎指數升高（CPR 值為3.80mg/dl，ESR ＞100mm/hr）、白血球7200/ul （N/L 47/39） ，診斷為傷口感染及骨折復位改變，進入骨科住院，住院期間給予點滴抗生素治療，於同年9 月26日出院，有三總診斷證明書、急診護理評估表、病歷、出院病歷摘要可稽（見北調卷第9 頁、本院卷㈠第31至43頁）。依92年9 月12日病歷紀錄，當時已有傷口紅腫膿液的情形，固係傷口發生感染細菌徵候（參見成大醫院上開鑑定報告），惟原告於92年9 月3 日在被告醫院複診時，尚未顯現術後傷口感染徵狀，而原告住院期間與門診的換藥，均以滅菌藥水清洗，至原告返家自行照護期間，並無病歷的記載，縱使排除原告居家護理造成感染可能，依成大醫院前揭鑑定報告所載，原告可能因粉碎性骨折造成局部組織血液循環變差，成為細菌的溫床，術中與術後的過程中，可能因為原告流汗，由皮膚引入細菌或由血液中引入細菌，但因菌落數極微，因此細菌與術後抗生素與滅菌藥水形成平衡狀態，致未擴大感染而使外表傷口無法察覺，迨出院後因原告身體狀況（原告患有高血壓病史，抽煙每日1 至2 包，已有30餘年，導致免疫力較低）無法抵抗細菌感染，致感染擴大，仍難推認係術後治療期間發生感染。

⒉又原告於92年10月8 日在三總接受手術治療，當時傷口已有皮膚缺損，局部紅腫、骨釘與骨頭裸露情形，並長有骨痂與肉芽組織，經採取傷口組織培養，未發現有綠膿桿菌存在，嗣於92年10月16發現有綠色膿水，繼以骨骼掃瞄證實為骨髓炎等情，有手術記錄、診斷證明書、三總出院病歷摘要、護理紀錄及部分病歷為憑（見北調卷第10頁、本院卷㈠第44至51頁、第265 至281 頁），依成大醫院上開鑑定報告所示，此顯示原告傷口已合併感染，成因與骨折粉碎性傷害及系爭手術固有關聯，一般而言大概介於1 ％至2 ％之間，然發生上述併發症，涉及許多潛在因素，包括原告所受傷害嚴重度、身體狀況（長期抽煙喝酒致免疫力下降）與對照顧傷口的配合度均係感染之高風險因素；至原告術後受有右側脛骨併發性骨髓炎及嚴重關節攣縮，前者為併發細菌感染所致，仍屬醫療之不確定因素；後者恐係與骨折粉碎性受傷嚴重有關，其影響力明顯大於系爭手術後無法達成完美復位之影響力。本件原告既未舉證被告術中、術後治療有何疏失或可歸責之事由，業如前述，若因發生感染而判定手術失敗或疏於照顧，不參考其病歷記載醫護醫療行為是否符合醫療水準，無異倒果為因，殊非事理之常，微論本件原告細菌感染發生變數很多，血液循環不良、病患本身是否有其他疾病或免疫力不佳，與手術中過程均係可能危險因素，無論手術如何成功或術後如何細心照顧仍非毫無發生可能，自難僅因原告術後發生上述併發症，驟認被告應負損害賠償責任。

㈤本件有無消費者保護法適用？

⒈按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第1 條、第82條分別定有明文。是醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2 項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。

⒉況消費者保護法第1 條第1 項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定。是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。消費者保護法規定商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，乃藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，因其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，自不能達成消費者保護法第1 條第1 項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，即基於自保之正常心理，醫師將選擇性對某些病患以各種手段不予治療，此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，將無從達成消費者保護法第1 條第1 項之立法目的。倘醫師為免訴訟之煩而盡其所能採取「防禦性醫療措施」，以任何消極的、安全的醫療措施，爭取「百分之百」之安全，而未使用全部可能之醫療方法，俾免除無過失責任，勢將導致醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而強調保護醫療人員安全，過度採取安全醫療措施，剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。準此，醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用範圍之列。是原告主張依消費者保護法第7 條之規定，被告醫院與甲○○應負無過失賠償責任云云，並不足取。

五、綜上所述，本院審酌各種事證認本件醫療糾紛被告醫院及甲○○對原告所施行之系爭手術及術後治療措施，均無可歸責事由，或有何過失侵權情事，從而，原告依債務不履行及侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償769 萬1617元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀