臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1136號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 30 日
• 法官: 黃呈熹
• 法定代理人: 乙○○、甲○○
• 原告: 交通部台灣區國道新建工程局法人
• 被告: 九泰營造工程股份有限公司法人、間請求債務人異議之訴事件，本院於98年5 月26日言詞

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　94年度重訴字第1136號原　　　告　交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林雅芬律師
陳誌泓律師
張嘉真律師
被　　　告　九泰營造工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林麗珍律師
劉雅洳律師
複　代理人　張斐雯律師
林雅慧律師
上當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於98年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院民國九十三年度執字第六一五號給付工程款強制執行事件，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
被告不得執本院民國九十二年度仲執字第二十五號民事裁定為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。又該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175 條第1 項亦規定甚詳。本件原告法定代理人原為邱琳濱，嗣於審理中變更為乙○○，並聲明承受訴訟，有交通部民國97年7 月17日交人字第0970039524號函影本在卷可佐，經核與前開規定相符，堪認其聲明承受訴訟，即屬適法。二、原告主張：被告及訴外人工信工程股份有限公司（下稱工信公司）以本院92年度仲執字第25號民事裁定（下稱系爭仲裁執行裁定）為執行名義，聲請對原告財產為強制執行，經本院以93年度執字第615 號強制執行事件執行在案，現尚未終結。惟原告按系爭執行裁定所應給付被告及工信公司之款項、仲裁費用，分別業經原告主張抵銷及清償，嗣工信公司雖因而撤回上開強制執行程序，原告卻仍繼續聲請對原告強制執行。爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴。聲明：如主文第一項、第二項所示。
三、被告則以：否認原告對其有債權，原告主張抵銷，自應負擔舉證責任等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
四、本件原告主張其與被告及工信公司，前因給付工程款等事件，經中華民國仲裁協會於92年8 月25日，作成91年仲聲孝字第119 號仲裁判斷，認為原告應給付被告及工信公司新台幣（下同）90,658,931元，及自民國91年10月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並經本院以系爭仲裁執行裁定准許強制執行。嗣因原告對工信公司清償，工信公司旋即撤回上開強制執行之聲請等情，有系爭仲裁執行裁定、上開強制執行程序執行命令、交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處93年3 月29日國工四工字第0930002058號函、交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處93年4 月16日國工四工字第0930002278號函、工信公司民事聲請撤回狀暨回執影本等在卷可按，堪信為真實。至原告主張被告上開聲請強制執行所據之債權（下稱系爭債權），業經原告行使抵銷權而消滅等節，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲本件應予審究者厥為：系爭債權是否因原告對被告行使抵銷權而消滅？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決要旨參照）。本件原告主張被告另案承攬「第二高速公路後續計劃九如林邊段第C387B 標南州林邊段橋樑及南州交流道工程」（下稱系爭工程）有違約情形，依約應負擔債務不履行損害賠償責任等節，而於本件主張對被告有損害賠償債權得以抵銷（下稱抵銷債權），依法自應就對被告有抵銷債權之存在負擔舉證責任，先予敘明。
（二）原告主張略以：被告承攬系爭工程，兩造於88年11月23日就系爭工程簽訂合約（下稱系爭合約），合約決標總價為31億7 千2 百萬元。開工後，被告於90年7 月29日起無故停工達14日以上，而有違約行為，原告發函被告限期改正未果, 於90年9 月19日依約逐離被告並接管工地、終止系爭合約，再於同年12月5 日將接續工程重新公開招標。原告因被告之違約行為，受有額外支出逐離、接管及重新發包增加費用等鉅額損失，被告自應依系爭合約一般規範第6.9.7 條規定，負擔損害賠償責任。原告所受損害如下：（一）律師見證費用20,000元。（二）重新發包前之緊急工程費用1,547,452 元。（三）其他必要費用即被告已施作項目有瑕疵部分之修補7,499,097 元。（四）逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用1,700,000 元。(五)辦理重新發包之行政費用：64,930元。(六)重新發包之差額：715,726,490 元。上列六項總計為726,557,969 元，經扣除系爭合約之履約保證金253,760,000 元、估驗保留款51,697,877元、已評值未估驗金額40,762,513元、仲裁給付款47,440,700元, 以及第C395Z 標款2,199,669 元後，被告尚應給付原告330,697,210
元等語，惟為被告所否認。則本件應再審究下列爭點：
⒈系爭工程是否係因可歸責於被告之事由，全面無故停工達14天以上，構成違約？
⑴按系爭合約一般規範第6.9.1 、6.9.2 及6.9.3 條規定，，全部工程無故停工達14天以上，即視為違約；而承包商有違約行為時，原告應以書面通知承包商並限期28日內改正，屆期承包商如未改正違約行為，原告有權通知終止合約並進入工地逕行接管。又依同前一般規範第3.15.4、3.17.4條規定，承包商應對其因履行合約所生之債務問題負全責，不因其與他人間之債務問題使原告遭不利或受到任何損失及求償; 無論任何原因造成工程暫停，承包商均應對該工程負責，並採取適當措施防止工程遭受損壞，若有損壞，除另有規定外，所需修復費用，均應由承包商負擔。
⑵經查: 系爭工程被告於90年7 月29日起停工達14日，為兩造所不爭執，堪信屬實。有爭執者為被告係無故停工或有不可歸責之事由？係全面停工或片面停工？本院認為上揭14日之停工應屬被告全部工程無故停工達14天之違約，理由論述如后:
①被告因財務危機、債務問題未釐清，導致自90年7 月28日起迄90年7 月31日陸陸續續遭債權人搬走設備材料，而造成停工等情，業經蔡湯銘（被告之債權人）、林裕煌（原告公司之工地主任）、劉善興（原告之工地組長）證實，復有調查筆錄、訊問筆錄、偵6103號不起訴處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署91年度議字第36號處分書等件附於另案94年建字第79號（下稱系爭另案）卷㈣第96至114
頁可按，核與被告之債權人於90年8 月28日及90年9 月3
日分別召開債權人會議成立債權人自救委員會向原告求償等情相符，並有債權人會議紀錄、債權人會議之出席簽到單、九泰營造C387B 標債權人自救會組織章程等件附於系爭另案卷㈢第22頁、卷㈣第130、131頁可稽。而被告就此債權人會議決議、債權人自救委員會成立及同意債權讓與C387B 標自救會以清償等情並不爭執，有被告之告訴狀附於系爭另案卷㈣第126 頁可考，被告將系爭工程對原告之債權讓與C387B 標自救會，並於90年9 月22日將債權讓與一事通知原告，以及C387B 標自救會同意將債權返還被告，被告並於96年6 月11日通知原告債權返還等事實，業經被告於系爭另案自承無訛，並有被告90年9 月22日泰總自第900147號函、96年6 月11日泰總字第96060011號函、C387B 標自救會90年9 月24日自救會字第0002號函、債權返還同意書等件附於系爭另案卷㈢第8 至22頁、第189 至194 頁可查，足信屬實。此外，上開機具、設備被搬離、拆除而停工達4 天時，原告第四區工程處亦曾以90年8 月2
日國工四潮字第4801號函通知被告工地現場之施工機具、材料有被搬離工地情事，請被告善盡維護工地及保管進場材料之責，有該函附於系爭另案卷㈡第226 頁、卷㈣第117 頁可憑，而被告於90年8 月3 日以泰總字第900123號函向原告表示: 「.. 九十年七月二十八日起遭不明人士
強行進入工區取走施工機具、設備及材料，破壞辦公室造成文件散失，以致於發生財務危機，使得工地已無法進行施工作業，為避免延誤國家重大工程進度，除向警方報案外，茲正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契約一般規範6.9 節中有關原因及期限之限制.. 」（ 見系爭另案卷㈠第174 頁、卷㈡第227 頁），與屏東縣南州鄉公所90年8 月6 日屏南鄉建字第5108號函、同年8 月13日屏南鄉建字第5157號函內容吻合 (見系爭另案卷㈡之一第104、105頁），而被告於90年8 月17日以泰總字第90134 號函向台灣電力公司屏東區營業處申請延展工地臨時用電繳費期限時，亦自承：因財務週轉困難致工地暫被停工.. 等語（見系爭另案卷 ㈣第470 頁），在在證實，系爭工程之停工肇因於被告之財務危機，致施工機具、設備紛紛被取走，而使工程停擺，洵可採信。
②依前揭系爭合約一般規範第3.7.2 、3.17.2 、3.15.4 、3.30 、5.7.1 及6.10.3 條，管理維護工地、工程設備材料，防止其受損害及理清債務之契約義務，為被告之契約責任，而系爭工程又因被告之財務危機致停工，依前揭一般規範第3.17.4 及3.15.4 條等規定，係屬可歸責於被告之停工事由。
⑶被告辯稱：因工地機具及辦公房舍遭不明人士竊盜及拆除而無法施作，系爭工程之停工並不可歸責於被告云云，惟系爭工程確因被告之財務危機致機具被取走而停工，前已論述，係屬可歸責被告之事由而違約，被告辯稱不可歸責，自非可採。另辯稱: 依系爭合約一般規範第3.30及6.10.2 條明定，非經原告工程司書面同意，不得搬離系爭工程所使用之工程設備及機具。然90年8 月20日，原告職員簡主辦違反前揭約定，未有工程司書面同意，即允許不明人士搬走系爭工程不可或缺之系爭工程車，致系爭工程無法施作，故對被告而言自非無故停工云云。惟查，被告取走之機具、設備多達121 項，並不止系爭工程車2 套，有被告公司90年8 月6 日函請警方協尋之函及隨附之C-387B遭竊運機具明細附於系爭另案卷㈣第118至122頁可考，可見系爭工程尚有其他一百多項機具不見而停工, 被告單指系爭工程車，尚非的論，並不可信。被告又稱：原告違反系爭合約一般規範第3.30及6.10.2條，允許不明人士搬走系爭工程車云云，然被告之債務繁鉅、債權人眾多，於被告無力償債之際，成立債權人自救委員會，力求債權之自保與清償，已述於前，其中債權人蔡湯銘取走系爭工程車，並未該當竊盜罪而獲不起訴處分確定，為兩造所不爭執，且至90年8 月20日被告已因己身債務而停工超過14日以上，早已違約，何況被告於90年8 月3 日以泰總字第900123號函已表明機具散失、財務危機、無法施作、同意終止並接管工程，自難苛責原告保管系爭工程車，且依上揭系爭合約一般規範第3.15.4及6.10.3條規定，被告因財務問題所衍生之機具散失，原告不負保管之責。故被告以違約後之機具被取走，聲稱非無故停工，洵無可取。被告復辯稱：系爭工程於89年2 月24日開工，原告應於同年4 月24日前提供系爭工程所需用地予被告以施作工程，惟系爭工程328K+369~328K+525、328K+600~328K+888二處施工用地因徵收之原因，迄90年9 月19日原告接管工地止，原告尚未將上開二處用地交付予被告，以致被告無法施作。原告遲延交付施工用地達514 天，依系爭合約附件一般規範6.4.5延期⑸有效理由B「因征購用地、拆遷地上物及地下管線影響施工進度時。」之規定，原告應展延工期予被告，被告施工進度並無落後。故要徑工程落後係原告未依約定時間提供用地，為可歸責於原告，非被告所應負責，故被告非全面停工云云，惟如前所述，被告已有違約停工之情事，縱原告未依約提供系爭工程之上開用地，應屬系爭工程展延工期之問題，與被告違約與否無涉，何況已交付之工地都停工，何奢未交付者能施工。是被告所稱：非全面停工云云，亦非可採。
⒉系爭合約是否因原告於90年9 月19日，將被告逐離並接管工地而發生終止之效力？
⑴按系爭合約一般規範第6.9.1 條規定「全部工程無故停工達14天以上」視為違約。原告可依一般規範6.9.2 及6.9.3 之規定，限期命被告改正，屆期未改正，原告始有權以書面通知終止合約並進入工地逕行接管。而終止合約須以意思表示為之，原告不得僅以接管工地或重新發包之事實行為，即「視為」契約已經終止。
⑵本件依系爭合約一般規範第6.9.3 條規定「若承包商未於28日內改正其違約行為，國工局有權以書面通知承包商終止全部或部份合約，並有權進入工地逕行接管全部或部份工程，而將承包商自所有或部份工地逐離…」。已明示「終止全部或部分合約」之程序與做法，第6.9.3 條既屬關於終止合約及進行接管系爭工程之規定，原告所發前揭函件中並戴明,係依該第6.9.3條之規定，通知被告接管逐離之意，並於通知限期改善未果後，逐離被告並接管工地，原告之書函雖未記載終止之意，但由原告之書函及實際之逐離、接管, 其真意已明示不願被告繼續施作系爭工程,
自屬終止合約。被告辯稱原告所發函文未有「終止」之意思表示，而謂本件系爭合約尚未終止, 洵非可採。
⑶再者, 被告曾於90年8 月3 日以泰總字第900123號函向原告表示「正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契約一般規範6.9 節中有關原因及期限之限制」，業如前述。顯見被告已同意原告終止契約、接管系爭工程，原告雖未回函合意終止，但因可歸責於被告之事由，致相關機器已被取走，無力繼續施作系爭工程之事實，如前所述，原告依前述書面限期改善、接管工程等作為，與被告上揭第900123號函所述之終止與接管相符，被告既已表明無力續作系爭工程，應已知逐離與接管工地之用意，非單純之事實行為，原告以書面限期要求被告改善違約情事未果，進而接管系爭工程，難謂與被告之預期相左，原告不願被告施作系爭工程之逐離、接管事實，彰明終止之意思業已實現，與事實行為已非相同，故原告主張依上開一般規範第6.9.3 條終止系爭合約，要非無據, 系爭合約於90年9
月19日接管系爭工程時終止。
⑷被告辯稱: 原告僅於90年9 月14日以處四字第1894號函通知被告自90年9 月19日起接管系爭工程，惟查其文義，並無終止系爭合約之意思表示。另被告以90年11月7 日泰總字第900175號函闡明系爭合約因原告未為終止之意思表示，仍有效存在時，原告亦無任何反對之意思表示，是依據最高法院91年度台上字第901 號判決及上述事實觀之，系爭合約並不因原告將被告逐離並接管工地而發生終止之效力云云。惟原告已為終止之意思，非事實行為，前已述及，至被告90年11月7 日函文，原告已以90年12月11日國工局工字第24375 號函覆被告，並說明系爭工程停工、違約及接管逐離等事項已於原告90年11月16日國工局工字第23512 號函回覆被告，並重申系爭合約業因被告違約而經原告終止，有該等函文在卷可稽，非如被告所云其主張系爭合約仍有效，原告未置可否，應認系爭合約仍有效云云，是被告此部分所辯與事實未合，要非可信。至被告援引最高法院91年度台上字第901 號判決，認為接管工程或重新發包為事實行為，不能視為有終止契約之意思表示，固非無見，然個案之情節不同，事證各異，結果亦難謂合致，本件就具體案情及兩造所舉相關事證，綜合判斷，認為原告終止之意思已實現，其逐離、接管與重新發包等，非單純事實行為，詳前所述，故終止契約與否之認定不同，附予說明。
⑸被告另辯稱: 依國工局第13期工程估驗單附表第1 頁A、B、C 、H 項之記載，至90年9 月19日原告接管工地止，被告就各項工程之完成進度為：A 項路工工程被告完成合約金額之0.85%（完成金額2,288,687元÷契約變更後金額26
9,198,562元＝0.85%）。B 項橋樑及結構工程被告完成合約金額之38%（完成金額878,952,404元÷契約變更後金額
2,312,619,504元＝38%）。C 項排水工程被告完成合約金額之2.58%（完成金額1,649,386元÷契約變更後金額63,9
62,747元＝2.58%）。H項橋樑附掛及交控管路工程被告完成合約金額之0%,可知橋樑及結構工程之完成比率38%最多，是以被告係先行施作較難施作之要徑工程即橋樑及結構工程部分，而路工工程完成比率0.85 %、排水工程完成比率2.58%、橋樑附掛及交控管路工程完成比率則為0 %。並非如原告所主張被告先行施作本工程中較易施作之路工、排水及交控系統工程。又系爭工程之施工進度於90年6 月底時，已超前預定進度約2%，至同年7 月底停工前尚繼續施作，甚且，被告於停工後，仍持續發函予原告表示願儘速復工，是故，被告於原告接管工地時，應無任何給付不能之情形，原告實不能僅以被告未於90年9 月13日前改善停工狀況即逕行接管工地。是原告逕行接管工地並無理由，且已違背系爭合約一般規範第6.9 節之相關規定，從而，原告亦不得依據上開規定終止合約云云。惟被告施作系爭工程係由難而易或由易而難，以及完成之進度如何，均屬履約之部分，與違約之終止不同，即使施工進度超前與先施作較難工程，亦無解於上述違約之情事，被告以正常履約及進度超前而謂不能終止契約，自非可取。
⒊系爭合約因被告違約而業經終止，已如前述，原告因終止合約重新發包，所受之損害，依系爭合約得請求賠償，則原告如下之請求是否有理由, 分述如次:
⑴律師見證費用20,000元部分：
原告主張此為在現場見證逐離被告過程之必要措施。惟律師見證逐離被告之必要性、關連性如何？有何因果關係？非律師之第三者為見證，有何不可？沒有律師在場見證，是否意謂不得逐離、接管系爭工程？原告未能立證以實其說，直以律師見證逐離被告、接管系爭工程有必要性，並為律師費用之請求，尚非有據，殊難允准。
⑵重新發包前之緊急工程費用1,547,452元部分：
①關於預力套管緊急灌漿149,391 元及鋼版樁拔除前回填土方工程539,510 元，合計688,901 元部分：預力套管緊急灌漿係為避免預力鋼絞線銹蝕並影響結構及施工現場安全，原告終止系爭合約前已要求被告施作，有原告90年7 月31日國工四潮字第4752號函附於系爭另案卷㈡之一第13頁可佐，原告為維護施工現場安全，另雇工補救，並將副本送予被告，共支出149,391 元等情，業據提出施工相片、費用明細表、統一發票等影本為證（見系爭另案卷㈠第12至14頁、卷㈡之一第15至25頁），堪信屬實。另鋼版樁拔除前回填土方工程，乃因被告已將部份工區開挖準備施作基礎或部分基礎已施作完成但未回填土方，致工區現場留有大坑洞，遇雨有積水成湖之虞，又適逢該時颱風季節將至，若未及時回填，有施工落水之危險，工地安全堪虞，有必要雇工及時補救等情，業經提出施工相片、費用明細表、統一發票等影本證實於卷（見系爭另案卷㈠第15至16頁、卷㈡之一第26至54頁），非不可信。再者，核對原告上開所提之費用明細表業經承辦人、幫工程司、副工程司、副工程司兼副段長、正工程司兼段長等人依公文程序核章，文書之真正洵認可採，且依上述相片觀之，亦有現場灌漿、填土等施工，再勾稽費用明細表內容，亦與灌漿防鏽、土方回填等相關之人工費（含領班、一級作業手、技術工、司機、普通工）、材料費（含水泥、附加劑、五金零件）、機具費（含傾卸卡車、灑水車、膠輪式吊車、空氣壓縮機、灌漿機、發電機、挖土機）等，均屬工程之必要支出，共計費用688,901 元，原告亦提出上述統一發票及90年9 月18日國工四潮字第5824號函附於系爭另案卷㈠第11頁為憑，足以採信。從而，原告請求被告給付此範圍之款項，為有理由。
②關於墩柱鋼筋防銹處理及工區安全措施改善工程608,651
元部分：墩柱鋼筋防銹處理部份，係因被告停工後，墩柱鋼筋外露，致浸泡水中造成銹蝕，為免影響整體結構品質及安全，原告要求鄰標承商協助辦理柱筋防銹工程乙節，有原告90年8 月20日國工四字第5040號函及相片附於系爭另案卷㈡之一第55、90至103 頁可按，堪信屬實。另被告原施工區域，因設有多處施工便道，改變屏東縣南州鄉原有交通動線規劃，嗣被告停工，施工區域無人管理，行車失序，且因地面崎嶇不平，為避免發生意外，屏東縣南州鄉公所多次來函要求原告改善等情，有屏東縣南州鄉90年8 月6 日屏南鄉建字第5018號函、同年8 月13日屏南鄉建字第5157號函及原告國工四潮字第5040號函等附於系爭另案卷㈡之一第104 至106 頁可稽，堪以憑信。為確保行車安全，原告要求鄰標承商協助辦理道路安全改善之施工事實，有相片附於系爭另案卷㈡之一第69至89頁可參，亦非無據，洵屬可信。又原告支出608,651 元亦提出90年11月6 日國工四潮字第6851號函及按日計酬費用明細表、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份機具使用簽認表附於系爭另案卷㈠第17至20頁、卷㈡之一第58至68頁可證，參以該等明細表、簽認表內容包括人工費（領班、作業手、技術工、司機、普通工）、材料費（波特蘭水泥、液化地瀝青RC-70、液化地瀝青MC-70、AC-20 地瀝青、碎石1"、碎石3/4"）、機具費（挖土機、平路機、傾卸卡車、自走式膠輪壓路機、自走式震動鐵輪壓路機、抽水機、膠輪式吊車）等，均屬此等工程必要之支出，與被告違約停工有因果關係。從而，原告請求被告給付此部分之費用，核屬有據，要無不可。
③關於P110、P131墩柱鋼筋傾倒扶正及防銹處理249,900 元部分：如前開所述，被告停工後墩柱鋼筋外露，其中P110及P131墩柱鋼筋較密，迎風面較大，因被告未及施作箍筋將其固定，即無故停工，於90年9 月17日納莉颱風來襲時遭強風吹襲傾倒，原已由鄰標承商協助完成之防銹亦隨之破壞，為確保工區安全，原告要求鄰標承商再次協助辦理柱筋扶正及防銹處理等事實，有現場相片附於系爭另案卷㈡之一第117 至123 頁可憑，並有90年10月11日國工四潮字第6284號函附於系爭另案卷㈡之一第107 頁可參，洵非無據。原告因該等扶正與防銹支出249,900 元，有90年12月3 日國工四潮字第7468號函及按日計酬費用明細表、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份材料使用簽認表、按日計酬部份機具使用簽認表、按日計酬部份人員使用報告表、統一發票等件附於系爭另案卷㈠第21至24頁、卷㈡之一第108 至116 頁），細繹此等明細表、簽認表、報告表、統一發票內容，係有關人工費（領班、作業手、技術工、普通工）、材料費（波特蘭水泥）、機具費（挖土機、抽水機、膠輪式吊車、發電機及電焊機）等費用，係被告違約停工後之必要支出。從而，原告請求被告給付此部分之費用，非無所據，應予准許。
④被告辯稱：原告從未通知被告修補，又修補費用償還請求權至遲於91年9 月19日完成時效云云，惟原告支付上開款項予鄰標承包商時，均以副本通知被告，有上開國工四諸函參證，被告俱未為任何反對表示; 另依民法第499 條規定: 「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」系爭工程為地上道路及橋樑等土地上之工作物，上揭緊急工程之重大修補，均係90年8 、9 月間發生，如前所述，而本件起訴請求係94年2 月22日有本院收文戳可憑，原告請求修補之期限未逾5 年。從而，被告所為未要求修補及時效辯解，洵無理由，不足採信。至於原告未要求被告修補，而係由他人修補，由系爭合約一般規範第6.9.5 條規定「國工局可在其認為合適之狀況下，採用適當之方式，自行完成全部或部分終止後尚未完成之工程或另覓其他承包商完成之」以觀，並無不可，惟此與被告抗辯無涉，不另論述，附予說明。
⑶其他必要費用即被告已施作項目有瑕疵部分之修補費7,499,097 元部分:
①原告主張: 關於工區餘土搬運工程：此項工作乃被告於工區外承租土地堆置自工區內開挖之土方，該土方原應由被告運回工區回填，然因被告違約無故停工遭原告逐離，致原告必須另行給付搬運土方費用予接續工程承包商。關於南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程承商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度95公分。關於屏東六號高架橋P1、P3-P5 基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：屏東六號高架橋P1、P3-P5
基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程承商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度150 公分。關於已施築完成帽梁RC墊預留孔位置修正工程：此項工作乃係接續工程承包商欲安裝盤式支承前，發現被告所埋設之部分RC支承墊預留孔與接續工程之盤式支承錨錠螺栓孔深度及位置不符，致接續工程承包商無法安裝盤式支承，故有修正被告已施築完成帽梁RC墊預留孔位置之必要。關於橋墩混凝土結構物（前承商施築完成）外觀瑕疵之修飾工程：此部分乃因被告施作橋墩混凝土結構物外觀有螺栓孔、爆模、銹水、顏色不一等瑕疵，致原告必須另行給付修飾費用予接續工程承包商。關於運離留置於工區現場之施工設備、雜物並修補已施作完成橋跨箱梁表面暨處理中端梁鋼筋續接：此係被告因違約無故停工經原告終止合約並逐離後，仍有部分施工設備及雜物留置於工地現場，原告於90年9 月19日接管工地時，即已要求被告於90年10月19日前將該等設備及雜物運離工地，惟被告始終未予運離，原告乃於91年3 月5 日通知被告將予以運離，並向被告求償運離費用，而被告仍未為任何回應。另就被告已施作之中隔梁及端隔梁部分，被告原應預留一定鋼筋長度以供鋼筋續接，然因被告預留之鋼筋長度不足，致無法直接以鋼筋續接，而必須額外使用鋼筋續接器續接鋼筋。關於墩柱排水預留孔位置修正工程：此項工程乃因被告所施作完成橋墩，其埋設於墩柱內之橋面排水PVC 管出水口因施工不當造成出水口預留孔為混凝土覆蓋或漏漿，致預留孔徑過小無法安裝出水管銜接至集水井，致必須敲除多餘混凝土以利接管排水。關於前承商施工致P14-P15 及P20- P21基樁間明溝淤積處理：此項工作係經屏東農田水利會反應及屏東縣南州鄉鄉民陳情表示被告已施作之橋墩P14-P15 以及P20-P21 間明溝淤積。②上列八項工程，被告有施作尚未完工乙情, 被告並不爭執，要無疑義，原告則認屬被告已施作有瑕疵，所支出費用7,499,097 元，應由被告負擔云云，並提出原證52至72等附於系爭另案卷㈡第124 至166 頁可證。惟查，接續工程乃延接被告就系爭工程之後續，系爭工程未施作或已施作未完成及修補、或其他善後等工作，當由接續工程完成，參諸接續工程契約之補充說明 (一)（下稱補充說明 (一
）第八至十五條規定（見系爭另案卷㈡之一第125頁）可窺一斑，足知接續工程依不同之工項，有不另給付（如第八至十一條及第十三條，另有以本契約（指接續工程契約）按日計酬相關項目按實計價（如第十二至十四條），亦有增加設置者按實計價（如第十條），依不同工程而有不為給付或另行計價而修補工程部分，亦有無其他給付者，如鋼筋之扶直、除銹，亦有按實計價者，如混凝土結構物外觀修飾、土方回填等，參上揭補充說明 (一) 即明，而上開八項工程既屬被告原已施作而未完成之工程，應為接續工程所涵蓋，當為接續工程契約之內容，為接續工程契約工程價金之一部分，系爭工程所存之接續與瑕疵修補，應為原告與接續工程承商即正翔公司所認知，並簽訂接續工程契約，有上開補充說明 (一) 可稽，固無論不另給付或按實計價，均符合接續工程契約之要旨，為接續工程承攬人當為之工程，並列入投標考量而參與系爭接續工程，既上開八項工程有瑕疵須修補或善後，原告依約另行計價予正翔公司或為其他支出，乃接續工程契約之本旨，原告主張被告應負擔前後契約之價差715,726,490 元（此部分詳後述），又主張被告亦應負擔此7,499,097 元，豈非雙重請求? 原告未能舉證證實此等費用溢出後述之重新發包差額715,726,490元範圍, 逕請求被告給付7,499,097元，即非有理。
③上開八項工程，應屬接續工程之工項之一，業如前述，且原告於逐離被告、接管工地後，至重新發包前，除委派人員進行被告已或未施作各項工程之評值外，另與中華顧問簽訂技術顧問契約，由專業人員為系爭工程辦理評值資料審閱、發包文件訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修改、繪製、準備、標單製作等工作, 經此多層技術與人員參與，上開八項工程當已列入接續工程範圍，當為接續工程契約所涵蓋，自應由接續工程契約之款項支付。原告未能舉證說明此八項工程非屬或超出接續工程契約之範圍？如非接續工程契約之範疇，則此八項工程排除在接續工程以外之原因何在？果排除在外，前開補充說明 (一) 又規範何事？此外，原告亦未舉證明實此八項工程如屬接續工程契約範圍，則修補乃接續工程契約之新增而須按實計價之額外支出？原告既未能就其有利之事項舉證以實其說，逕依承攬之規定，請求被告給付瑕疵修補之支出，尚非有據，自難許可。
⑷逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用1,700,000元部分：
①又查，原告與中華顧問間有前揭技術顧問契約，為因應原告就系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務，依據技術顧問契約規定辦理契約變更，由中華顧問提供相關人員與技術辦理評值資料審閱、發包文件訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修改、繪製、準備、標單製作等工作之事實，業經原告提出議價紀錄表、契約變更書、契約變更詳細價目表、詳細價目表B （技術服務部分）等為證（見系爭另案卷㈠第6 、215 至217 頁），考之此等文件均依公文程序依次呈核簽署，文書真正堪以認定，另詳文書內容記載主辦工程師、協辦工程師各五人次，每人次月薪分別為84,264元、65,141元，並無過高，另有工地津貼總計16,679元，亦非違常，另考量原告自90年9 月19日至同年12月5 日接續工程再行發包，為期兩個月有餘，以支援人次、薪資、津貼、工作內容及期限等觀之，額外增加監造服務費用1,700,000 元，應屬合理。從而，原告請求被告給付此額外之支出，洵屬有據。
②被告辯稱：中華顧問之工作僅為原告編列另行發包預算書，別無其他工作，該費用顯然過高。又技術顧問契約變更書係於93年9 月16日由原告第四區工程處核定，時間點並非介於90年9 月19日至90年12月5 日間，顯非如原告所主張為因應系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務云云。惟上開監造服務費以支援人數、薪資、津貼、工作內容及期限等觀之，並無過高，同前所述；而契約變更書固於93年9 月間核定，惟技術顧問契約變更就本件言非要式契約，變更之時點與變更契約之履行並不相同，契約變更書在履行之後簽訂，原因諸多，莫衷一是，而監造服務費之支出業經原告提出上開文件證實，如前論述，除有不合法令或約定外契約變更書核定在後以請款並無不可，被告所辯，不足採信。
⑸辦理重新發包之行政費用64,930元部分: 經查：原告因前揭被告之違約而終止系爭合約，為重新發包而印製二原圖及接續工程契約支出64930 元之事實，業經提出粘貼憑證與統一發票附於系爭另案卷㈠第66至68頁可稽。核其內容係與接續工程息息相關之系爭工程原圖與接續工程契約之印製，為接續工程發包具有關連與必要性之支出，且係因被告違約之額外開支，自與被告之違約行為有因果關係，故原告請求給付此行政費用，要非無據，應予准許。被告抗辯此些費用無必要性、關連性，亦欠缺因果關係云云，非可信採。
⑹重新發包之差額715,726,490 元部分：系爭工程於88年10月21日由被告以最低標得標，同年11月23日與原告簽訂系爭工程合契，契約金額為3,172,000,000 元，於89年2 月24日開工，系爭工程應於91年10月23日完工。被告於90年7 月29日起停工達14日以上而違約，同年9 月19日原告執行接管及逐離處理。嗣原告於90年12月5 日將系爭工程未施作完成部分，另以接續工程重新發包辦理招標，由正翔公司以最低價格得標，契約金額為2,940,000,000 元，並已於93年3 月20日竣工等情, 均同前述。系爭工程因被告違約而接管後尚未完工部分，原告依系爭合約一般規範第6.9.5 條規定，主張在適合之情況下，採用適當之方式另覓廠商完成，另有關系爭工程至保固期滿，所增加之施工、保固費用、其他一切必要之開支，以及工程延誤所生之一切損害費用，依系爭合約一般規範第6.9.7 條規定由被告負擔。核計原告因被告之違約行為，受有726,557,969
元之損害, 扣除系爭工程履約保證金、估驗保留款、已評值未估驗金額及仲裁給付款、第C395Z 標款後，依系爭合約第6.9.6 及6.9.7 條之相關規定，據以向被告請求損害賠償330,697,210 元。被告則以前揭情詞置辯。兩造之爭點分述如次:
①系爭工程預定施作而未完成工作項目如何認定? 系爭工程第二次變更設計之工作項目及數量因未完成契約變更程序，是否屬於系爭工程契約工作範圍？系爭接續工程完工結算工作數量增減，是否應由系爭工程承攬廠商即被告承擔？此些議題涉及以下之爭點: 原告主張之接續工程合約，屬於系爭合約原預定施作項目而未完成之金額為何？屬於90年9 月19日之前原告變更設計或追加施作之項目及金額為何？屬於90年9 月19日之後原告變更設計或追加之項目及金額為何？接續工程合約之各項金額較系爭合約高，原告於接續工程契約刻意調高單價? 應由被告負擔系爭合約與接續工程契約之價差金額為何? 茲分述如后: 依據系爭合約主文第4 條規定：「工程結算時，除另有規定之項目外，按照實際驗收數量及契約單價結算。」投標須知20.3 驗收結算原則亦規定：「除契約另有規定外，詳細價目表各工作項目按驗收合格實作數量結算。」故系爭工程屬總價決標實作數量結算契約，工程款計價係以現場實際工作完成數量結算計價。揆諸訂立實作實算工程契約之目的，係因應工程設計與實際狀況不易有效掌握所為之約定，使廠商實際之付出能獲得合理之對價，日後執行契約（不論系爭工程或接續工程）工作項目數量增減所導致之費用差異風險，由業主承擔。於計算重新發包價差時，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準。為釐清系爭工程與接續工程有關工作項目及對應數量，茲以附件（二）之圖表來比較系爭工程與接續工程之工作項目、數量，其中原告主張之接續工程契約，屬於系爭合約預定施作項目而未完成之工作項目為A2，屬於90年9 月19日之前原告變更設計或追加施作之工作項目為B2，屬於90年9 月19日之後原告變更設計或追加之工作項目為D＋E＋F2，其中D 為接續工程契約中之新增項目（相對於系爭合約），E
為接續工程之變更設計數量，而F2則為接續工程之追加數量。其中B 亦為系爭工程變更設計但未完成變更程序之部份。接續工程中之D 、E 、F2皆為原告與正翔公司依其合約處理，與被告無涉，故被告應負擔A2再發包之差價。惟原告於辦理接續工程發包作業時，新增部分工作項目，增加部分項目工作數量，以致接續工程契約工作項目與數量超出系爭工程評值後未完成工作項目與數量，核算系爭工程預定施作而未完成工作項目與數量, 應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準，接續工程發包新增工作項目部分、契約工作數量增加項目，應不屬於系爭合約預定施作而未完成之工作項目，在計算重新發包價差時應予扣除。原告主張: 依系爭合約投標須知15.1預估數量規定：「詳細價目表中各項工作項目之預估數量係為招標而設，故僅…」，被告依系爭合約應施做之範圍，並不限於系爭合約所訂之預估數量，而係包括所有契約文件，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分云云。惟系爭工程第二次變更設計未完成契約變更程序，依系爭合約一般規範第2.5.2 條合約變更書⑵合約變更書之生效規定：「合約變更書，經國工局及承包商雙方簽署後生效。」尚未生效, 非系爭合約之工作範圍。故系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭合約原預定施作而未完成之工作項目。90年9 月19日之前，系爭工程共有2 次變更設計，第1 次變更設計完成契約變更程序，此次變更係為因應工程施工需求，新增部分工作項目及增減部分契約工作項目數量，第1
次變更設計原告與被告達成協議，兩造於90年5 月7 日簽署契約變更書（契約變更編號：CCO-C387B-001-001,參系爭另案卷附鑑定報告第80至83頁），完成契約變更程序後追加部分金額為512,205 元，追減部分金額為4,126,912
元，契約變更金額總計減帳3,614,707元（4,126,912－512,205＝3,61 4,707,參系爭另案卷附鑑定報告第82至83頁）。此第一次變更設計, 並未列入接續工程。承上，第二次變更設計未完成契約變更程序，此次變更乃因系爭工程於施作期間遭逢921集集大地震（88年9月21日），內政部營建署遂於88年12月29日修正「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」有關震區劃分之規定，將臺灣地區震區劃分由四區整合為二區，提高震區水平加速度係數。為配合地震力分區係數調整，系爭工程進行第二次變更設計，修正部分設計圖說，主要變更事項為 (一) 地震分區改列所增減相關工作數量：包括全套管混凝土基樁型式及盤式支承型式調整。(二)配合現場開挖及環境現況表現與原設計考量差異所增加之臨時擋土相關工作數量。原告先於89年3 月27日檢送配合震區係數調整之變更設計圖（結構部分）予被告據以施工，復於89年6 月5 日將變更設計之正式成果檢送予被告，89年12月19日以國工四潮字第9588號函文檢送變更設計成果圖要求被告憑以施工，被告乃依上述原告變更設計指示施作辦理施工（參系爭另案卷附鑑定報告第84至86頁）。原告於90年5 月4 日正式提交工程司有關契約變更預算書（草案），預備進行辦理契約變更程序。惟被告於90年7 月29日起工地現場停工，最後系爭工程遭原告接管逐離終止契約，以致未能完成第二次變更設計契約變更程序。本件原告於接管系爭工程前尚未與被告針對契約變更項目完成簽署合約變更書，系爭工程第二次變更設計未完成契約變更程序，變更設計未完成部分, 非屬系爭合約範圍。因原告將系爭工程第二次變更設計被告未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目發包予正翔公司施作，故接續工程契約中屬於90年9 月19日之前原告第二次變更設計或追加施作之項目，即為系爭工程第二次變更設計被告未完成之工作項目（參系爭另案卷附鑑定報告第73頁計算表）, 其金額為267,498,848元（
含承商利稅、保險及管理費6％及加值營業稅5％）。又屬於90年9 月19日之後原告變更設計或追加之項目及金額為何？本件系爭工程未完成工作項目及數量理應做為接續工程發包工作項目及數量，已如前述，惟接續工程契約工作項目，除系爭工程未完成工作項目外，原告於招標發包時另外新增部分工作項目及增減部分契約工作項目數量，金額為29,828,893元（參系爭另案鑑定報告第73頁之計算表）。另於90年9 月19日以後及接續工程發包後施工期間變更設計工作項目，金額為34,582,120元（參系爭另案鑑定報告第88頁）。被告抗辯: 屬於90年9 月19日之後原告變更設計或追加之項目及金額，屬於原告與正翔公司間之變更設計或追加，與被告無涉等語，洵非無理，堪予採信。因接續工程契約工作項目、數量與系爭工程未完成工作項目、數量略有差異。系爭合約責任僅限於系爭工程評值後未完成之工作項目及數量，至於接續工程發包新增工作數量增減、變更設計項目及工程結算實作數量增減等，非屬系爭工程未完成之工作項目或數量。故接續工程契約中屬於系爭合約原預定施作而未完成之工作項目金額之計算，應為接續工程契約工作項目金額（2,940,000,000 元），扣除不屬系爭合約範圍之接續工程發包新增工作項目及工作數量增加項目金額（29,828,893元），及系爭工程第二次變更設計未完成工作項目金額 (267,498,848元)。故接續工程契約中屬於系爭合約預定施作而未完成之工作項目金額為2,642,672,259元（2,940,000,000－29,828,893－267,498,848＝2,642,672,259，含承商利稅、保險及管理費6％及加值營業稅5％）。綜上所述，接續工程屬於系爭合約預定施作而未完成之工作項目，即為接續工程契約工作項目扣除接續工程發包新增工作項目、工作數量增加項目及系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目，金額為2,642,672,259 元, 如上所述。原告主張被告依系爭合約應施作之範圍，並不限於系爭合約所訂之預估數量，而係包括所有契約文件，例如設計圖等所規定之工作範圍，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分，此均為被告依系爭合約應負責施作之工作範圍及義務。故應以接續工程之結算數量為基準，扣除接續工程合約所新增之變更設計項目，所餘結算數量即屬被告依系爭合約尚未施作部分云云, 與上揭說明被告應負之責任範圍不符, 非可採信。系爭合約與接續工程合約前後契約未完成項目金額差額之計算, 如本院94年建字第79號判決附件 (三) 所示，系爭工程尚未完成部份金額為2,09 3,665,244元。接續工程發包金額為2,940,000,000 元，扣除新增工作項目金額 (29,828,893元) 與90年9 月19日之前未完成變更設計金額 (267,498, 848元)，餘額為2,642,672,259元與系爭工程未完成金額2,093,665,244元 (以系爭工程合約第
一次變更後之金額扣除評值後實際完成之金額即附件 (三)之D-G所得之金額)之差額為549,007,015元, 此即為前後契約未完成工作金額之價差，為被告違約以致原告受有損失之金額, 依前開系爭合約ㄧ般條款規定，應由被告負賠償之責。接續工程合約之各項工程金額是否原告刻意提高? 被告認為: 接續工程各項工程金額調整幅度在1.02~1.76 倍之間，而影響最大者為甲-B項之「橋樑結構物工程」, 其平均單價高出系爭合約之1.49倍，所增加金額高達666,608,279 元之鉅。惟自89年2 月下旬被告公司開工至90年12月重行發包，其間二年不到，主要工程材料鋼筋、砂石漲幅甚小，其他如佔工程成本較大之人工及施工機具、油料亦未漲價。原告調高單價之原因未見證明。而接續工程之開工日期為91年1 月1 日，預定完工日期為92年12月31日。但實際完工日為93年3 月20日，較原定完工日期92年12月31日延遲80天。惟系爭工程未施作完成部分，另行發包調整單價之原因可能係因須縮短工期，以配合南二高全線如期通車。然, 正翔公司之預定完工日期訂在被告公司預定完工期限91年10月23日後之一年又69天 (共434
天)，如計至正翔公司實際完工日到達後一年又149 天（
共514 天）應無需調高單價云云。經查：接續工程以公開招標方式為之，於底價範圍內以最低價得標，係在公開發包、公平競價之市場機制下運作，接續工程之決標金額乃參與投標者最低金額。在合理之底價範圍內, 原告無以操控接續工程之各項投標金額與總金額。再者, 按系爭合約及接續工程契約之投標須知第20.2條: 「契約單價訂定原則」第⑶點之規定，系爭合約與接續工程契約間各工作項目之單價，係以得標廠商之決標總金額與預估底價或預算金額之各項目比例加以調整，基此約定，得標廠商之決標金額愈低，則各工作項目之單價經比例調整後亦會相對更低。系爭合約之各工作項目單價低於接續工程合約單價，原因之一乃被告參與系爭工程投標時，自行壓低投標金額以期得標所致。如以比例換算觀之，系爭合約之總預算為5,213,460,110 元，而決標金額為3,172,000,000 元，而原告終止系爭合約時，被告已施作工程之實際完成金額為1,074,720,049 元，同前所述，依比例換算以觀，被告已執行完成之原預算金額約為1,766,396,628 元 (計算式為:5,213,460,11 0元×[1,074,720,049元÷3,172,000,000
元]＝1,766,396,628 元)，故被告尚未執行完成之系爭合約預算金額約計3,447,063,48元 (計算式為：5,213,460,110元-1,766,39 6,628元＝3,447,063,48元) ，而接續工程契約之預算金額為3,124,311,173 元，是接續工程契約預算金額尚較被告未執行完成之系爭合約預算金額為低，堪認原告並未調高接續工程之預算金額。被告指稱原告刻意調高接續工程各項金額所生損害非可歸責被告云云，並不可取。
②關於接續工程是否有因簽約時可能無法引進外勞部分，致投標價格增加？若有，則增加之金額為多少？接續工程於招標文件明文禁止雇用外勞, 被告聲稱本件因政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本548,572,123 元云云, 惟原告所否認。經查: 接續工程因招標文件規定不能引進外籍勞工，會以單價較高之本地勞工替代，致增加工程施工勞力成本，應會影響接續工程投標廠商報價，間接提高接續工程決標價格。而原告於正翔公司引進外勞施工, 予於扣款乙節, 為兩造所不爭之事實, 堪認原告不否認外勞成本較本國勞工低廉, 始扣款。故接續工程不能雇用外勞, 對於投標廠商之投標金額之決定, 當生影響, 自可認定。惟接續工程發包金額為2,940,000,000元，扣除新增工作項目金額 (29, 828,893元)與90.9.19之前未完成變更設計金額 (267,498,848元)，餘額為2,642,672,259 元，與系爭工程未完成金額2,093, 665,244元，差額為549,007,015 元，已如前述，亦即系爭工程未完成之項目，如以系爭合約接續完成，當比接續工程減少549,007,015 元，以90年12月決標當時營建物價、勞工成本均平穩之際，五億多元之差額，雖可歸責被告事由致原告受有損害，但也反應原告於決定接續工程預算時，當有考量本國勞工與外勞成本之差異，而於招標文件中明文禁止使用外勞所生成本之增加，且接續工程係公開招標之工程於預算範圍內定有底價，於底價範圍內之最低標得標，投標者自行評估各項因素以投標，而正翔公司因未曾使用外勞，故未將不得使用外勞而增加投標金額之因素考慮在內等情，業經證人即正翔公司之副董事長陳憲治、副總經理陳銘澤到庭證實（參系爭另案卷㈣第394 頁），復有正翔公司96年10月4 日正國C387B 標字第96028 號函附於系爭另案卷㈢第108 頁、卷㈣第63頁可按，堪信屬實。正翔公司不以使用外勞得以節省成本因素考慮在內，縱使全部雇用本國勞工，仍以最低價得標，則其他參與投標者, 是否依接續工程發包時使用本地勞工及外籍勞工之各種可能費用及工率等成本差異、及核准引進所需作業時間、接續工程之工期等，可能影響增加接續工程投標價格因素考慮在投標金額內，即非所問。故鑑定報告認為影響投標之金額為377,742,038元（參系爭另案卷附鑑定報告第9頁），被告認定為548,572,123 元，均非可採。第查: 正翔公司於施作系爭接續工程因趕工因素而引進外勞，原告因而扣款5,695,586 元之事實，業經前開證人陳憲治、陳銘澤證實於案（參系爭另案卷㈣第394 頁反面），並有工程竣工結算書、鑑定報告記述明確（參系爭另案卷㈠第191 頁、卷附鑑定報告第24至25頁），而兩造就此亦無爭執，堪以採信。則原告因正翔公司引進外勞所減省支出不應由被告負擔，此扣款當由原告得請求前後契約價差之金額中扣除。
③系爭合約之預付款為決標總價30%，接續工程契約之預付
款為決標總價10%，則接續工程之投標價格是否會因預付
款成數不同而受影響？若有其影響之價格為何？被告指稱接續工程預付款大幅減少，致使投標價格提高，此亦為接續工程標價較高原因之一，該原因不可歸責於被告云云，經查：一般預付款之使用主要包括：增加財務信用、減少向銀行貸款之費用（發放下包商、材料商之準備金用）、給付訂購材料定金、給付訂購與外租機具定金、可靈活採用分包策略減少工程遲延之風險、增加銀行利息收入、談判優勢可減少人機料等各項成本之支出等, 故預付款為決標總價之30%，變更為決標總價之10%，一般而言，會影響接續工程投標廠商報價。惟, 因公司規模之大小、財務健全與否、向來信用之好壞、流動資金夠否、工程承攬量足不足（對上市上櫃公司比較敏感）等因素，亦會影響不同的投標廠商對其投標價格有不同的判斷。而國內就具體之結構化理論量化分析，尚欠缺相關實證研究，在不同之投標者有其不同之個別因素考量下，預付款為決標總價之比例多寡對投標金額之影響亦非絕對，胥視個案而定。本件正翔公司因公司規模不大（資本額一億六千萬，見系爭另案卷㈣第64頁），不因預付款比例降低致投標金額提高等情，為前述證人陳憲治、陳銘澤到庭結證屬實（見系爭另案卷㈣第395頁正反面），並有前開正翔公司函謂：「無
預付款額度由30%降為10%而提高投標價格情形」（見系爭另案卷㈣第63頁）在卷可據，足堪認定。正翔公司既不受預付款成數之降低而影響投標金額，則其餘投標者有無受該預付款比例之減少而提高投標金額，在非所問。鑑定報告雖比較分析各種可能影響而認為本件接續工程可能影響投標價格之價金介於147,000,000元與205,800,000元之間（見系爭另案卷附鑑定報告第10至11頁）; 以及被告所辯預付款影響本件接續工程投標金額205,800,000元云云，
皆與實情不符，非可信取。
④因「地震力係數變更」而增加之工作項目「全套管就地澆注混凝土樁120cm（TYPE I）」之合理單價為何？經查：
系爭工程於施作期間遭逢921集集大地震（88年9月21日），內政部營建署遂於88年12月29日修正「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」有關震區劃分之規定，提高震區水平加速度係數。為配合地震力分區係數調整，系爭工程進行第二次變更設計，修正部分設計圖說，主要變更事項為 (一) 地震分區改列所增減相關工作數量：包括全套管混凝土基樁型式及盤式支承型式調整。(二)配合現場開挖及環境現況表現與原設計考量差異所增加之臨時擋土相關工作數量。原告先於89年3 月27日檢送配合震區係數調整之變更設計圖（結構部分）予被告據以施工，復於89年6 月5 日將變更設計之正式成果檢送予被告，89年12月19日以國工四潮字第9588號函文檢送變更設計成果圖要求被告據以施工，被告乃依上述原告變更設計指示施作辦理施工。原告於90年5 月4 日正式提交工程司有關契約變更預算書，預備進行辦理契約變更程序。惟被告於90年7 月29日起停工，系爭工程遭原告接管逐離終止契約，以致未能完成第二次變更設計契約變更程序等情，同前所述。原告主張: 地震力係數變更屬被告所應施作之範圍，而系爭工程新增120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI工作項目，係為配合調整地震力係數而變更設計，應按系爭合約之定價調整，且被告依系爭合約應施作之範圍，並不只限於合約所訂之預估數量，而係包括所有合約文件，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分，均屬被告依系爭合約應負責施作之工作範圍及義務，而有關地震力係數變更，原告於89年3 月27日即已先發文指示被告辦理工程變更，復於89年6 月5 日將變更設計之正式成果A3縮影圖檢送予被告，依系爭合約一般規範第2.5 節規定，此變更即屬被告依約應負責施作之工作範圍及義務，而不待契約變更手續完成，且事實上被告確已依原告變更設計指示施作系爭工程，並就增加之工作項目領有工程款。至於其中金額75,479,292元部分，原告於被證14號項次二「逐離解約日合約金額 (含CCO)」備註欄所載「未含地震力係數變更案部分金額75,479,292元 (承商已先行施作)」，不
過係在說明項次二「逐離解約日合約金額 (含CCO)」所載金額「3,168,385,293 元」並不含地震力係數變更案之金額，並非原告尚未給付被告已施作之工作之金額。系爭工程新增120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI工作項目，係為配合調整地震力係數而變更設計，與原工作項目120cm
全套管就地澆注混凝土樁TypeⅡ (即B-22 )相較，僅混凝土、混凝土澆注及鋼筋籠數量有所調整，故於評值時，原告乃依系爭合約規定，按混凝土、混凝土澆注及鋼筋籠數量增減比例，引用B-22項之單價比例調整，訂定120cm 全套管就地澆注混凝土樁TypeI 之單價，完全符合系爭合約規定等語。本件鑑定報告認為引用系爭合約相似工作項目單價分析表工料價格，計算「全套管就地澆注混凝土樁120 cm（TYPEⅠ）」新增工作項目單價，符合系爭合約規定及一般工程慣例。並考量本案兩造提出新增工作項目單價分析計算資料之合理性及變更設計當時之營建物價波動情形，認為新增工作項目之合理單價為6,711元/M（見系
爭另案鑑定報告第41至46頁）。然查: 依系爭合約一般規範第2.5.2條合約變更書⑵合約變更書之生效規定：「
合約變更書，經國工局及承包商雙方簽署後生效。」本件因「地震力係數變更」而增加之工作項目「全套管就地澆注混凝土樁120 cm（TYPEⅠ）」屬系爭合約於90年9 月19日以前之第二次變更契約之新增工作項目，為兩造所不爭執，該次之契約變更，如前所述，因未完成契約變更程序而尚未生效，非屬系爭合約之工作範圍。故系爭工程第二次變更設計未完成之新增加工作項目即系爭「地震力係數變更」而增加之工作項目，列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭合約原預定施作而未完成之工作項目，詳前所述。故縱認新增工作項目之合理單價為6,711元/m
亦與被告應負之賠償責任無涉，詳後述反訴之分析。
（三）綜上所述，被告違約致原告受有損害，原告請求被告給付546,623,811元【即本件抵銷債權：重新發包前之緊急工
程費用1,547,452元+逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用1,700,000元+辦理重新發包之行政費用64,930元+重新發包之差額549,007,015元-
雇用外勞之扣款5,695,586元】，於法有據。又原告積欠
被告395,860,7 59元【履約保證金253,760,000元+估驗保留款為51,697,8 77元+已評值未估驗額40,762,513元+仲
裁給付款（即本件系爭債權）47,440,700元+第C395Z標款2,199,669元)，兩相抵銷，核無不可。
五、本件系爭債權既經原告行使抵銷債權而消滅，業如前述，然被告仍以系爭仲裁執行裁定為執行名義，對原告財產為強制執行，則原告訴請撤銷首開強制執行程序，暨被告不
得執系爭仲裁執行裁定為強制執行，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，應予敘明。七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　30　　日民事第二庭法　官　黃呈熹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　30　　日書記官 傅美蓮