臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1200號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 96 年 02 月 12 日
• 法官: 吳淑惠
• 法定代理人: 乙○○
• 原告: 台灣糖業股份有限公司法人
• 被告: 康柏科技股份有限公司法人、甲○○

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　94年度重訴字第1200號原　　　告
即反訴被告　康柏科技股份有限公司
法定代理人
即反訴被告　甲○○
訴訟代理人　楊永成律師
莊佳樺律師
被　　　告
即反訴原告　台灣糖業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　廖世昌律師
陳岳瑜律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於96年1月18日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰伍拾柒萬陸仟陸佰零陸元及自民國九十四年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣伍佰伍拾柒萬陸仟陸佰零陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訴法第255條第1項第3款定有明文。本件
原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）46,423,502元，嗣於審理中追加請求被告給付（1）48,300,010元及（2）44,459,280元（見原告94年12月13日民事追加訴之聲明暨準備一狀），經核，原告追加請求部分，均係基於二造所簽訂「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書」契約衍生之爭執，基礎事實同一，且部分屬訴之聲明之擴張，依上開規定，自應予許可。
（二）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1
項定有明文。本件被告於94年12月15日對原告康柏科技股份有限公司（下稱康柏公司）及其法定代理人甲○○提起反訴，被告主張依二造所簽訂之「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書」，原告侵害其商標權及商譽，請求原告及其法定代理人回復原狀及連帶賠償損害，經核，被告所提反訴與本訴之標的及防禦方法相牽連，且其請求原告康柏公司及其法定代理人連帶賠償損害，訴訟標的有合一確定之必要，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
甲、本訴部分
一、原告方面：
（一）兩造於93年8月間締結「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委
託加工製造合約書」，由被告將其所研發生產製造之產品出售予原告，再由原告以原告之名向外行銷推廣該產品。依系爭合約第8條約明「本產品由甲方（即被告）研發之
。甲方必須提供產品標示及特性等資訊。」第17條「乙方（即原告）之媒體行銷活動規劃，如有拍攝過程、產品解說及造勢活動時，甲方相關人員於法令許可範圍內儘量配合參與，以上相關過程乙方得以對外做產品促銷之文宣廣告。」是兩造間之契約為買賣契約。原告係依被告所交付之產品資料文件及研發人員之錄影帶說明，製作產品之廣告文宣，並聘請名人代言，製作電視廣告以利推廣行銷系爭產品，被告並開立證明書，證明系爭產品係由被告研發製造，由原告出品行銷。詎被告發言人黃副總於94年3月10日指稱原告係「打著台糖的名號在做廣告和宣傳」，使
電子媒體以頭條、獨家新聞方式，大肆渲染、報導原告所販售者「假台糖飲品」，致原告商譽嚴重受損，被告所為已違反商業上誠信履約之義務。原告為澄清事實，依係爭合約第17條請求被告配合以釐清真相，詎被告一再推拖，拒絕配合。原告之前花費人力金錢所洽談之行銷管道，例如東森購物台、各大賣場因而對原告所販售的產品心生疑慮，紛紛取消原訂關於系爭產品之促銷節目或將產品下架等，更遑論消費者因被告發言人之誤導性陳述，進而質疑系爭產品之真實性，購買意願大為減弱等，原告因被告之違約行為實已受有嚴重損害。繼之於94年7月7日，被告在經濟部網站上公然發布不實新聞稿，否認系爭產品係被告自行研發、製造者，並進而指稱原告就系爭產品之廣告不實云云。原告所有廣告文宣乃依據被告生技部門人員以平面文字及口述錄影方式表達享受產品特性具有減肥之功效、促進脂訪代謝及降血壓等種種生理功能而製作廣告。原告並未因廣告不實受罰，被告之不實新聞稿，已嚴重毀損原告之商譽。原告多次發函請求被告將系爭產品送鑑定，以釐清系爭產品是否具有被告當初向原告保證之促進脂肪代謝等功效，惟被告置之不理，則系爭產品是否具備被告當初所對原告保證之功效，實難令人無疑。細譯被告一再對外指稱原告廣告不實之舉，只有二種解釋，一是系爭產品根本不具有被告所保證之功能效用，被告僅係為利產品行銷故對原告謊稱系爭產品具有輔助減重功效，並提供虛假資料給原告；另一則是被告惡意違約，虛言指稱係爭產品與其無關，不願意履行契約第8及17條義務。
（二）依兩造合約第15條第3項約定：「甲乙雙方如有違反本合
約規定，致使對方受有損害時，受損之一方就實際損害狀況，可詳列細目請求對方賠償，必要時得終止合約」。另按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。」民法第227條、第360條訂有明文。原告因被告違約行為，且因被告對外公開否認系爭有原先所保證之品質效用，以致原告向被告買受的產品發生遭廠商退貨、滯銷情事，致原告受極大損害。次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民法第213、215條明文規定，是原告因被告債務不履行所受之實際損害如下：（1）原告向被告進貨之費用13,230,000元，（2）原告支付之包材（鋁箔包、空膠囊等）費用2,669,575元，（3）原告為行銷產品而聘請名人之代言費11,567,500元，（4）
原告為行銷系爭產品拍攝廣告之費用1,848,000元，（5）原告為行銷系爭產品之電視廣告費用6,775,200元，（6）原告為行銷系爭產品之平面文宣廣告費用10,225,585元，（7）原告為行銷產品而聘請名人之演出費1,984,150元。（三）再按民法第184條第1項規定：『因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。』。如前所述，被告任意對外為不利於原告之言論，致使新聞媒體一再對系爭產品為負面傳播，釀成消費者及下游經銷商紛紛要求退貨、產品下架滯銷，原告慘遭瀕臨破產之境。被告之不法行為顯已該當故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，是原告亦得依法請求被告賠償一切損失。依係合約第2條第1、2款
約定「合約期間由乙方（即原告）視實際需要向甲方（即被告）訂貨，各品項每批次最低訂貨量為一萬組。乙方應於簽約後提供年度代工需求之分月預估數量表」、「合約期間乙方（即原告）93年、94年及95年之每年最低訂貨量均為五萬組，96年之最低訂貨量為三萬組。」。惟自94年7月間被告無故不再出貨予原告，甚至在同年8月30日發存證信函通知原告終止契約，然則原告並無任何違約情事，被告無權終止契約，原告即於同年9月8日函覆被告表示不同意終止契約，惟被告置之不理，拒絕依約履行交貨義務。被告債務不履行情事，已致原告受有損害。按「損害賠償，除法律另有規定或契另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條訂有明文。系爭產品依財政部國稅局頒布之
「營利事業各業所得額、同業利潤標準」，屬於健康食品零售，依該標準，系爭產品淨利率為百分十五，系爭產品一組產品單價為新台幣3,600元計算，依上開標準預估，
每組預計可獲利潤為540元。被告自簽約以來屆至94年7月間，迄今僅供貨33,834組給原告，並自94年7月起拒絕履
行給付義務，是被告拒絕履行契約部分共計116,166組（
計算式：93年20,000組（因被告於簽約後，來文更改出貨數量）+94年50,000組+95年50,000組+96年30,000組-33,
834組=116,166組）。原告因被告債務不履行受有損害之
所失利益為：62,729,640元（計算式：116,466組×540元
）。又按民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受利益」，本件被告出賣之物不具其保證之品質，原告爰請求被告負債務不履行之損害賠償責任，原告所受損害包括所受損害及所失利益。原告迄今向被告共買受了33,834組系爭產品，以每組獲得淨利540元計算，原告獲利金額為18,270,360元，是原告因被告債務不履行所受損害之金額扣除
原告所受利益部分，經損益相抵後，原告現仍受有92,759,290元之損害。
（四）聲明：（1）被告應給付原告48,300,010元，及自本訴狀
繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告應給付原告44,459,280元整，及自94年12月
13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）原告願
供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）兩造間『肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書』之契約性質為何？
１、依據兩造系爭合約所有條文觀之，系爭合約均為代工關係，系爭商品經歷二次更改包裝及內容數量，40天份包裝被告代工費用未稅為315元，原告市面售價3600元，每盒利
潤3285元；30天份包裝被告代工費用未稅為252元，原告
市面售價2700元，每盒利潤2448元（20天份包裝售價待查）。如此天地差別的被告代工費及原告市面售價，已足說明被告所收費用，就是代工之基本工錢，而原告所有差價銷售利潤，完全為原告自得，無關被告，此所以原告是出品業主，所有行銷費用、系爭產品推出之成敗及一切責任，應由原告自負之緣由，否則怎可能原告向被告買進系爭商品後，一轉手就可賺進十倍以上之利潤。而此極大差價及原告高額利潤，即為兩造間為代工契約法律關係之合意基礎。
２、由系爭商品由原告為申請商，向行政院衛生署申請食品審查字號之審查過程，即明知原告為系爭商品之出品業主。３、原告以自己為被保險人，將系爭商品向華南產物保險公司投保產品責任險，足證原告為系爭商品之產品所有業者，就系爭商品對消費者負完全之產品責任（被告僅對原告負代工責任，對消費者負製造商責任）。
４、系爭商品之包裝盒上，即標示『康柏出品、台糖研發』，故原告為出品業者，被告為製造商，兩造間為代工關係。５、且由康柏公司94年2月4日康字第094020401號函之說明二
中，更明示「……雙方並不僅止於委託者及被委託代工生產者之關係」，均明揭兩造系爭合約為代工關係。
（二）被告應否負物之瑕疵擔保責任？不完全給付責任？侵權行為責任？
１、原告請求不符合民法第360條之要件：
（1）按「民法第三百六十條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人『約定』，『保證有某種品質』，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其價金。」最高法院71年度台
上字第208號著有判決。系爭契約第11條：「品質保證：
甲方加工製造之產品如有可歸責於甲方所發生品質異常而造成消費者投訴抱怨時，由乙方負責處理，甲方應協助乙方採取必要之處理措施。」；第12條：「品質管制：甲方應善盡品質保證之義務，如產品品質需送外驗單位檢驗時，費用由乙方自負」。質言之，所謂出賣人保證責任，必需契約約定標的物具有一定品質，而且出賣人亦具有標的物欠缺此一品質時，願意就一切結果加以負責之意思表示，故出賣人保證品質之意思，當然必需成為契約之內容。然系爭契約條款從無保證功效的字眼，尤其是契約訂定亦無所謂「保證功效」。至於原告所引之原證18、19，僅為被告簽約前之產品說明及產品上市之內部訴求。
（2）原告於本案主張系爭產品無保證功效之品質，並以瑕疵擔保請求權為基礎，將原告所有支出全部向被告請求賠償。然原告既然主觀上確定認為系爭產品無保證功效之品質，故而起訴求償，但是原告另一方面，仍就前已向被告代工進貨之系爭產品，於95年1月8日、95年1月19日、95年2月22日，在各大報紙全力促銷。亦即原告一邊如被證三十
四、被證四十六之廣告所示之明列功能，以被告人員之肖像作保證等大作廣告，繼續銷售系爭產品獲利（被告為代工廠，無權利要求出品業主下架）；另一邊卻在本訴中，主張系爭產品無保證功效之品質，向被告求償。顯見原告雖提起本件訴訟求償，然而原告根本就不認為系爭產品有任何瑕疵，否則怎能結合知名代言人于美人，繼續大賣特賣系爭產品？更遑論依前述兩造間之合約，本就無保證功效之約定，而食品衛生管理法規範食品之標示及廣告不得宣稱功效，是被告根本不必、也不能，更沒有向原告保證系爭產品具有逾越「食品」之功效，揆諸上揭最高法院判決及說明，系爭契約關於產品瑕疵之問題已有特別規定，且系爭契約為代工契約，自無適用民法債各篇買賣契約條文或以之補充之餘地，甚至據以請求因瑕疵所生之損害賠償。基此，原告請求顯然不符民法第360條之要件。
２、原告請求不符合系爭契約第15條、民法第227條之要件：
按「甲乙雙方如有違反本合約規定，致使對方受有損害，…請求對方賠償，必要時得終止合約。」；「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」系爭契約第15條、民法第227條分別定有明文，惟被告與原告之「代工契約
」，契約明訂以被告為代工廠，代工製造「肽享受錠劑及肽想受膠囊」食品，而原告康柏公司為出品業者，應自立品牌形象，自行銷售，自負一切產品責任。嗣因原告攀附被告「台糖公司」商譽，侵害被告商標權，且原告製播之廣告文宣違法遭衛生機關查處，經被告促請改正仍拒不改善，原告復對外否定與被告間之代工關係，更否定其為「肽享受錠劑及肽想受膠囊」食品之出品業主等違反合約情事，經被告依法終止契約關係，是違約者係原告，被告無任何違約情事及可歸責之事由，原告依據系爭契約第15條、民法第227條主張損害賠償，顯不足採。
３、原告請求不符合民法第184條第1項後段：
（1）原告之廣告，無論係自身或廣告商製作，必先經過原告之審核，故原告就所有得公開播放之廣告內容，有完全之決定權。而原告為系爭商品之業主，自應嚴守食品衛生管理法之規定，嚴格把關系爭商品廣告文宣，所以原告依法依約，均負有避免系爭產品廣告文宣違法之最大審查義務。今系爭廣告文宣違規情形如此嚴重，自應歸責於原告，被告係依法、依約終止系爭契約，被告無故意背於善良風俗加損害於他人可言。更何況，原告尚於94年5月24日出具
「切結書」予衛生主管機關及被告，切結原告依系爭合約之規定自承一切廣告之責任，與被告台糖公司無關。是以，被告無侵權行為，至為灼然。
（2）原告前對訴外人乙○○、左希軍、楊博文、劉文徹等人提起刑事告訴，業已不起訴，因不服台灣高等法院檢察署檢察長駁回再議之處分（95年度上聲議字第3566號），再聲請交付審判，亦經鈞院刑事庭裁定駁回在案。
（3）聲請人於93年4月21日以康字第930421001號向行政院衛生署提出之「國產食品產製前配方審查申請書」載明「本公司擬生產製造『肽想受膠囊』食品一種，申請配方審查」等語，自承系爭產品為食品，而行政院衛生署對於聲請人前開申請，即於93年6月21日以衛署食字第0930405275號
書函，表示：「案內擬製產品品名『肽想受膠囊』所稱『肽想受』，影射瘦身，易使消費者產生誤解，應修正，並請於審查結果表（四聯）中一併修正」等語，有前開聲請人之申請書及行政院衛生署書函在卷可參，尤有甚者，聲請人之副總經理陳鴻輝在接受台北市政府衛生局承辦人之詢問時更陳稱：系爭產品屬性為一般食品等語，有台北市政府衛生局94年6月13日之調查紀錄表在卷可證，顯見聲
請人亦明白系爭產品屬於「食品」，有別於「健康食品」及「藥品」，不需具備特定功效，衡諸常情，被告左希軍、楊博文、劉文徹等人無需以之對聲請人施以詐術，致其陷於錯誤之必要。基上，聲請人認被告左希軍、楊博文、劉文徹等人確有對聲請人施以前開詐術云云，顯屬無稽，不足採憑。」再者，刑事裁定第6頁：「系爭產品之廣告
，確曾因違反食品衛生管理法相關規定，而遭台北市政府衛生局、澎湖縣衛生局、台南市衛生局、彰化縣衛生局、行政院衛生署、高雄市苓雅區衛生所、台北縣政府衛生局舉發，有被告乙○○所提出之前開各機關之相關函文在卷可參，雖然，聲請人並未因前開廣告而遭受處分，有聲請人所提出之台北市政府衛生局94年11月14日北市衛藥食字第09438812600號函在卷可稽，惟參以新時代立即購有限
公司負責人丙○○在接受彰化縣衛生局訪談時曾供稱：「該產品（按指系爭產品）廣告為康柏生物科技股份公司所為，本公司未授權托播，如有不實願負法律責任，請貴局移請他縣辦理為宜」等語，有該訪談紀錄在卷可佐，且查，前開遭舉發之廣告資料，均有標榜聲請人公司名稱「康柏」，並留有聲請人之關係企業梵智科技股份有限公司所聲請之免付費電話[phone]號，有聲請人於94年2月18
日所出具之聲明書及前開電話之用戶基本資料在卷可證，足證台糖公司於經濟部網站所發布之前開新聞內容指出「康柏公司出品的『肽享受』商品，可能因廣告不實而受罰案」等語，並無不實。…】
（4）有關系爭商品之廣告，全為原告製作，被告人員僅是依約配合；原告有將所有完成之廣告文宣，於公開播放或刊出前，詳盡審查是否符合食品衛生管理法規範之義務。
（5）原告為系爭產品之出品業主，所有系爭產品之廣告及活動均由原告製作或委託廣告公司製作，並經原告託播，應由原告就所有廣告負完全責任。
（6）由兩造提出之所有廣告內容，及如被附件之所有廣告內容，均可得證被告人員盡全力配合原告之廣告宣傳，（甚至原告並無得到被告孫鈴明主任之同意，即在各平面廣告上，大量引用孫鈴明主任之肖像），但是原告均會刻意要求或誘使被告人員說出可能違反食品衛生管理法之模糊說詞（原告提出之談話內容即屬之），且廣告錄影及宣傳活動均為原告規劃安排，被告人員常會在現場陷於不得不配合之窘境。依系爭合約第17條「…甲方同意相關人員於法令許可範圍內儘量配合…」之規定，被告人員配合廣宣應在法令許可範圍，故經被告人員反應，且如被附件所示之廣告陸續遭到檢舉查處，被告乃要求人員應特別注意活動內容，如有可能觸法或無法掌握之情形，則避免出席，以免遭原告利用。而以本件原告起訴迄今之所有主張，均驗證原告之廣宣活動一直在利用被告人員。被告亦發函要求原告就廣告違規情事提出說明，詎原告完全置之不理，且四處寄發內容悖於系爭合約之函文，被告就此自有正當理由拒絕配合原告之可能不法廣告宣傳。
（7）另因被告亦發現原告所規劃之活動，均刻意凸顯被告「台糖」之商標名稱，反而將應自為品牌主之「康柏」淡化，蓄意攀附被告商譽，此部分事實牽涉原告侵害被告權利。由上，被告並非無配合原告廣告宣傳，反是因可歸責於原告之事由，致被告對原告之部分廣宣活動採取謹慎之態度。而被告僅系爭產品代工廠商，原告本應自立品牌自己行銷。而被告之配合廣告宣傳僅為附隨義務，原告豈可全部攀附被告商譽，一再以被告商標作為活動主軸之理，綜上所述，故被告並無違反系爭合約之配合廣告宣傳條款。
（三）被告終止契約是否合法？
１、按「甲乙雙方如有違反本合約規定，致使對方受有損害，…請求對方賠償，必要時得終止合約。」系爭契約第15條定有明文。被告所生產之系爭產品，絕無品質不符，被告否認系爭產品品質不符或有瑕疵，原告應就其所言之「品質不符」，負舉證責任。原告刻意主張系爭產品無保證功效之品質不符，乃欲將系爭產品廣告文宣嚴重違反食品衛生管理法，遭衛生機關處分之事實，轉移焦點至其所主張之「品質不符」；而原告對「品質」之解釋，明顯逾越系爭契約之內容，恣意擴張解釋，更為食品衛生管理法所不容許，被告終止契約自為合法。
２、被告之研究報告提要表，乃被告生技部之內部研究報告，為生技部對被告高層提出有關大豆胜肽之內部研究報告，依國內外文獻所載（該報告第5點：大豆胜肽已被文獻證
實具有………），『大豆胜肽』在國內外所採用之相關瘦身減肥美容食品成分中，即被廣泛採用及重視，故被告所生產之『大豆胜肽膠囊』及『膠原蛋白複方錠』相關成分配方，在研發製造上，本即以「瘦身減重輔助」為研發訴求，「食品」則為定位，依相關文獻及營養學原理設計。是故，在內部相關說明及文件資料引用中，出現「瘦身」、「減重」、「減肥」等字眼，本為正常，食品衛生管理法規範的是「標示及廣告宣傳」。而「瘦身減重輔助食品」之用語，更強調系爭產品是「食品」。原告為專門研發食品及行銷食品商（尤其是瘦身減肥食品，此由原告所提出之收據資料中，幾乎全為減肥塑身產品，全未申請任何食品配方審查或核備，更遑論健康食品），就此應能完全瞭解，且毫無誤認之空間。
３、原告因廣告違規遭罰，屢勸不聽，遭被告主張終止契約停止代工，事證明確。然而本案之關鍵根本不在於被告刻意將其廣告違規事實，轉移成之產品品質有瑕疵，而在於原告以專業食品行銷專家之身份，進行銷售系爭食品之標示及廣告文宣時，不論兩造內部文件資料對系爭產品如何論述及說明，原告都應有最高度之專業能力判斷，何等字眼不應該也絕不能出現在「食品」類別之廣告文宣及標示上，以免觸法，但原告居然會違反法令到如此嚴重之程度，而且還推卸責任給廣告製作商。是原告之廣告文宣大量違法遭罰，由原告94年6月14日康字第0940614001號函說明
第五點中，將廣告罰單也計入行銷成本，即知原告根本完全漠視及違反食品衛生管理法，其違規廣告行為，為完全歸責於原告自身之事由，更為食品衛生管理法所不容許，被告終止契約自為合法。
（四）原告有無因被告債務不履行受有損害？若有，損害額為何？
１、就原告提出之金額明細答辯如下：
（1）原告提出所有關於系爭商品之金額支出明細中，包含顯然非屬關於系爭商品之支出（如原證7第3張：水美人塑身花茶；原證7第8張：玻尿酸除紋霜、電氣亮白面膜；原證7
第10張：漢方纖體素、纖體佳人、甜食剋星…等）。
（2）原告所製作之廣告文宣大量違法，此為完全可歸責原告自身之事由，依照系爭契約約定亦應由原告自行負責，故所有遭衛生機關查處之相關廣告文宣支出，全部應由原告自行負擔，不得要求被告負擔。
（3）原告請求明細部分（原告之附表1～附表7），被告全部否認。
２、被告不同意以系爭合約之最低年度代工數量及「營利事業各業所得額、同業利潤標準」作為計算原告期待利益之基準。
（1）原告之獲利能力應由原告已銷售之實際情況推算之，且原告可能因本身銷售技巧不良、或銷售價額因促銷自甘虧損、或本身經營能力欠佳導致虧損，非可歸責於被告。而如原告銷售迄今均仍虧損，那表示原告未來之獲利能力大有問題，縱然無被告之因素，原告亦是虧損，如此何來期待利益可言？
（2）再者，原告迄今規劃製作之廣告文宣大量違法，如原告收入大於支出而有獲利，亦屬惡意違反食品衛生管理法之行為，原告自不得享受非法利益。否則，不啻鼓勵廠商為求牟利，可以不擇手段為違法之廣告；其因製播違法廣告達成銷售商品，亦對受欺之消費者負有損害賠償責任。且萬一被告因系爭商品之代工廠商而遭消費者依消費者保護法連帶追償，依據兩造之系爭合約約定，亦應由原告負責，故被告如被認定需賠償消費者時，自得再向原告進行內部求償，由原告負終局賠償責任。由此，原告不得享有任何非法廣告文宣帶來之利益，更無期待利益可言。
（3）系爭商品屬食品，非屬健康食品，且原告並非零售業，原告以「營利事業各業所得額、同業利潤標準」之健康食品零售業利潤為據，顯不相當。且「營利事業各業所得額、同業利潤標準」乃課稅依據，不足作為計算原告期待利益之基礎；更遑論「營利事業各業所得額、同業利潤標準」所規範者為合法利益，原告故做大量違法廣告致使消費者購買，不得憑此合法利潤標準作為計算依據。
（4）原告至94年7月底之進貨，迄今仍在積極搭配其他產品並
作違法廣告促銷，顯然原告根本無銷售年度進貨量能力。且系爭契約之最低年度代工數量為原告必須達到之代工數量，否則視為違約，但並不代表原告該年度必然會達到該代工數量，原告引年度代工數量做為其期待利益之計算基礎，顯無依據。
（5）原告明知其目前市面販售之系爭商品價格並非一盒3600元，且有大、中、小盒裝之分，原告主張期待利益之計算概以一盒3600元計算，顯然離譜。原告一則不提出迄今實際獲利數字，反而計算期待利益時，卻又不分大、中、小盒之區別，一概以大盒且最高價時之一盒3600元計算，顯無足採。
３、退萬步言，被告主張系爭契約業經被告合法終止，原告否認系爭契約終止，而原告迄今未向被告表示解除或終止契約，故縱然鈞院認為被告終止系爭契約不合法，則系爭契約自然存續，被告對原告所生之損害應僅限於原告已下單而遭被告拒絕代工出貨之數量而已，其損害金額應是被告拒絕出貨之數量乘以代工金額而已，而非後續契約累計之代工總數量。尤有甚者，原告向被告進貨之數量迄今仍未售罄，還要搭配不明品牌之「膠原輕體茶」進行促銷，如此，被告迄今不供貨予原告，又何有造成原告損失或銷售上可得利益之減損？
（五）原告損害賠償請求是否有民法第216之一條損益相抵原則
適用？
１、按「民法第二百十六條第一項既規定，損害賠償以填補債權所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於受有損害之同一原因事實受有利益者，自應於其請求賠償損害之金額內，扣除所受之利益額。該「損益相抵」原則之適用，僅須於損害與利益，係本於同一原因事實而生者為已足，初不問受有利益是否非因債務人之故意或過失所致，此觀同法第二百十六條之一規定自明」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。故同一事實使債權人受有損害及享有利益者，應將享有之利益自所受之損害內扣除，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任」最高法院92年度台上字第1190號及88年度台上字第2194號分別著有判決。
２、因原告並未逐項敘明各賠償金額之各項事實或何等事實導致何等金額之損失，被告無法一一逐條逐項抗辯相抵。但因原告連向被告低價進貨賺取暴利之系爭商品進貨金額，全列為損害賠償金額，故暫且以原告向被告已進貨之系爭商品數量乘以銷售價差粗略計算，40天份包裝進貨一萬盒，每盒利潤3285元（原告進貨為315元，原告之售價為3600元）；30天份包裝進貨二萬五千盒，每盒利潤2448 元（原告進貨為252元，原告之售價為2700元），暫不計20天
份之5590盒，合計原告已賺取9千4百多萬元（3285×1000
0＋2448×25000＝00000000），扣除原告起訴金額之4千6
百餘萬元，原告還大賺約4千8百多萬元，更遑論原告尚且把向被告進貨之1,000餘萬代工費用，亦算入損害賠償額
，且誠如前述，原告將與系爭商品無關之費用灌入本件損害賠償額計算。由上，足見縱然扣除本件原告起訴主張之損賠金額，原告因系爭合約至少大賺近5000萬以上，而非受有任何損失，何來損害賠償可言。
（六）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分
一、反訴原告方面：
（一）反訴被告有無侵害反訴原告之商標？若有，侵害之態樣為何？
反訴原告從未授權反訴被告使用系爭「台糖」商標，反訴被告自不得使用系爭「台糖」商標；反訴被告於系爭商品之廣告文宣及銷售上，未經授權卻大量使用反訴原告之系爭「台糖」商標，嚴重侵害反訴原告之商標權，反訴被告顯已侵害反訴原告之商標，侵害之態樣，如后詳述：
１、反訴原告公司自民國35年成立以來，即不斷致力於食品製造相關領域之發展迄今。是多年來，反訴原告所使用之「台糖」標章，不但深植於同業及廣大消費者心中，甚已成為反訴原告商品品質及信譽保證的主要象徵。近來，反訴原告公司為積極拓展多角化經營，使企業得以永續發展，並維護得來不易的企業形象，更迭以「台糖」及「TSC 」（即"Taiwan Sugar Company"之英文縮寫）等文字圖樣，向經濟部智慧財產局於相關商品及服務領域中，申請商標註冊並獲核准。是反訴原告早於88年8月，即向當時之經
濟部中央標準局（即現在的『經濟部智慧財產局』）就「台糖」商標圖樣，申請註冊於「大蒜精膠囊、靈芝膠囊、冬蟲夏草膠囊」等營養補給品類別中，嗣並於89年8月1日蒙該局核准，取得商標專用權（註冊／審定號：00000000；專用期限至之95年5月31日；下稱：『系爭商標權』）
。故凡未經反訴原告同意，以行銷之目的，擅自使用系爭商標於類似之商品、有關物件或文宣傳媒，致相關消費者對於商品之來源出處發生混淆誤認者，即屬侵害系爭商標權之行為。
２、按：「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償…」商標法第61條第1項前段定有明文；又按：「本法所稱
商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、「……下列情形，應得商標權人之同意：……二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。……」、「未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」商標
法第6條、第29 條第2項第2款及第61條第2項均定有明文
。系爭商品確為反訴原告所研發生產，依據系爭合約，反訴被告應以反訴被告為出品業者，自立品牌形象，自負銷售盈虧，故系爭契約之精神及本旨在於反訴原告僅是幕後之代工廠，反訴被告才是系爭商品之出品人，故系爭商品均應以反訴被告「康柏科技有限公司」之品牌形象進行銷售，不得以反訴原告之「台糖國營企業」作為商品品牌，否則即屬違反系爭合約代工特性之約定。且依據反訴原告與反訴被告公司間所簽訂之系爭合約書，就有關系爭產品之商標標示部分，除反訴被告公司依系爭合約第五條約定，同意授權反訴原告於反訴被告所委託加工之容器及包材上，使用反訴被告之商標外，反訴原告從未將反訴原告所有之任何註冊商標授權予反訴被告做任何之使用。
３、然反訴被告自簽訂系爭契約後，竟不顧反訴原告之數次勸諭警告，擅自在系爭產品之外盒包裝正面處，印製「台糖研發」等字樣，其內容顯逾反訴被告自行申請之商標。反訴原告認不妥，即以文號：93年11月1日生業傳字第93110102-04號函說明（二）第2點「依貴我雙方合約規定，本
公司非出品者，對產品外盒正面上之（台糖研發）四個字，請予刪除，…上述考量主要為：避免消費者認為本公司為主要負責人。且反訴被告於系爭產品之內附說明光碟中（反訴被告共壓製2萬1千張VCD），竟多次提及「歡迎收
看台糖享受一下座談…」、「這是台糖特地為消費者設計之健康減重VCD…」及「台糖減重班…」等用詞，反訴原
告亦認不妥，立即以文號：93年11月15日生業傳字第93
111507-04號函說明（二）第2點：「該VCD非本公司製作
，故主持人開場白『歡迎收看台糖享受一下座談會』及『這是台糖公司特地為消費者設計之健康減重VCD』等二句
話，有誤導消費者之虞……謹請貴公司刪除」。
４、而反訴被告則於93年22月27日康字第0931022004號函說明：「關於貴公司提及…等二句台詞設計之疑慮，由於本公司委託製作壓製廠之二萬一千張…且本公司在其封面上之內容結尾處皆已標明「康柏科技股份有限公司」之字樣，理應無誤導消費者之虞，若因消費者確因上述情況而發生誤解，本公司願負相關法律責任，關於貴公司建議修改部分，本公司之後製作的片子一定修改」。由上顯見反訴被告明知其為出品業者，應自以「康柏科技公司」為品牌，對外不得誤導消費者認為反訴原告始為業者，並不得擅用反訴原告之系爭「台糖」商標。
５、反訴被告對外之一切報章雜誌廣告均刻意凸顯反訴原告「台糖」之商標名稱，反而將應自為品牌主之「康柏」淡化，蓄意攀附反訴原告之商標（詳參被證八，甚至於被證三十四、被證四十六反訴被告之廣告越演越烈，大張旗鼓打著『台糖』之商標，反之，『康柏』兩字均小篇幅，而難以辨認。）甚且，反訴被告更連續於蘋果日報、壹週刊、自由時報、東森購物頻道…等傳媒刊載廣告，刻意凸顯其所使用反訴原告所有之「台糖」商標，致使其他傳媒紛紛誤將系爭產品冠以「台糖享受窈窕組合」之名，或僅片面著重於「台糖所研發生產的『肽享受』產品」，甚或以子虛烏有之「台糖今天不賣糖，改賣瘦…台糖特別結合台安、聯合、仁愛及門諾等醫院…成立論斤拍賣享瘦班…」報導，明顯侵害反訴原告已獲准取得之系爭商標權。甚至於被證47之東森購物頻道廣告之用詞，反訴被告負責人甲○○親自行銷，均僅出現「台糖」字眼，完全避而不談應為系爭產品品牌主之「康柏公司」，且廣告內容亦多所惡意違反食品衛生管理法規範及不實之處。
６、另反訴被告陳稱：「系爭產品外盒係由反訴被告製作，交由反訴原告包裝系爭產品，是反訴原告應已同意反訴被告使用系爭商標權…」云云。反訴原告予以否認。反訴原告以被證23之傳真函通知反訴被告後，反訴被告並未做任何處置，僅就「享受一下座談會」之內容回應，敷衍反訴原告，反訴原告既已告知反訴被告其製作之包裝外盒侵害系爭商標權，反訴被告故意忽視不做處理而重新印製合法之外裝盒，其侵害反訴原告系爭商標權之狀態即一直持續，並非謂反訴原告因此即同意反訴被告使用系爭商標權於系爭產品之外裝盒上。退萬步言，縱使鈞院認為反訴原告同意系爭商標在系爭商品外裝盒上之使用，但此系爭商標之使用亦應僅限於系爭商品之外裝盒上，並限以如被證6之
形式出現，任何逾越被證6之使用形式及使用範圍（僅限
於包裝盒上），均未得反訴原告之同意，當屬商標法上之侵權行為。是揆諸商標法第29條第2項第2款及第61條第2
項規定，反訴被告公司顯然已構成系爭商標之違法使用，灼然甚明，其侵害系爭商標權之事實，應堪認定。
（二）反訴被告是否有侵權行為或違約，侵害反訴原告之商譽？１、反訴被告不僅以侵害系爭反訴原告商標之行為，意圖攀附反訴原告之商標外，且因反訴被告所製作之廣告文宣，屢經質疑有違反政府相關法令之虞，反訴原告雖發現後立即依據系爭合約第16條內容，一再發函及傳真反訴被告，善意提醒其就系爭產品之所有宣傳廣告，應恪遵政府之相關法令限制外，亦請其將系爭產品之相關廣宣文案，事先送交反訴原告協同會辦。無奈，反訴被告對反訴原告之所有建議及警告均置若罔聞，反訴被告公司及其負責人甲○○於相關文宣媒體上，甚不顧系爭代工合約之約定及身為「系爭產品出品業主」之責任，再刻意誤導消費大眾，而以「台糖研發，康柏行銷」、「台糖公司將產品交由康柏公司行銷」、「台糖研發的塑身食品『肽享受』」等語，硬將兩造雙方本屬「出品業主」與「代工廠」之事實，曲解為反訴被告為反訴原告之「行銷商」關係，意圖淡化反訴被告出品業主之立場，而將責任推給反訴原告國營企業承擔。
２、反訴原告不得已，為維護自身企業形象及廣大消費者之利益，以媒體訪問及新聞稿方式，依系爭合約之約定及代工之本旨精神，對外澄清「兩造間為代工合約關係」、「康柏公司為系爭商品之出品業主」及「系爭產品誇大廣告之責任歸屬於康柏公司」，以正視聽，並期待反訴被告依約履行。正因為反訴被告「執意刊登誇大廣告」及「冒用反訴原告商標」之劣行，致使反訴被告自己所委託之廣告商，除於94年8月4日、8月11日分別遭台中市政府衛生局以
「廣告不實」為由處以罰鍰外；市售之「蘋果日報」及「聯合報」等報章媒體，竟紛紛誤以「台糖產品涉廣告不實…」、「瘦身產品誇大，台糖挨罰…」等大篇幅標題報導，實已嚴重損害反訴原告數十年以來之優良商譽，而且消費大眾及媒體之誤導誤認，全係基於反訴被告等之前述不法違約行為。
３、核反訴被告上開完全違反系爭合約第16條約定，及系爭合約本旨，且其債務不履行之加害行為，直接致反訴原告受有名譽上損失，反訴原告自得依民法第227條及227條之1
規定，商標法第63條第3項，向反訴被告請求賠償。
（三）若反訴被告有侵權行為或違約，反訴原告請求各項金額是否有理由？
１、按：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」、「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」商標法第63 條第1項第3款及第3項分別定有明文。系爭侵權產品之零售價格為每盒新台幣3,600元整，依商標法第63條
第1項第3款本文為計算依據（以每盒3,600元×1,500倍＝
5,400,000元）。
２、反訴被告之商標侵害行為，不但嚴重導致相關消費者對於系爭侵權產品來源產生混淆誤認，更連帶使得「蘋果日報」及「聯合報」等專業傳媒，因此為不利原告商譽之大篇幅錯誤報導，是原告之業務上信譽，實已因反訴被告之侵害行為而減損甚鉅。為此，反訴原告爰依商標法第63條第3項規定，另請求新台幣4,639,688元之相當賠償金額。
３、另因反訴被告向反訴原告進貨時有預付代工費，扣除反訴原告已交貨給反訴被告之數量外，尚有新台幣2,039,688
元之溢付款，反訴原告一直有帳在案。惟本件訴訟程序進行迄今，反訴被告於本訴之請求均未併同主張該2,039,688元溢付款之返還請求權（原告僅有主張損害賠償請求權
），反訴原告無從以於本件反訴中主張之損害賠償債權對原告主張抵銷；且反訴被告於本件反訴中迄亦未提出有
2,039,688元溢付款之抵銷，致使反訴原告亦無從在本件
訴訟之本訴及反訴程序中就該2,039,688元溢付款予以交
代。反訴原告為使帳目釐清，且不欲予反訴被告就該2,
039,688元溢付款另做文章，故將本件反訴請求商標及商
譽受損害之賠償金額，共請求賠償新台幣10,039,688元（即侵害商標部分請求5,400,000元＋侵害商譽部分請求4,
639,688元。），亦即先行預作反訴被告應會提出抵銷之
抗辯，故先行扣除應返還反訴被告之貨款2,039,688元後
，反訴被告仍應賠償訴之聲明之800萬元金額，併予敘明
。
（四）反訴被告負責人之連帶責任
按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」公司法第23條、民法第28條以及第185條定有明文。反訴被告甲○○
為反訴被告公司自兩造簽約迄今之董事長及總經理，就前開所有反訴被告之不法行為乃至違約行為，均為其籌畫、決定及參與執行，自應對反訴原告負連帶責任。
（五）反訴之聲明：（1）反訴被告等不得使用相同或近似反訴
原告「台糖」註冊商標文字於反訴被告相同或類似之商品、商品包裝或廣告上，如已使用、陳列、販賣者，應即除去、回收或銷毀之。（2）反訴被告等應連帶給付反訴原
告8000,000元，暨自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）反訴被告等應負
擔費用將本件判決書內容全部以半版規格（十全批25公分X35.5公之版面）刊載於聯合報、自由時報及蘋果日報第
一版下半版一日。（4）就第二項聲明部分，反訴原告願
供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告方面：
（一）反訴被告否認侵害反訴原告之商標權，反訴原告應舉證反訴被告有侵害其商標權之情事。
１、系爭產品之商標為「肽享受」，此事亦為反訴原告所自承，反訴被告一直以來都是以「肽享受」為商標向外行銷系爭產品，根本未曾有侵害反訴原告商標之情事。反訴原告於今主張反訴被告侵害其商標權，依舉證責任法則，自應由反訴原告舉證反訴被告有侵害其商標權之情事。
２、依二造契約第9條約定「（一）產品所需各項原料及PVDC
由甲方（即反訴原告）負責供應。（三）乙方（即反訴被告）提供之包材質需經甲方認可，如材質與規格不符合雙方協議之規定時，甲方得拒絕生產，乙方不得異議。」系爭產品之包材雖由被告提供，但係送到反訴原告處經其同意始進行生產包裝，反訴被告提供之系爭產品之包裝袋上一直清楚載明「台糖研發製造」「康柏出品行銷」字樣而外包裝紙盒上在商標「肽享受」下方亦有上開字樣，二造自簽約以來，循此模式，反訴原告已生產並包裝近四萬組之系爭產品，出貨給被告公司，茲並有歷次之出貨單為證。另反訴原告並曾為配合系爭產品之行銷，出具證明書給第三人東森得易購股份有限公司謂「本公司 (即反訴原告)研發製造『肽享受產品』，係由康柏科技股份有限公司
出品行銷，推廣上述產品于市場無誤，特立此據，憑以證明」。反訴原告公司之員工，亦曾自行在媒體前宣稱「肽享受是台糖生物技團隊第一個研發的減重產品，也是國營企業的第一個產品」，上開情事皆反訴原告自行所為。反訴原告所謂「被告公司擅自在系爭產品之外盒包裝正面處，印製『台糖研發』等字樣」云云，全非事實。被告根本未曾侵害其商標權。再者，茍反訴原告不同意在系爭產品上登載「台糖研發」字樣，豈有可能在收受包材後還以之包裝產品，甚至出貨給被告？又豈會向外宣稱「本公司研發製造『肽享受產品』」？是原告之上開陳述，顯然不實。甚至配合被告推廣行銷系爭產品，於今卻在被告對其提起債務不履行之損害賠償訴訟後，始虛言被告侵害其商標權云云，並提起反訴，顯證反訴原告之無理，其之提起
本件反訴，實為意圖延滯訴訟之目的。
３、依商標法第30條第1項第1款規定：「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標者，不受他人商標權之效力所拘束。」查，二造間契約第8條產品配方及標示即載明「本產品由甲
方 (即反訴原告)研發之。甲方必須提供產品標示及特性
等資訊。」是反訴被告僅係將反訴原告所提供之系爭產品資訊標示揭露於產品上，系爭產品上之台糖二字根本不是作為商標使用，依商標法規定，不受反訴原告商標權之限制，反訴被告根本未有侵害反訴原告商標權之情事。
（二）依二造契約第17條約定「乙方（即反訴被告）之媒體行銷活動規劃，如有拍攝生產過程、產品解說及造勢活動時，甲方同意相關人員於法令許可範圍內儘量配合參與，以上相關過程乙方得以對外做產品促銷之文宣廣告。」嗣反訴原告於94年1月、3月、4月間都曾出示公文並指派人員協
助有關系爭產品之媒體行銷宣傳活動，茲並有公文為證。又反訴被告為推廣行銷系爭產品，曾在93年11月24日及94年1月5日發文給反訴原告，建議印刷旅遊卷以利行銷系爭產品並獲反訴原告於94年1月11日以公文表示同意，所印
之「旅遊卷」封面上即載有　 享受商標以及「康柏出品、
台糖研發」字樣，該旅遊卷係經反訴原告同意，並放置在系爭產品內向外行銷販售，相關此類之行銷活動，反訴原告都知之甚詳，亦配合之。是原告於今竟指摘被告侵害其商標權云云，實屬無理。
（三）聲明：（1）駁回反訴原告之訴。（3）如受不利益判決，願供擔保請宣告免為執行。
參、不爭執之事項：
甲、本訴部分：
一、二造原於93年2月13日締有「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品
委託加工製造合約書」，嗣於同年8月重新再為簽約（下稱
系爭合約），約定契約期間93年8月1日至96年7月31日止。
二、肽享受錠劑及肽想受膠囊（下稱系爭產品）乃係被告研發生產之產品。
乙、反訴部分：
一、系爭商品之商標乃「肽享受」。
二、系爭商品係由被告研發生產、製造、包裝後交付予原告。
三、系爭商品之包裝上印製有「康柏出品、台糖研發」字樣。
肆、得心證之理由：
甲、本訴部分：
本件經二造同意（見95年7月6日言詞辯論筆錄）本訴部分之爭點厥為：（一）二造間「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書」之契約性質為何？（二）被告應否負物之瑕疵擔保責任？不完全給付責任？侵權行為責任？（三）被告終止契約是否合法？（四）原告有無因被告債務不履行受有損害？若有，損害額為何？（五）原告損害賠償請求是否有民法第216條之1損益相抵原則之適用？茲分述如次：
一、二造間「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書」之契約性質為何？
原告主張系爭產品乃被告研發並生產、製造，原告向被告買受後，再以原告之名義向外推廣行銷，是二造間之契約為買賣契約。被告主張：二造契約僅為「代工契約」。經查，依二造於93年8月1日所簽訂之系爭契約第1條約定：「加工製
造產品及規格：（一）乙方（按即被告）委託甲方（按即原告）加工製造『肽享受錠劑及肽想受膠囊產品』：1、肽享
受錠劑（膠原蛋白複方錠）每錠400mg、每10錠1ptp片，每8片以鋁箔袋裝成一袋，袋內加裝紙板及乾燥劑，每袋再用紙盒包裝成品.... 」；第3條約定：「加工費用：（一）肽
享受錠劑：每盒新台幣118元（其中錠劑費用為83元，包裝
費用為35元）。（二）肽想受膠囊：每盒新台幣197元（其
中膠囊費用為156元，包裝費用為41元）」；第9條約定：「原物料供應：（一）產品所需各項原料及PVDC片由甲方供應。（二）產品所需各項包材，如膠囊、紙盒、紙板墊、鋁箔袋、鋁箔片、乾燥劑、收縮膜、外箱及打包帶等由乙方供應，甲方不得挪作其他用途」；依二造上開約定，被告負責系爭產品之生產製造，包材則由原告負責供應，被告僅收取加工費用，依其性質乃含有買賣及承攬性質之混合契約，就系爭產品之加工製造部分，應適用承攬關係，系爭產品完成後之交付則應適用買賣關係。
二、被告應否負物之瑕疵擔保責任？不完全給付責任？侵權行為責任？
（一）被告應否負「物之瑕疵擔保責任」？
原告主張：二造間為買賣契約，被告並提示許多文件向原告保證系爭產品具有減重之功能、效用，被告事後否認系爭產品有減重之功效，系爭產品即不具被告於簽約時所保證減重功效之品質，被告自應負物之瑕疵擔任責任等語。被告否認曾為保證系爭產品具有減重之功效，縱有提供文件，僅係系爭產品之產品說明及產品上市之內部訴求，並非保證效用等語。經查，原告雖主張被告於簽約前提示文件及研究報告等資料予原告，一再陳稱系爭產品為「瘦身減肥輔助食品」、「瘦身輔助食品」，且依二造契約第八條約定，被告須提供產品標示及特性等資訊予原告，二造簽約後被告謂系爭產品為「減重時吃的美麗」保健食品，由被告提供予原告之資料可證，被告係向原告保證系爭產品具有減重之功能、效用云云，惟查，依二造系爭契約第十一條、第十二條關於系爭產品有關之品質保證及品質管制之約定觀之：「品質保證：甲方（按即被告，以下同）加工製造之產品如有可歸責於甲方所發生品質異常而造成消費者投訴抱怨時，由乙方負責處理，甲方應協助乙方採取必要之處理措施」、「品質管制：甲方應善盡優良品質管制之義務，如產品品質需送外驗單位檢驗時，費用由乙方自付」，二造並未將系爭產品具有減重之功能效用列為契約內容，已難認被告確有保證系爭產品確有減重之功能；而原告所提被告所提供之文件資料，其內容亦僅記載「訴求」、瘦身「輔助」食品等字樣，足認被告辯稱上開減重之記載僅係系爭產品產品之說明及內部訴求，並無保證功效應屬可採。是原告主張被告產製系爭產品無保證之功效，被告應負瑕疵擔保責任，即屬無據。
（二）被告應否負不完全給付之債務不履行責任或侵權行為責任？
原告主張其並未因廣告不實而受罰，被告任意指摘原告廣告不實，違反誠信原則，有違契約之附隨義務，構成不完全給付之債務不履行情事。且被告任意對外為不利於原告之言論，致使新聞媒體一再對系爭產品為負面傳播，釀成消費者及下游經銷商紛紛要求退貨、產品下架滯銷，被告之不法行為顯已該當故意以背於善良風俗之方法加損害於原告等語。被告主張否認之。經查，依原告所提被告所發新聞稿：「針對報載，康柏公司出品的『肽享受』商品，可能因廣告不實而受罰案，受康柏公司委託加工製造的台糖公司表示，雙方係依簽訂產品委託加工製造合約而行，台糖公司僅為該商品受託製造廠商，其所有權隸屬康柏公司，坊間傳聞國營事業的台糖公司將受罰，或是耗資千萬打造『享瘦班』並與醫院合作等事件，其實都是誤導。.... 」，上開內容核與二造所簽契約書相符；又系爭產品
確有因違反食品衛生法而受罰，業據被告提出台中市政府行政處分書為憑（見本院卷三第109頁），雖受處分人為
生利達國際企業有限公司，原告本身未受主管機關因廣告不實而受裁罰，惟被告為系爭產品之生產者，本不得生產違反法令之產品，被告於發現系爭產品有廣告不實之情事，發布新聞稿澄清，並提醒社會大眾注意，自難指為違反契約附隨義務，亦難認為是侵害原告權益之行為，原告主張被告應負違反契約附隨義務之不完全給付責任及侵權行為責任，均不可採。
三、被告終止契約是否合法？
按兩造所訂立之系爭合約第十五條係有關約定終止權行使之要件，是被告終止契約是否合法，應審酌者厥為被告是否有約定終止契約之權利，系爭契約第十五條約定：「違約條款：（一）甲方不得藉故延誤交貨期限，若延遲交貨以日為單位，甲方如未依照規定期限交貨，應自交貨期限之次日起至第十日每日扣延遲訂貨數量之加工費之千分之一，第十一日至第廿日每日扣千分之一點五，第廿一日起每日扣千分之二之逾期違約金。（二）甲方履約結果經乙方初次驗收不合格者，乙方得依本合約第七條規定之期限，要求甲方改善、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正與單一訂貨第二次驗收不合格者，依照本條第一款自原訂貨之日起計算逾期違約金，但驗收不合格者仍在原訂貨交貨期限內者，不在此限。（三）甲乙雙方如有違反本合約規定，致使對方受有損害時，受損之一方就實際損害狀況，可詳列細目請求對方賠償，必要時得終止合約。」，而於第十六條約定：「乙方對產品所為之標示、說明、行銷廣告及宣傳海報等，均需遵守政府相關法令規定，如有違反而遭政府機關處分時，乙方需負完全責任，概與甲方無關」，依上開條文前後文觀之，二造若有第十五條之情形，有約定終止權，而於約定終止權後另約定原告對產品所為之標示、說明、行銷廣告及宣傳海報等，均需遵守政府相關法令規定，如有違反而遭政府機關處分時，由原告負完全責任，與被告無關，並未約定被告於此情形有權終止契約，是被告主張因原告對產品之標示、說明、行銷廣告及宣傳違反食品衛生管理法而終止契約，應認為不合法。被告對於原告縱因廣告而受裁罰並無契約終止權，則廣告商新時代立即購有限公司、廣新創意企業社、雅迪蘿娜國際企業有限公司、生利達國際企業有限公司是否為原告之「履行輔助人」，即無進一步審就之必要。
四、原告有無因被告債務不履行受有損害？若有，損害額為何？原告主張其於94年5月間交付2,039,688元之貨款給被告，依契約第七條規定，被告應在45個日曆天內交貨，被告迄今拒絕出貨，原告請求被告負遲延給付之損害賠償等語；被告對於尚有2,039,688元貨款之產品尚未給付並不爭執（見本院96年1月18日言詞辯論筆錄），查被告終止契約不合法，已如前述，原告主張其因被告給付遲延受有損害，其依給付遲延債務不履行請求損害賠償賠償，即屬有據。另按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；惟損害賠償為損害之填補，使其回復未受損害前之原狀，就債務不履行而言，損害與不履行債務之事實須有因果關係。
１、原告主張所受損害部分：
（1）原告向被告進貨之費用13,230,000元：依上開說明，原告
得向被告請求賠償損害部分僅限於被告付遲延部分，經查
，13,230,000元為原告支付與被告之全部進貨費用，惟原
告自承被告已交貨33,834組貨物，尚餘2,039,688元之貨物未交付，被告已交貨部分，自不得視為被告遲延致原告受
有損害，原告得主張損害部分，應為被告交貨遲延之2,039,688 元部分，是原告請求被告給付2,039,688元部分為有
理由，逾此範圍之請求，即無理由。
（2）原告支付之包材（鋁箔包、空膠囊等）2,669,575元：經查，依二造契約約定，包材費用本即約定由原告支付，原告
得請求賠償部分，應僅為被告遲延給付而損失包材費用，
原告自承已完成之包材費用已無法計算（見本院96年1月1
8日言詞辯論筆錄），本院爰依被告遲延未交貨費用占已交付貨品費用之比例計算原告損失包材之數額，被告遲延未
交貨費用占已交付貨品費用之比例為2,039,688÷13,230,
000＝0.15，則原告得請求被告賠償包材損失之數額為400
,436 元（計算式：2,669,575×0.15＝400,436），逾此範
圍之請求，即無理由。
（3）原告另主張為行銷產品而聘請名人之代言費11,567,500元
、拍攝廣告之費用1,848,000元、電視廣告費用6,775,200
元、平面文宣廣告費用10,225,585元、聘請名人之演出費
1,984,150元部分：惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立
要件。經查，本件原告得主張被告給付遲延已如前述，是
原告得主張賠償者應為其因被告遲延交付未交付之產品所
造成之損害，而本件原告為行銷產品而聘請名人之代言費
、拍攝廣告費用、文宣廣告費用、名人演出費用，係原告
依契約自行應支付之行銷費用，與被告遲延給付並無因果
關係，即原告支付上開行銷費用，並非被告給付遲延所致
，是原告請求被告給付為行銷產品而聘請名人之代言費11
,567,500 元、拍攝廣告之費用1,848,000元、電視廣告費
用6,775,200元、平面文宣廣告費用10,225,585元、聘請名人之演出費1,984,150元，均無理由。
２、原告主張所受利益部分：
按「損害賠償，除法律另有規定或契另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定
之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所
失利益」，民法第216條訂有明文。經查，依二造系爭契約第二條第2款約定：「合約期間乙方（即原告）93年、94年及95年之每年最低訂貨量均為五萬組，96年之最低訂貨量
為三萬組。」，本件被告終止契約不合法，已如前述，原
告主張被告自94年7月間即不再出貨予原告，其依二造簽訂之契約，受有預期利益之損害，請求被告賠償，應屬可採
。原告主張依財政部國稅局頒布之「營利事業各業所得額
、同業利潤標準」，系爭產品屬於健康食品零售，依該標
準，系爭產品淨利率為百分15，以一組產品單價3,600元計算，每組預計可獲利潤為540元，被告自簽約以來屆至94年7 月間，迄今僅供貨33,834組給原告，被告拒絕履行契約
部分共計116,166組，其所失利益為62,729,640元等語；此為被告否認，並辯稱其已供貨40,590組，40天份10,000組
，30天份25,000組，20天份5,950組。經查，二造對於被告尚有2,039,688元之產品未交付予原告並不爭執，而原告陳稱合約是簽40天份，依照契約的量是33843組，若是20天份就是2組抵成一組，所以二造算起來數量是相同的等語，被告對此並未爭執，則被告交貨之數量以40天份計算，合計
為33,834組，則原告主張依契約其尚可訂貨116,166組，應為可採。次查，原告並未提出系爭產品為健康食品之證明
，且依健康食品列記之毛利高達27%，原告主張逕依健康食品淨利率計算所失利益，應不足採。惟按當事人已證明受
有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應
審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第220條第2項訂有明文；經查，依原告所提之銷售統計表，其自93年12月至95年2月之銷售總額為41,161,397元（見原告所提附件8，本院卷三第187頁），而依原告所提會計師核閱報
告，原告自93年至95年2月止，廣告費支出66,600,674元，包裝費3,472,525元，營業費用淨額45,407,016元，顯見原告自行應負擔之營運成本亦相當高，則系爭產品利潤自應
參酌上開支出，本院審酌一切情形，認系爭產品之毛利率
以9.5%計算為適當，則原告預期利益之損失（尚未扣除進
貨成本，詳後述）為39,728,772元：（計算式：3600×9.
5%＝342，342×116166＝39,728,772）。
五、原告損害賠償請求是否有民法第216條之1損益相抵原則之適用？
按民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受利益」，經查，本件原告因被告終止契約不合法，被告自94年7月間即不再
出貨予原告，其依二造簽訂之契約，受有預期利益之損害，惟基於被告不給付貨物之同一原因事實，原告亦受有毋庸支付加工費用予被告之利益，依上開規定，自應予扣除，被告主張損益相抵，應屬有據。經查，依二造於93年8月1日所簽訂之契約，系爭產品一組之加工費用為315元，有二造系爭
合約可憑，則原告免支付予原告之加工費用為36,592,290元（計算式：315×116,166＝36,592,290元），則原告得請求
所失利益扣除其免予支付之加工費用後，應為3,136,482元
（計算式39,728,772元－36,592,290元＝3,136,482元）。
六、綜上所述，本件被告終止契約不合法，原告主張被告給付遲延受有損害，請求賠償已交付貨款但未取得系爭產品之貨款2,039,688元及包材費用400,436元，為有理由；又依二造契約約定合約期間二造有最低訂貨量之約定，原告主張因被告終止契約不合法，被告自94年7月不再出貨予原告，其受有
預期利益之損害扣除原告免予支付之加工費用後為3,136,482元，合計原告得請求被告賠償之金額為5,576,606元（2,039,688＋400,436＋3,136,482＝5,576,606）。從而，原告請求被告給付5,576,606元，及自起訴狀繕本送達翌日（按本
件起訴狀繕本為原告自行寄送，爰以被告提出答辯狀日即94年10月27日為繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：二造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，併予駁回。
乙、反訴部分：
一、本件經二造同意（見95年7月6日言詞辯論筆錄），反訴部分之爭點厥為：（一）反訴被告有無侵害反訴原告之商標？若有，侵害之態樣為何？（二）反訴被告是否有侵權行為或違約，侵害反訴原告之商譽？（三）若反訴被告有侵權行為或違約，反訴原告請求各項金額是否有理由？茲分述如下：
（一）反訴被告有無侵害反訴原告之商標？侵害態樣為何？
反訴原告主張其從未授權反訴被告使用系爭「台糖」商標，反訴被告自不得使用系爭「台糖」商標；反訴被告於系爭商品之廣告文宣及銷售上，未經授權卻大量使用反訴原告之系爭「台糖」商標，侵害反訴原告之商標權等語；反訴被告否認有侵害反訴原告商標之情事，並辯稱系爭產品之商標乃「肽享受」，與反訴原告之台糖商標並無不相關；另系爭產品上關於台糖研發之字樣，乃商標法上合理使用，因台糖公司確為系爭產品之研發製造者，況依二造契約第八條約定，反訴原告本為系爭產品之研發製造者，其並應提供系爭產品之標示及特性等資訊；再商品標示法第9條第1項第2款規定，商品於流通進入市場時，生產、製
造或進口商應予標示生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地，反訴原告確為系爭商品之生產製造者，故產品上標示「台糖研發」係符合法令及契約要求，反訴原告之主張顯無理由等語。按「未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權」；「又未得
商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權，.... 」，商標法第61條第2項、第62條定有明文，是侵害商標權以未經商標權人同意而使用他人商標為要件；經查，依二造系爭合約第五條約定：商標標示：乙方同意授權甲方使用乙方之商標於本項委託加工之容器及包材上，並不得挪作其他用途，合約終止時，商標授權亦立即終止；又第八條約定：產品配方及標示：（一）本產品由甲方研發之。（二）甲方必須提供產品標示及特性等資訊；又第十七條約定：乙方之媒體行銷活動規劃，如有拍攝生產過程、產品解說及造勢活動時，甲方同意相關人員於法令許可範圍內儘量配合參與，以上相關過程乙方得以對外做產品促銷之文宣廣告；依上開約定，反訴原告已授權同意反訴被告使用反訴原告之商標於系爭產品之容器及包材上，並約定反訴被告如有拍攝生產過程、產品解說及造勢活動時，反訴原告同意相關人員於法令許可範圍內儘量配合參與，相關過程反訴被告得以對外做產品促銷之文宣廣告，是反訴原告主張其未授權同意反訴被告使用其商標，自不可採。又按商品標示法第9條第1項第2款規定，商品於流通
進入市場時，生產、製造或進口商應予標示生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地；反訴原告自承其為系爭商品之生產製造者，反訴被告於產品上標示「台糖研發」，應認符合商品標示法之規定，自難認侵害反訴原告之商標權。
（二）反訴被告是否有侵權行為或違約，侵害反訴原告之商譽？反訴原告主張因反訴被告「執意刊登誇大廣告」及「冒用反訴原告商標」，致使反訴被告自己所委託之廣告商，除於94年8月4日、8月11日分別遭台中市政府衛生局以「廣
告不實」為由處以罰鍰外；市售之「蘋果日報」及「聯合報」等報章媒體，紛紛誤以「台糖產品涉廣告不實…」、「瘦身產品誇大，台糖挨罰…」等大篇幅標題報導，損害反訴原告數十年以來之優良商譽，反訴被告違反系爭合約第十六條約定，及系爭合約本旨，且其債務不履行之加害行為，致反訴原告受有名譽上損失，反訴原告自得依民法第227條及227條之1規定，商標法第63條第3項，向反訴被告請求賠償等語，反訴被告則否認之；經查，反訴被告尚難認有侵害反訴原告之商標權已如前述，反訴原告依商標法第63條第3項請求反訴被告賠償商譽上損害，即無理由
；次按不完全給付與遲延給付及給付不能同，均屬債務不履行，因此債務人對於不完全給付，以可歸責於債務人之事由所致者為限，始負責任。經查，系爭產品因涉及違反食品衛生法遭行政機關裁罰及遭舉發違規廣告等情，固據反訴原告提出台中市政府衛生局之行政處分書及行政機關函文為憑（見本院卷三第10至第110頁），惟查，依二造
系爭合約第五條約定：商標標示：乙方同意授權甲方使用乙方之商標於本項委託加工之容器及包材上，並不得挪作其他用途，合約終止時，商標授權亦立即終止；又第八條約定：產品配方及標示：（一）本產品由甲方研發之。（二）甲方必須提供產品標示及特性等資訊；又第十七條約定：乙方之媒體行銷活動規劃，如有拍攝生產過程、產品解說及造勢活動時，甲方同意相關人員於法令許可範圍內儘量配合參與，以上相關過程乙方得以對外做產品促銷之文宣廣告；依上開約定，反訴原告應配合反訴被告做產品促銷之文宣廣告，而反訴原告於二造簽約階段，提出研究報告及文件（見本院卷二第203頁、第204頁），將系爭產品以瘦身減肥輔助產品、減重增強體力輔助食品為訴求，反訴被告據反訴原告所提之資料為行銷廣告，尚難認可歸責於反訴被告；且系爭商品確為反訴原告生產製造，反訴被告於系爭產品標示「台糖研發」，或於廣告時說明「台糖公司將產品交由康柏公司行銷」、「台糖研發的塑身食品『肽享受』」等語，亦難認為使反訴原告受有商譽之損害，是反訴原告主張反訴被告應負不完全給付之債務不履行責任，亦不可採。
（三）反訴被告尚難認有違反商標法或違約，致侵害原告之商標及商譽，已如前述，反訴原告請求反訴被告康柏公司及其法定代理人連帶賠償，應認為無理由。
二、綜上所述，反訴原告主張反訴被告侵害其商標其商譽，尚無理由；從而，反訴原告請求反訴被告（1）不得使用相同或
近似反訴原告「台糖」註冊商標文字於反訴被告相同或類似之商品、商品包裝或廣告上，如已使用、陳列、販賣者，應即除去、回收或銷毀之。（2）應連帶給付反訴原告8000,000元，暨自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。（3）反訴被告等應負擔費用將本件
判決書內容全部以半版規格（十全批25公分X35.5公之版面
）刊載於聯合報、自由時報及蘋果日報第一版下半版一日，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、結論：本訴部分原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　月　　12 　 日民事第二庭 法　官　吳淑惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　13　　日書記官 蔡凱如