臺灣臺北地方法院95年度勞簡上字第27號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　95年度勞簡上字第27號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

王存淦律師

被上訴人

上閤屋餐廳有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國95年3月7日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北勞簡字第134號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）87年4月3日起受雇於被上訴人擔任廚師工作，每月薪資為新台幣（下同）43,000元，被上訴人嗣於92年6月15日通知上訴人將其降為中工（廚師助手）職等，並將其每月薪資降為25,000元，如不接受即需自動請辭，經台北縣政府於92年7月2日為雙方進行協調後，上訴人同意接受前開降職，然被上訴人自此即開始對上訴人百般挑剔，復於同年10月25日通知將自同年11月1日起將上訴人調職降為計時洗碗工，工作時間自12時30分至下午16時30分，每日工作4小時，時薪僅只150元，此對上訴人之薪資已生不利之變更，顯違反兩造間之勞動契約，並嚴重損害上訴人之權益，上訴人無法接受，乃於翌日（即同年月26日）提出申請自同年月31日辭職，並聲請台北縣政府進行調解未果，爰依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定不經預告終止契約，並依據同法條第4項、第17條之規定提起本訴，請求被上訴人給付資遣費。查上訴人自87年4月3日受雇於被上訴人起，迄92年10月31日終止勞動契約時為止，任職期間共計5年6月28 天，最後6個月平均每月薪資為43,000元，依據勞動基準法第17條之規定，被上訴人應給付上訴人資遣費240,083元（43,000×5又7/12＝240083）。為此請求被上訴人給付240,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並於本院聲明：原判決廢棄。前揭廢棄部分，被上訴人應給付上訴人240,083元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年11月4日）起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則辯以：上訴人受雇擔任專業廚師時，並無丙級廚師執照，係經被上訴人鼓勵後而考取，惟上訴人未能符合衛生安全標準，自91年9月25日起即陸續遭受記過等處分，被上訴人並於92年7月10日同意改善衛生習慣等，若未達到標準，同意被上訴人予以縮減工作時數，但被上訴人並未改善，有鑑於廚師類職務均需接觸食材之特性，被上訴人業已不適合再行擔任廚師類之職務，參之被上訴人經營餐飲業，僅洗碗區及行政職方無需接觸食材，且僅有擔任經理或副理之行政工作，薪資始與上訴人所任之廚師相同，是被上訴人不得不於92年10月間通告上訴人自92年11月1日起將之調為洗碗工，上訴人不能接受被上訴人所調整之職務，乃於翌日寫下辭職書後自行離職，被上訴人依法無需給付上訴人資遣費，上訴人提起本訴並無理由等語。並於本院聲明：上訴駁回。

三、經查，本件上訴人自87年4月3日起受雇於被上訴人擔任廚師工作，被上訴人嗣於92年6月15日通知上訴人將其降為中工（廚師助手）職等，並將其每月薪資降為25,000元，如不接受即需自動請辭，經台北縣政府於92年7月2日為雙方進行協調後，上訴人同意接受前開降職，然上訴人之工作表現仍未能達被上訴人之要求，經兩造於92年7月11日溝通協議後，被上訴人乃出具公告，要求上訴人三個月內，針對以下三點作調整：「⒈工作效率改善。⒉個人心態調整。⒊衛生習慣改變。」並經上訴人承諾：「⒈衛生習慣願意理解到細菌指數概念。⒉控管生鮮食材品質及供貨不斷曾並可配合至現場巡察發現問題。⒊一樓環境清潔整理。⒋一樓進出貨之安全管理（含廠商進出）等」，如未在三個月內達以上承諾之標準，同意被上訴人縮短其工作時數，前開通告並自92年7月16日生效，然被上訴人經三個月之觀察後，全體同仁及幹部主管之評語係認上訴人「絲毫沒有進步及改善」，被上訴人乃於同年10月25日通知上訴人，將自同年11月1日起將之調離廚房降為計時洗碗工（工作時間自12時30分至下午16時30分，每日工作4小時，時薪150元），上訴人無法接受，乃於翌日（即同年月26日）提出申請自同年月31日辭職之辭呈等情，有前開被上訴人之通告、上訴人書立之悔過書及人事獎懲公告（見原審卷第28頁至第33頁）等件可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第16頁背面），應可信實。

四、惟上訴人主張被上訴人如無適當工作可作安排，即應依法予以資遣，而非降職減薪等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件上訴人請求被上訴人給付資遣費，是否有理由之主要爭點即在於：上訴人未經預告終止兩造間之勞動契約，是否合法？倘是者，被上訴人應給付上訴人若干資遣費？茲分述如下：

(一)按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段及第6款分別定有明文。又除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，工資應全額直接給付勞工，勞動基準法第22條第2項亦定有明文。

(二)經查：１上訴人自87年4月3日起受雇於被上訴人，兩造係約定上訴人擔任中廚生魚片處理師父之工作，此有勞動契約（見原審卷第47頁）足憑。２被上訴人嗣於92年6月6日通告將自同年月將上訴人降為中工（廚師助手）職等，並將其每月薪資調整為本薪25,000元，如不接受即需自動請辭乙節，亦有被上訴人出具之通告（見原審卷第51頁）可考。３被上訴人復於91年10月25日通知上訴人自同年11月1日起降職為計時洗碗工，工作時間自12時30分至下午16時30分，每日工作4小時，時薪僅只150元，降職後之薪資落差高達18,000元，此為兩造所不爭執（見本院卷第16頁背面），並有被上訴人公司之照會單、上訴人之辭呈（見原審卷第34頁、第35頁）可佐。４兩造對前述之事實及書證均不爭執，應可信實，則上訴人主張被上訴人於91年10月25日通知上訴人自同年11月1日起降職為計時洗碗工，如此勞動條件之更異，顯係屬對上訴人不利益之變更，自應徵得被上訴人之同意，被上訴人片面調整上訴人之職務，顯係違反兩造間所訂之勞動契約，並嚴重損害上訴人之權益等語，即屬有據。

(三)被上訴人雖辯稱上訴人擔任師傅職等期間，未盡其責，工作效率不佳，個人衛生習慣也不好，經協議需在三個月內改善未果，復立下悔過書，仍屢遭被上訴人處分，影響整個企業及影響全體同仁，被上訴人始將之調離廚房工作，並提出通告、悔過書及人事獎懲功告等件為證。然查：１依兩造所不爭執之勞動契約第2條「工作項目」之第一點即載明，上訴人係擔任中廚生魚片處理師父之工作，第二點亦載明「依甲方（即被上訴人）經營之需要，另為適當之派任、兼任或轉調企業體內之其他職務。」第三點則載明「其他乙方體能及技術所可勝任者」（見原審卷第47頁），足見兩造業已約定上訴人受僱於被上訴人公司即係為擔任中廚生魚片處理師父之工作，縱使被上訴人有經營之需要，而可另為適當之派任、兼任或轉調企業體內之其他職務，或其他乙方體能及技術所可勝任之職務，惟其前題要件仍需符合調動之基本原則，且勞動條件不能對上訴人為不利益之變更。然被上訴人於91年10月25日通知上訴人自同年11月1日起降職為計時洗碗工，對上訴人而言，顯係為勞動條件不利益之變更，遑論被上訴人亦未舉證證明其有何經營上之需要可言，是此調動核與前開勞動契約之約定有違，自難認為合法。２且依被上訴人所提出之公告內容所示，充其量僅能證明上訴人曾承諾自92年7月16日起會在三個月內針對「⒈衛生習慣願意理解到細菌指數概念。⒉控管生鮮食材品質及供貨不斷曾並可配合至現場巡察發現問題。⒊一樓環境清潔整理。⒋一樓進出貨之安全管理（含廠商進出）等」，做調整及自我充實，期間後若仍未達以上承諾之標準，同意被上訴人予以縮短工作時數（見原審卷第28頁）。３而上訴人於同年7月23日立下之悔過書，亦僅載明「茲因本人甲○○因時魚處理方法不當，導致食材新鮮度不夠，如以後再犯，願受公司處分。立約人：甲○○。」等語（見原審卷第29頁）。４至人事獎懲功告等件，亦僅能證明上訴人曾因生魚片等食材放置冰箱保鮮不當，導致食材不新鮮或變質而遭被上訴人記過處分（見原審卷第30頁至第33頁）等情。５惟被上訴人所提出之公告，充其量僅能證明上訴人確曾同意被上訴人予以縮短工作時數，至被上訴人所提出上訴人出具之悔過書及人事獎懲功告等件，亦僅能證明上訴人曾因食材保鮮不當，而遭被上訴人處分之事實，惟均不足據以證明上訴人有為調整職務為計時洗碗工之承諾或同意，是被上訴人前開抗辯事項縱係屬實，亦不得片面違反兩造間之契約約定，而逕行調整造兩造間原所約定之職務，並為勞動條件不利益之變更。６被上訴人將上訴人之廚師職務片面調整為計時洗碗工，對上訴人而言，既屬勞動條件重大不利益之變更，復未經上訴人之同意，揆諸前開規定，上訴人依法自得不經預告逕行終止兩造間之勞動契約。

(四)復按勞工依勞動基準法第14條第1項不經預告終止勞動契約時，準用同法第17條規定，雇主應發給勞工資遺費，為同法第10條第4項所明定。又在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者，以一個月計。復為同法第17條所明文規定。又同法第2 條第3款前段規定平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。１查上訴人離職前6個月之薪資如下：即92年5月份之薪資為41,992元、同年6月份之薪資為45,650元、同年7月份之薪資41,992元、同年8月份之薪資40,992元、同年9月份之薪資41,992元、同年10月份之薪資43,333元，合計255,951元（見審卷第68頁），則平均工資應為42,659元，惟扣除勞健保費用之支出後，被上訴人抗辯上訴人實領金額合計為244,521元，平均工資應為40,753元，並為上訴人所不爭執（見原審卷第66頁），是本件上訴人之平均工資應為40,753元。２次查上訴人自87年4月3日受雇於被上訴人起，迄92年10月31日終止勞動契約時為止，任職期間共計5年6月28天，其工作年資為5又7/12，最後6個月平均工資為40,753元，依據勞動基準法第17條之規定，被上訴人應給付上訴人資遣費227,538元（40,753×5又7/12＝227,537.5，元以下四捨五入）。

(五)綜上所述，上訴人主張被上訴人並未徵得被上訴人之同意，即於91年10月25日通知上訴人自同年11月1日起降職為計時洗碗工，片面調整上訴人之職務，顯係對上訴人為不利益之變更，違反兩造間所訂之勞動契約，並嚴重損害上訴人之權益等語，信屬可取，是上訴人於91年10月26日通知上訴人自同年10月31日起終止契約，亦有上訴人之辭呈（見原審卷第第35頁）可參，應屬有據。

五、從而，上訴人請求被上訴人給付227,538元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年11月4日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原判決駁回上訴人此部分之訴及其假執行之聲請，於法尚有未洽，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分之不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院改判如主文第二項所示。至上訴人請求逾此範圍之部分，則屬無據，不應准許。原審判決駁回此部分之訴，於法即無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。

六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。