臺灣臺北地方法院95年度簡上字第119號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 95年度簡上字第119號

上訴人

華熊營造股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

陳建勳律師

訴訟代理人

周建才律師

上訴人

長鹿工程有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

葉建新即易銓企業社

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國94年12月30日本院臺北簡易庭94 年度北簡字第16821號第一審判決，提起上訴，本院於95年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、本件上訴人長鹿工程有限公司（下稱長鹿公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。而所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。查本件被上訴人訴請確認長鹿公司對上訴人華熊營造股份有限公司（下稱華熊公司）工程債權在新台幣（下同）368,456 元範圍內存在，而原審為上訴人華熊公司、長鹿公司敗訴判決，華熊公司非基於個人事由提起上訴，依上開說明，其上訴效力自及於長鹿公司，亦應列其為上訴人。

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊因與上訴人長鹿公司間清償債務事件，聲請強制執行長鹿公司對上訴人華熊公司之工程款債權，並經本院民事執行處94 年度執字第12473號強制執行事件，核發執行命令就其中368,456 元工程款，禁止華熊公司向長鹿公司為清償，詎華熊公司聲明異議，則伊就長鹿公司對華熊公司就系爭368,456 元工程款債權是否存在，自得提起確認之訴，並求命華熊公司給付368,456 元之判決。原審判決確認長鹿公司對華熊公司之工程款債權在368,456 元範圍內存在（原審駁回被上訴人請求華熊公司給付上開工程款部分，未據被上訴人上訴，已告確定），上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於確認長鹿公司對華熊公司之工程款債權在368,456 元範圍內存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人華熊公司則以：長鹿公司雖於93年5月8日就群創光電T1廠新建工程之外構基礎環境分包工程，與伊簽訂承攬合約，但長鹿公司於93年9月24日依實際完成量領取第8次工程估驗款後，即無力進場施作後續工程，長鹿公司自無任何工程款估驗款可資請領，而工程保留款3,787,875 元性質，須待伊與業主驗收合格，且結算完成，提出保固書為停止條件之債權，故在上開條件尚未成就前，該保留款債權尚未發生。再退而言之，縱認上開保留款債權已發生，但因長鹿公司工程嚴重落後，伊依約計算遲延119天之懲罰性違約金為18,866,260 元予以抵銷後，長鹿公司對伊已無任何工程款債權存在等語，資為抗辯。

三、上訴人長鹿公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、查上訴人華熊公司與上訴人長鹿公司於93年5月8日就群創光電T1廠新建工程之外構基礎環境分包工程，雙方簽訂承攬合約。嗣被上訴人以長鹿公司積欠368,456 元貨款為由，聲請本院民事執行處以94 年度執字第12473號事件強制執行長鹿公司財產，經本院民事執行處核發執行命令，禁止華熊公司就36 8,456元工程款部分對長鹿公司為清償，華熊公司具狀異議等情，為兩造所不爭，並有工程承攬契約書、本院民事執行處執行命令及華熊公司異議狀在卷可參（見原審卷第43頁至第51頁，第6頁至第9頁），堪信為實。

五、被上訴人訴請確認上訴人長鹿公司對華熊公司之工程款債權在368,456 元範圍內存在，為上訴人華熊公司所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造爭點厥為：㈠本件工程保留款之性質？㈡上訴人以長鹿公司遲延工期之懲罰性違約金扣抵，是否有理由？茲分項析如后：

㈠、按工程保留款，係已發生之債權，與一般保證金債權之性質類似，並非附停止條件之債權，縱該保留款必須至將來工程全部完工、驗收合格後時，定作人始予以支付，亦僅係清償期屆至，承攬人方得請求給付而已。再者，債權與其滋生之請求權並非同一，債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事，於停止條件成就，或清償期屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，履行請求權雖不存在，但其債權仍屬存在。又承攬人之報酬債權於承攬契約成立時即已發生，與報酬之支付時期係屬二事，而工程保留款乃定作人就已發生之工程款暫依一定比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須予扣除後再發給，是工程保留款係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權。查系爭工程承攬契約第6條第2項約定：「本工程每月估驗2次，乙方（指長鹿公司）應於每月5、20日前依甲方（即華熊公司）規定格式提送估驗申請書、發票及相關計價文件申請估驗，經甲方及業主審核無誤後於15日內以50% 即期支票，50%60天期票給付該期內完成工程金額之90%」；第3 項約定：「保留款：乙方於每期估驗時應保留該期估驗金額之10% 作為工程保留款，俟乙方全部完工並經甲方及業主驗收合格，且乙方結算完成並提出保固書後一次付清」等語（見原審卷第43頁），而本件上訴人華熊公司主張長鹿公司就系爭工程之累積工程保留款共計3,787,875 元，為兩造所不爭（見原審卷第79頁、本院卷第37頁、第43頁），雖上開工程保留款依約須待工程完工、驗收合格，扣除費用及損害賠償金額，經結算有餘額後始為給付，惟此乃有關其支付時期之約定，並無礙該部分債權之存在。上訴人華熊公司辯稱上開工程保留款係屬附停止條件之債權，因上訴人長鹿公司未能完工，停止條件尚未成就，工程款債權自不存在云云，尚非可採。

㈡、上訴人華熊公司另辯稱：長鹿公司於93年4月19日提出預定進度表允諾於93年5月28日完工，惟長鹿公司於93年9月24日按實際完成量領取第8 次工程估驗款後，因無力施作後續工程，依逾期119 天之懲罰性違約金18,866,260元，經與長鹿公司之工程保留款債權抵銷，已無任何工程款債權存在云云。惟查，依據上訴人華熊公司與長鹿公司簽訂之工程承攬契約，其上載明完工日期為93 年8月31日，經與上訴人長鹿公司提出預定進度表時間93 年5月28日完工日期為後（見原審卷第51頁），倘長鹿公司在締約時確已承諾完工日提早為93年5月28日，衡情不可能仍在契約書上記載完工日為93年8月31日，顯見上訴人長鹿公司並未承諾提早完工，上訴人華熊公司此部分之主張與具體事証不相符合，自難採信。又上訴人華熊公司主張上訴人長鹿公司於93年9月24日取領第8次工程估驗後即未再施作，而當時系爭工程尚未完工，則依契約所定之完工日期為93 年8月31日計算，上訴人長鹿公司自93年9月1日至同年月24日自動退場時止，共計遲延24天，應堪認定，上訴人華熊公司主張自93年5月29日算至同年9月24日共計遲延119天，尚不足採。又依據工程承攬契約第21 條約定：「乙方如未依照本契約第四條規定之工程期限完工，而延誤甲方之工程進度時，每逾一日除按總承包金額千分之三計算懲罰性違約金外，並應賠償甲方因而所受之損害。此懲罰性違約金之金額甲方得在乙方應得之工程款內扣除，如有不足，由乙方之履約保證金中補足，但仍應繼續完成全部工程」等語，惟衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。另約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，本院審酌上訴人長鹿公司未能如期完工，雖於93 年9月24日自動退場，但對於上訴人華熊公司所受之損害仍負賠償責任等情，認本件懲罰性違約金以每日按總承包金額1/1000元計算為適當，而系爭工程總承包金額為52,846,800元（計算式：15,500,000＋37,346,800＝52,846,800），故上訴人華熊公司對於上訴人長鹿公司之懲罰性違約金以1,268,328元（計算式：52,846,800×0.001×24日＝1,268,328 ），上訴人華熊公司主張懲罰性違約金18,866,260元，尚嫌過高，應酌減為1,268,328 元。且第三人協宏工程公司訴請確認華熊公司與長鹿公司就系爭工程之工程款事件，經臺灣高等法院95年度上易字第230 號判決亦同此認定，業經本院依職權調閱上開案卷查核屬實，兩造亦不爭執上開案件認定遲延工期及懲罰性違約金事實，雖被上訴人事後翻異前詞，惟其並無法舉證證明其所主張不扣款或以12天計算懲罰性違約金為634,162 元，或再酌減為50萬元等情為真實云云，自無可採。基此，上訴人華熊公司主張以其對長鹿公司之違約罰款1,268,328 元與長鹿公司對其之3,787,875 元工程款債權抵銷，自屬有理由，則上訴人長鹿公司對華熊公司工程款債權經抵銷後尚餘2,519,547元（計算式：3,787,875－1,268,328＝2,519,547），是本件被上訴人請求確認上訴人長鹿公司對上訴人華熊公司之工程款債權在368,456 元範圍內存在，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，本件被上訴人依強制執行法第120條第2項規定確認上訴人長鹿公司對上訴人華熊公司之工程款債權在368,456元範圍內存在，為有理由，應予准許。原審所為被上訴人勝訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭審判長法官 詹文馨