臺灣臺北地方法院95年度訴字第8466號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第8466號

原告

乙○○

訴訟代理人

朱子慶律師

複代理人

黃金洙律師

被告

僑泰興建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳建維律師

上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國95年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、系爭坐落於基隆市○○區○○段4小段第2-15及第2-22地號土地，權利範圍均為1/3（下稱系爭土地）原係原告所有，兩造於民國88年6月間就上揭兩筆土地簽訂合建契約，嗣原告於同年8月17日委由訴外人黃家裕代理原告與被告簽訂協議書，約明：「雙方簽訂合建基隆市○○路98號之契約書並為同意履行合建契約，甲方（即原告、黃家裕）同意將基隆市○○段○○段2之15、2之22地號土地所有權人乙○○之土地持分產權全部移轉予乙方（即被告），並設定抵押權予甲方新台幣1,000 萬元整，於該建物結構體完成時即無條件塗銷抵押權新台幣1,000萬元整，甲方不得藉故推諉；但如未能取得建築執照時乙方應即過戶予甲方」等語。嗣原告依系爭協議書約定將系爭土地過戶登記予被告所有。嗣被告雖於88年9月間以變更設計方式將系爭土地納入渠已取得之（87）基府工建字第0119號建造執照之合建基地範圍內，然被告自取得系爭建照後即因原預定合建範圍內之土地上有其他合建地主違約之故，以致迄今遲遲未能依約開工進行合建，而依系爭建照所載展延後開工期限之末日為88年4月28日，依建築法第54條規定，被告因逾開工展延期限之末日仍未開工，故系爭建照已自開工展期之末日即88年4月28日止起即失其效力而作廢。依系爭協議書約定，被告所取得系爭建照既已失效且迄今未另行取得新建照，被告即應將系爭土地過戶返還予原告。

二、被告自取得建造執照起至95年5月10日止迄未開工之事實，業經臺灣高等法院93年度重上字第524號確定判決為實質審理、辯論後而於理由中判斷，依爭點效之法理，法院及當事人均應受其拘束。又依建築法規定，拆除建築物之行為應申請拆除執照始得為之，與建造執照主要在規範建築物之建造行為尚有不同，故不論依法條文義解釋或體系解釋，拆除原有房屋之行為顯然非屬建築法第54條所指建造執照之「開工行為」：所謂建築物之建造行為，係指建築物從無到有之施工興建過程而言，而建築物之拆除行為則係拆除原有之建築物而使歸於無，二者文義截然不同，是難遽認拆除原有房屋之行為亦包括在建築法第54條所謂建物興工建造之「開工行為」在內。再就建築法規定全文綜合觀察，建築法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除」；同法第28條規定：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照」。依建築法之規定，有關建築物之建築行為、使用行為及拆除行為，係屬3種完全不同之行為態樣，並分別訂定專章規範，關於建築物之建造行為應受第5章「施工管理」（即建築法第53條至第69條）之規範，至建築物之拆除則係規定於建築法第7章「拆除管理」，系爭建築法第54條有關建築物逾期未開工之法律效果，即係規定於建築法之第5章「施工管理」中，是不論依文義解釋或體系解釋，均可知建築法第54條之開工行為並不包括建築物之拆除行為在內，因此被告於簽訂合建契約後雖曾動工拆除系爭土地上之原有房屋，惟此一拆除行為並非屬建築法第54條所指「開工行為」。

三、依系爭建照所載，被告展期後之開工期限末日為88年4月28日，而原告係於88年6月8日與被告簽訂合建契約，被告係於簽訂合建契約後始拆除原告建物，可知被告拆除建物之時間點已在系爭建照所載展期後開工期限之末日以後，顯然不足資為被告有利之判斷。至基隆市建築管理自治條例第26條規定僅屬行政規則，其就建物是否開工之判斷，既因抵觸母法即建築法之明文規定，即屬無效。最高行政法院88年判字第3296號判決意旨已明確指出建築法第54條之「開工」，應依內政部63年12月3日台內營字第608528號函所載，除申報開工外，尚應於現地有實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等行為而言，不包括拆除原有建物之行為在內。

四、建築法第54條雖曾於92年6月5日修正，惟其修正僅屬法律文字之修正，期使文義明確而已，法律效果並無變更：內政部92年1月10日台內營字第0910015892號函釋明確表明：「茲審酌建築法第53條及54條立法意旨（92年6月5日修正前），尚無課以該管主管建築機關應對逾期之建造執照或雜項執照作成廢止該建造執照或雜項執照之行政處分之規定，故建造執照或雜項執照逾期尚無待主管建築機關作成廢止該建造執照或雜項執照之行政處分，即自然失其效力」等語。該函釋係中央主管建築機關之內政部本於職權所為之解釋，自足拘束所有下級建築主管機關，且屬有效之行政規則。因此建築法第54條之規定，不論係於92年6月5日修正前後，針對請領建造執照後逾期未開工之法律效果，均係自期限屆至起，其建造執照即當然失其效力，無待建築主管機關另為廢止建照之處分，僅係因執照作廢並非法律用語，為求文義明確，方於92年6月5日將建築法54條文字修正為現行：「其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」而已。系爭建照既已因被告逾期未開工而失效作廢，即無展延完工期限可言，縱因建築主管機關不察，誤依被告聲請經書面審查而准予展延系爭建照之完工期限至99年1月22日，亦不因之使已失效作廢之建照恢復效力。本件被告既未在系爭建照所載開工展延期限之末日即88年4月28日開工，則自該日起，系爭建照即已向後失效作廢。

五、系爭協議書已開宗明義表明原告移轉系爭土地予被告之目的係為圖使日後合建工作得順利進行，依其所載：「但如未能取得建築執照時乙方（即被告）應即過戶予甲方（即原告）」，所謂未能取得建築執照，當然係指未能取得「合法有效」之建造執照，此為文義解釋及目的解釋所當然，蓋如未能取得合法有效之建照，系爭合建之目的顯然未能達成，原告即無過戶土地以求合建順利進行之必要。又，系爭協議書所指之「建築執照」應限縮為「建造執照」，而不包括拆除執照在內。本件被告既未能取得合法有效之建造執照，即與未經取得建造執照無異，依系爭協議書但書約定，系爭土地返還條件顯已成就，原告起訴請求被告返還土地自屬有據等語。並聲明：(一)被告應將座落基隆市○○區○○段4小段2之15地號土地、面積103平方公尺，及同地段第2之22地號土地、面積15平方公尺，權利範圍均為1/3之所有權移轉登記予原告；(二)原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、原告前以被告違約為由，主張解除兩造簽訂之合建契約，並請求移轉登記系爭土地，業經臺灣高等法院以93年度重上字第524號民事判決認定被告並無違約，原告解除契約並不合法。

二、本件被告先於87年6月22日就其餘4戶地主所提供之土地取得建造執照，並於89年6月26日經第2次核准變更設計，將系爭土地納入合建基地範圍而為原先取得之建造執照效力所及，亦即被告已依約定取得建造執照。

三、依臺灣高等法院93年度重上字第524號民事判決所認定，被告未能施作系爭合建工程係肇因於合建範圍內之合建地主違約所致，並非被告不願施工，系爭建造執照之效力自不因此而受影響，又系爭建造執照之竣工期限業經核准展延至99年1月22日，足證系爭建造執照仍屬有效。

四、基隆市建築管理自治條例第26條規定：「本法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向本府申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者，不得視為已開工」。本件被告早已實施原有房屋之拆除工作，而符合建築法第54條規定所稱之開工，自無因逾期未開工而使系爭建造執照失效之情形。至於前案確定判決所持之理由，則係以系爭契約約定之開工與建築法所規定之開工意義不同，拆除原有房屋並非系爭契約約定之開工為主要依據，顯與原告之主張不符。

五、本件兩造簽訂系爭協議書及發生爭議之時間均在建築法第54條規定修正前，故有關系爭建造執照之效力，應依修正前之規定解釋。依建築法第54條於92年6月5日修正前之條文規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過3個月，逾期執照作廢。……」。其第2項係規定「逾期執照作廢」，依文義解釋，自不當然失效，僅係賦予主管機關作成廢止執照之依據，對照修正後之條文規定為：「……其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力……」，兩者顯有不同。內政部92年1月10日台內字第0910015892號函雖謂違反建築法第54條之規定建造執照當然失其效力，惟此一解釋顯非妥適，自不足採。本件原告主張逾期未開工並非事實，且其法律效果亦不使建造執照當然失效，系爭建造執照仍屬合法有效。

六、系爭協議書約定「未能取得建築執照」，係指終局無法取得而言，與建造執照是否失效係屬二事，被告既能將建造執照辦理變更登記，且將竣工期限展期至99年1月22日，顯然能依法取得建造執照，並無未能取得建造執照之情事，自無違反協議書之約定等語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

叁、得心證之理由：

一、原告主張系爭土地原係原告所有，兩造於88年6月間就上揭兩筆土地簽訂合建契約，嗣原告於同年8月17日委由訴外人黃家裕代理原告與被告簽訂協議書，約明：「雙方簽訂合建基隆市○○路98號之契約書並為同意履行合建契約，甲方（即原告、黃家裕）同意將基隆市○○段○○段2之15、2之22地號土地所有權人乙○○之土地持分產權全部移轉予乙方（即被告），並設定抵押權予甲方新台幣1,000萬元整，於該建物結構體完成時即無條件塗銷抵押權新台幣1,000萬元整，甲方不得藉故推諉；但如未能取得建築執照時乙方應即過戶予甲方」等語。嗣原告依系爭協議書約定將系爭土地過戶登記予被告所有。被告則於88年9月間以變更設計方式將系爭土地納入渠已取得之（87 ）基府工建字第0119號建造執照（下稱系爭建照）之合建基地範圍內，然被告自取得上開變更設計後之建照以後即因原預定合建範圍內之土地上有其他合建地主違約之故，以致迄今除實施原有房屋之拆除工作外，遲遲未能依約進行建築物之新建工作，而依上開建照所載展延後開工期限之末日為88年4月28日等情，已據其提出與所述相符之合建契約書影本一件、協議書影本一件、土地登記謄本之影本二件及（87）基府工建字第0119號建造執照影本一件等為證，被告對之亦不爭執，應堪信原告之上開主張為可採信。

二、原告主張被告未於88年4月28日以前從事建築法第54條所指之「開工行為」，依建築法第54條規定，系爭建造執照於88年4月29日以後已失效，本件簽訂系爭協議書既在88年8月17日，則被告既未能取得合法有效之建築執照，被告自應將系爭土地過戶予原告等語，被告則以上開情詞置辯。故本件主要之爭點為㈠建築法第54條所指「開工」有無包括拆除原有房屋？㈡系爭建造執照是否已失效？㈢若系爭建造執照已失效，被告又未能重新取得合法有效之建築執照時，則被告是否應將系爭土地移轉予原告？

三、按依建築法規定，拆除建築物之行為應申請拆除執照始得為之，與建造執照主要在規範建築物之建造行為尚有不同，故不論依法條文義解釋或體系解釋，拆除原有房屋之行為顯然非屬建築法第54條所指建造執照之「開工行為」：所謂建築物之建造行為，係指建築物從無到有之施工興建過程而言，而建築物之拆除行為則係拆除原有之建築物而使歸於無，二者文義截然不同，是難遽認拆除原有房屋之行為亦包括在建築法第54條所謂建物興工建造之「開工行為」在內。再就建築法規定全文綜合觀察，建築法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除」；同法第28條規定：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照」。依建築法之規定，有關建築物之建築行為、使用行為及拆除行為，係屬3種完全不同之行為態樣，並分別訂定專章規範，關於建築物之建造行為應受第5 章「施工管理」（即建築法第53條至第69條）之規範，至建築物之拆除則係規定於建築法第7章「拆除管理」，系爭建築法第54條有關建築物逾期未開工之法律效果，即係規定於建築法之第5章「施工管理」中，是可知建築法第54條之開工行為並不包括建築物之拆除行為在內。另該條明文規定自領得「建造執照或雜項執照」之日起，應於六個月內開工，該「開工行為」自不包括「拆除執照」所規定之建築物拆除行為在內。

四、再依內政部63年12月3日台內營字第608528號函所載及最高行政法院88年判字第3296號判決意旨所示，建築法第54條所稱「開工」，係指起造人會同承造人，監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土，整地，打樁，從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工。除申報開工外，尚應於現地有實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等行為而言，不包括拆除原有建物之行為在內。

五、建築法第54條雖曾於92年6月5日修正，惟其修正僅屬法律文字之修正，期使文義明確而已，法律效果並無變更：內政部92年1月10日台內營字第0910015892號函釋明確表明：「茲審酌建築法第53條及54條立法意旨（92年6月5日修正前），尚無課以該管主管建築機關應對逾期之建造執照或雜項執照作成廢止該建造執照或雜項執照之行政處分之規定，故建造執照或雜項執照逾期尚無待主管建築機關作成廢止該建造執照或雜項執照之行政處分，即自然失其效力」等語。該函釋係中央主管建築機關之內政部本於職權所為之解釋，自足拘束所有下級建築主管機關，且屬有效之行政規則。因此建築法第54條之規定，不論係於92年6月5日修正前後，針對請領建造執照後逾期未開工之法律效果，均係自期限屆至起，其建造執照即當然失其效力，無待建築主管機關另為廢止建照之處分，僅係因執照作廢並非法律用語，為求文義明確，方於92年6月5日將建築法54條文字修正為現行：「其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」而已。

六、基隆市建築管理自治條例第26條雖規定實施原有房屋之拆除工作，亦符合建築法第54條規定所稱之開工。然按自治條例與法律牴觸者，無效，地方制度法第30條第1項定有明文。上開基隆市建築管理自治條例雖係基於地方制度法第19條第6款第2目授權所制訂，屬基隆市地方自治事項，惟既因抵觸母法即建築法之明文規定，依上開地方制度法第30條第1項之規定，即屬無效。被告抗辯其早已實施原有房屋之拆除工作，而符合建築法第54條規定所稱之開工云云，自不足採。

七、本件被告抗辯其先於87年6月22日就其餘4戶地主所提供之土地取得建造執照，並於89年6月26日經第2次核准變更設計，將系爭土地納入合建基地範圍等情，為原告所不爭執，固亦堪信為真實。然依上開所述，被告展期後之開工期限末日為88年4月28日，被告既除實施原有房屋之拆除工作外，遲遲未能依約進行建築物之新建工作，揆諸前開說明，被告因逾開工展延期限之末日仍未從事建建築法第54條所規定之開工行為，依建築法第54條規定，系爭建照已自開工展期之末日即88年4月28日之翌日起即失其效力而作廢。自無從於89年6月26日經第2次核准變更設計，將系爭土地納入合建基地範圍，而使原先被告取得之建造執照效力及於系爭土地，而謂被告已依約定取得建造執照。

八、系爭建照既已因被告逾期未開工而失效作廢，即無展延完工期限可言，縱因建築主管機關不察，誤依被告聲請經書面審查而准予展延系爭建照之完工期限至99年1月22日，亦不因之使已失效作廢之建照恢復效力。本件被告既未在系爭建照所載開工展延期限之末日即88年4月28日以前開工，則自該日之翌日即得展期之期限屆滿之日起，系爭建照即已向後失效作廢。

九、系爭協議書已開宗明義表明原告移轉系爭土地予被告之目的係為圖使日後合建工作得順利進行，依其所載：「但如未能取得建築執照時乙方（即被告）應即過戶予甲方（即原告）」，所謂未能取得建築執照，當然係指未能取得「合法有效」之建造執照，此為文義解釋及目的解釋所當然，蓋如未能取得合法有效之建照，系爭合建之目的顯然未能達成，原告即無過戶土地以求合建順利進行之必要。又，系爭協議書既記載「於該建物結構體完成時」即無條件……，則所指之「建築執照」自應限縮為「建造執照」，而不包括拆除執照在內。本件被告既未能取得合法有效之建造執照，即與未經取得建造執照無異，依系爭協議書但書約定，系爭土地返還條件即已成就。

十、從而，原告依據系爭協議書起訴請求被告返還系爭土地，自屬有據，應予准許。

肆、假執行之宣告：按強制執行法第130條第1項既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，顯與法條規定不合。而命被告辦理不動產所有權移轉登記之判決，於確定時，視為被告已向地政機關申請移轉登記之意思表示，依上開說明，自不得宣告假執行，原告請求宣告假執行，於法不合，應予駁回。本件就原告請求宣告假執行部分，既應予以駁回，自毋庸就被告免為假執行之聲請予以宣告，併此敘明。

伍、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

陸、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。