臺灣臺北地方法院95年度建字第155號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度建字第155號原　　　告　維福實業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蔡慧玲律師
周炳成律師
複代理人　　龍毓梅律師
受告知人　　鼎台營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
被　　　告　晃利工業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　楊正評律師
廖信憲律師
黃文祥律師
複代理人　　商桓朧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於九十七年十二月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾捌萬捌仟陸佰貳拾壹元，及自民國九十五年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾捌萬捌仟陸佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台公司）向新竹縣政府承攬「新竹縣政府體育館新建統包工程」，並將「游泳池設備及週邊設備工程」轉包予被告；被告復將其中標準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等週邊與其他設備工程（下稱系爭工程）交由原告承攬，兩造並簽訂工程合約，約定合約總價為新台幣（下同）800 萬元。而依系爭合約承攬說明第4 條第1 款「付款辦法：⑴訂約動工後，乙方（即原告）依設計圖說工程進度現場實做實算... 」之規定，本件工程係以實做實算之方式計價。原告就系爭工程已依約施作完成並交付絕大部分之工程項目經被告確認，僅餘少數項目設備及工程（價值644,000 元）未完成，而系爭工程合約與鼎台公司和被告間之工程合約付款條件均屬相同，依據鼎台公司與被告所提供之94年12月25日第4 期估驗詳細表上各項目累計完成之數量及百分比，可知系爭工程截至94年12月25日估驗計價金額已達5,273,675 元，且該估驗詳細表已先行將各項目估驗金額乘以90％，作為系爭工程之保留款，因系爭工程已驗收完成，而無須再扣除保留款，故將估驗金額還原後之實際支付金額應為5,859,639 元（5,273,675 元除以90％為5,859,639 元），扣除被告前已給付之工程款3,531,53 1元後，被告至94年12月25日尚應給付原告2,328,108 元工程款。又原告於94年12月25日後陸續進場之設備為280,530 元，加計施工部分金額估驗合計共818,696 元，故系爭工程於原合約範圍，被告尚積欠3,146,804 元工程款未付款。另被告於工程進行中，依系爭合約第6 條及「承攬說明」第2 條第2 款之規定變更追加「除毛器」13組（每組14,000元，加上安裝工料及管線每組2,000 元，共計208,000 元）、「檜木2HP 馬達」2 組（每組13,000元，加上安裝工料及管線每組1 萬元，共計46,000元）、「按摩噴頭」30組（因類似工程明細表之「腰椎噴頭」，故單價以腰椎噴頭1,800 元計，共54,000元）、「集水蓋板」17個（每個單價2,600 元，安裝工料每個1,000 元，共計61,200元）、「檜木椅」4 組（每組單價34,000元，共計136,000 元）、標準競賽池過濾桶本體加大（共含工帶料增加15萬元）、練習持過濾桶本體加大（計含工帶料為18萬元）等7 項設備及工程，計825,200 元，原告迄今未獲付款。爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付上開工程款，並先為一部請求350 萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣350,0000元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年6 月15日）起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告並未積欠原告工程款：
原告前於95年1 月20日起即無正當理由拒不進場施作，嗣經被告與鼎台公司及原告之下包廠商人員共同於95年1 月26日至現場查驗結果，系爭工程之「機房設備」、「周邊設備」及「其他設備」等項目之完成進度僅有65％、67％及45％，而分別有33％、35％、55％之落後，原告主張其已完成絕大部分工程云云，並非屬實。又系爭「工程明細」所列各工程項目價款均含材料價款及施工款在內，系爭工程材料或設備應俟原告依「設計圖說」安裝施作完成後，始屬完成；而兩造之前辦理估驗之進度固以鼎台公司估驗進度，作為原告施工估驗進度，惟被告並非將全部工程項目分包予原告施作，如第3 次工程估驗計價單之「水中平台」及「水中攝影式」等工作項目即非兩造之合約項目，則被告與鼎台公司各期估驗之總工程估驗進度，即不能認為屬原告完成之各該期工程總進度。且被告與鼎台公司間合約約定價格，與兩造間契約約定價格亦不相同，故應僅以鼎台公司認定之「工程明細」各單項進度，分別認定原告施作之各個單項進度，原告謂被告與鼎台公司之施工進度即等於兩造間施工進度云云，殊無足取。況被告與鼎台公司每期估驗金額亦不等於實際付款金額，被告每期應付估驗款金額為每期工程估驗完成之90％，各期估驗表記載估驗進度90％，係表示該項工程尚有10％未完成，以第1 期至第3 期估驗為例，鼎台公司估驗完成金額分別為為253,41 8元、2,345,710 元、5,636,452 元；而其實際支付金額則為估驗完成金額之90％，即186,104 元、2,113,673 元、5,072,807 元；同理，被告按照各單項相同進度估驗原告第1 期至第3 期完成金額為212,790 元、2,232,342 元、1,580, 386元，並依約按估驗完成金額之90％給付原告166,481 元、2,009,068 元、1,355,882 元，自不能以估驗之金額計算被告應給付之工程款。再系爭工程因原告無故停工達7 日以上，且擅自將5 項已查驗核可之設備搬離工地等違約情事，經被告於95年1 月27日、同年2 月7 日、2
月10日及同年2 月14日多次催告原告將設備歸還及進場施工，原告逾2 個月以上仍拒不進場施作，被告遂於同年4 月12日終止契約，並委由訴外人力新企業社協力施作系爭工程，並於95年2 月14日與力新企業社會同確認系爭工程「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」等項目有33％、35 ％
、55％之未施作完成，堪認被告應無積欠之工程款未給付。㈡原告主張變更追加工程部分，並無理由：
查系爭契約第6 條雖有「工程變更：甲方（即被告）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，不得另行要求加價或變更單價... 」之約定，然伊從未於施工期間指示原告為變更或追加設備及工程，尚難認原告之請求為有據，並就原告請求項目之實際施作數量及與是否符合圖說規格等情，分敘如下：
⑴「除毛器」部分：系爭合約約定之除毛器為3 組，原告雖確有施作18組除毛器，而追加15組，然其使用之規格與合約約定不符，原告就水療池部分固施作12組除毛器（其中8 組規格為165m m×245mm 、4 組215 mm×320mm） ，然與系爭契
約之工程明細壹、三、3 ，以及圖說（圖號A8-20） 之規格為SUS304550mm ×650mm ×6.0mm 不符。另就熱水池、冰水
池部分，原告施作6 組除毛器（4 組規格為165mm ×245mm
組、2 組規格215mm ×320mm） ，然亦與施工圖說（圖號：
A8-21） 為「大型除毛器」之規格不符，足見原告未依約施作。
⑵「馬達（熱水按摩池）」部分：依工程明細表第3 頁之壹、三、14「熱水2HP 馬達（契約誤載為『檜木』2HP 馬達）」，及系爭工程之圖說（圖號：A8-21） ，原告應施作之數量為「2 組」合計為「6 個」，足證本工程項目並無追加。
⑶「按摩噴頭組」部分：依系爭契約之「工程明細」第4 頁之參、三、2 至13及四、2 等工作項目，原告本即應施作腰椎噴頭，且原告於現場僅施作2 組計4 個腰椎噴頭，其主張另追加施作30組「按摩噴頭」云云，並不可取。
⑷「集水蓋板」部分：依「工程明細」第4 頁之貳、「週邊設備」三、「水療池週邊設備」1 、10、12與四、「兒童池、幼兒池週邊設備」1 等約定，原告於熱水池、兒童池及幼兒池本應施作各2 組共4 個集水槽ABS ，實無追加、變更之情事；況且，依系爭契約之「工程明細」貳、三、1 、12約定，原告應施作1 組集水槽SUS （含孔蓋）、及2 組熱水池集水槽ABS （12”×12”）、2 組冰水池集水槽ABS （12”×
12”）與2 組集水槽ABS ；詎原告於集水槽SUS （含孔蓋）項目中係施作1 組13個，且未施作完成。而於上開熱水池集水槽ABS 及冰水集水槽ABS 之項目中，原告則係施作4 組9
個；並於兒童池施作2 組共4 個集水槽ABS ，然並未施作集水槽SUS 含孔蓋100cm ×50cm×10cm之規格1 組，足見原告
確有未依約施作之情事。
⑸「檜木椅」部分：依「工程明細」第5 頁之貳、五、9 「蒸汽室檜木椅」及系爭工程圖說（圖號：A8-2 1 ） 約定，原告本應施作2 組共6 張之檜木椅，足見此項目並無追加工程。
⑹「標準競賽池- 過濾桶本體加大」、「過濾桶加大（濾材增加工料）」、「主幹管由8 ”變10”（工料閥件）」部分：過濾桶本體依契約約定之規格為3.0m×1.8m，原告實際施作
之過濾桶規格為3.1m×1.8m，然此僅其採用之過濾桶之外徑
規格較大而已，其內徑之實際容量並無不同，亦無濾材增加之情事，並非工程之追加或變更。況被告亦未指示原告施作上開規格之過濾桶本體，難認有變更或追加之情事。
⑺「練習池過濾桶本體加大」、「過濾桶加大（濾材增加工料）」、「面管由4 ”變5 ”」、「氣散水器由由4 ”變5 ”」、「氣動凡面由4 ”變5 ”」、「主轉管由5 ”變8 ”」部分：過濾桶原約定規格為2.2m×1.8m，原告實際施作之過
濾桶規格為2.2m×2.0m，然僅其採用之過濾桶之外徑規格較
大而已，其實其內徑之實際容量並無不同，亦無濾材增加之情事，足見並無追加或變更之情事；「面管」、「集水器」及「氣動凡面」等規格依「新竹縣游泳館游泳池設備移交清單」所載，亦無任何加大之情事；況且，被告於系爭工程期間從未指示變更上開設備規格，難認有變更或追加。
㈢被告因原告違約受有3,977,759 元之損害，主張與系爭工程款債權抵銷：
按系爭契約第24條第2 項第2 款明文約定「合約終止：...
乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部估成改招他商承辦，或由甲方自理，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。... ⒉乙方於規定期限尚未開工，或開工後無故停工達7 天以上，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人、料具、設備不足、進度落後，甲方認為不能依限完工者。⒊乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時」等。原告就系爭工程於95年1 月初，即有進度落後之情事，經被告於95年1 月13日催請原告儘速趕工後，原告非但並未積極趕工，反而拒不進場施作；經被告與鼎台公司及訴外人立竣公司三方共同查驗清點結果，發見原告除有違約將已報請查驗核可之多項設備，私行運離工地之重大違約情事外，就系爭工程確有諸多工作項目並未施作，而有進度落後之情事。嗣直接聯繫原告下包立竣公司，亦獲立竣公司告知原告積欠其工程款未付，且因與原告協調破裂而於同年2 月5 日向被告表示不願繼續為原告代為施工之情，被告於95年2 月10日、2 月14日、同年4 月12日促請原告依約履行，原告均拒不履行，嗣由被告終止契約，足證原告確有違約拒不進場施作之情事；被告因原告上開違約情事，不得已乃將系爭工程未完工部分，委由訴外人「謝維倩即訴外人力新企業社」施作，因此另外支出3,977,759 元之費用，自應由原告負擔賠償責任，並得主張與本件工程款債權抵銷。是
本件經以被告上開損害賠償債權與原告工程款債權抵銷後，被告已無給付原告工程款之義務。
㈣原告擅自搬離機具設備部分，應自原告請求之工程款扣除：原告未經被告及監造單位同意，擅將已報請查驗核可之「水壓式殘障入水椅兩組」、「吸塵器KING一台」、「吸塵器QUEEN 一台」、「加藥機十組」、「水質監控器七組」等設備運離本工地，共計881,000 元（未稅，含稅為925,050 元）。原告雖主張在工程未經正式驗收前，所有已完成工程及到場材料，均由原告負責保管云云，惟系爭合約亦約定若被告需使用時，原告不得拒絕，故所有已完成及到場材料，已經被告估驗付款或經檢驗合格者，被告實已取得所有權或使用權。而系爭工程所有到場材料及設備，均經被告及監造單位即訴外人財團法人中華顧問工程司檢驗合格，始得進場，故已進場材料及設備自不允任意運離系爭工地，自應將上開金額由原告得請求之工程款中予以扣除。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告承攬鼎台營造股份有限公司之「新竹縣政府體育館新建統包工程」中之「游泳池設備及周邊設備工程」，並將其中標準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等周邊與其他設備工程轉包原告，兩造於94年1 月27日簽訂工程合約，約定合約總價為800 萬元，且依系爭契約「承攬說明」第4 條約定，系爭工程係採「實作實算」之計價方式，且於95年1 月前已完工之合約項目均為原告所施作。
㈡被告於95年4 月12日以被證7 終止系爭承攬契約，原告並已收受之。
㈢原告目前仍保管系爭工程中已進場並查驗合格之「水壓式殘障入水椅兩組」、「吸塵器KING一台」、「吸塵器QUEEN 一台」、「加藥機十組」、「水質監控器五組」等設備，價值計881,000 元（未稅，含稅後925,050 元），且被告就此部分尚未給付工程款。
㈣被告先後於94年9 月14日付款166,481 元、於同年12月28日付款2,009,068 元、於95年1 月27日付款1,355,882 元，共計已支付原告工程款3,531,541 元。
㈤系爭工程現已完工，並經業主正式驗收合格。
四、兩造爭執事項
㈠系爭工程原告請求之項目是否均為原告施作？若係由原告施作，其得請求之金額若干？
㈡系爭工程有無原告主張之變更追加？若有，原告得請求之工程款為何？
㈢若被告尚應給付原告工程款，則被告抗辯因原告違約受有損害，而得與上開工程款債務相互抵銷，是否合法有據？
五、本院之判斷：
㈠系爭工程原告請求之項目是否均為原告施作？若係由原告施作，其得請求之金額若干？
⑴按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院43年台上字第377
號判例可資參照。本件原告主張其於95年4 月被告終止系爭契約前尚有已完工部分，被告並未付款等情，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵查原告主張於95年1 月前系爭合約之工程項目已完工部分均為原告所施作乙情，既為被告所不爭執，應堪信為真實；又觀之被告與鼎台公司就系爭承攬工程所為之第1 期至第7 期估驗計價資料，被告與鼎台公司之工程合約項目係含「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」等3 大項，與兩造間工程合約項目均相同，且經逐一核對上開工程項目與兩造工程明細表之工程細項，被告與鼎台公司之工程項目除「週邊設備」中之「水中攝影（定點式）」及「水中平台」2 項非原告所承攬外，其餘均與兩造約定之工程項目、數量及規格相符，此有系爭合約之工程明細、及游泳池週邊設備工程估驗計價單各1 份在卷可稽（參見本院卷㈠第13-18 頁、本院卷㈡第280-30 7頁），故原告主張於95年1 月前從被告與鼎台公司估驗計價之期間及進度，即可知悉原告於斯時已完成之工程項目及數量等語，應屬有據。而矧之被告與鼎台公司間之第1 期估驗期間係自93年12月1 日起至94年7 月23日止、第2 期估驗期間係自94年7 月24日起至同年10月25日止、第3 期估驗期間自94年10月26日起至同年11月25日止、第4
期估驗期間則自94年11月26日起至同年12月25日止，堪認上開期間內已完成估驗之工程項目及數量，除「水中攝影（定點式）」及「水中平台」2 項外，應均為原告所施作，而得依此完工進度及數量，向被告請領工程款無訛。
⑶次按，依兩造所訂定之工程合約第4 條「付款方式：本工程付款辦法，除另有規定者外，依下列之規定，由甲方（指被告）按期以書面申請估驗計價，乙方（指原告）請領工程所用之印鑑，應與本合約所訂之領款印鑑相符，此項工款不得轉讓或委託他人代領（詳承攬說明）。」，又依「游泳池設備及週邊設備工程」承攬說明「第4 項、付款辦法：⑴訂約動工後，乙方（指原告）即依設計圖說工程進度現場實做實算（或實際進場材料），配合甲方（指被告）同步計價（每月25日），甲方應給付該期內完成工程價值之百分之九十，並於次月10日支付價款（30天禁背期票）⑵全部工程完成，經業主正式驗收合格後付清尾款（30天禁背期票），但應保留合約總價5%（保固款），保固款部分得由乙方（即晃利公司）另行開立銀行保證函給甲方（即被告）保留；該保固款於保固乙年期滿後，結付保固餘款。」，又被告與鼎台公司所約定之付款方式與上開規定之全然相同，有卷附之工程合約、暨新竹縣體育館新建統包工程游泳池設備及週邊設備工程承攬說明各1 份在卷為憑（見本院卷㈠第8-12頁、本院卷㈡第318-323 頁），故系爭工程之計價方式應係於被告與鼎台公司估驗計價時，原告與被告間亦應同步辦理之，則鼎台公司所同意被告估驗計價之項目及數量，於94年12月25日第4 期估驗計價前應與兩造估驗計價之項目及數量相同，且渠等間應均係分別以實際工程進度或進場材料計算估驗款。查兩造就系爭工程於94年12月25日前之工程進度及數量，既應與被告與鼎台公司之工程進度及數量相同，且鼎台公司已依約辦理第1-4 期估驗計價，並於94年9 月10日、同年12月25日、95年1 月25日、及同年2 月10日已將該4 期工程款支付被告，此亦為被告所是認（見本院卷㈡第279 頁），則原告自得本於系爭契約，請求被告同步計價，並依鼎台公司已完成估驗之項目及數量給付工程款甚明。
⑷承上，依據上開被告與鼎台公司之第1 期至第4 期估驗計價單所示，兩造合約明細「機房設備」中，就「一、標準競賽池機房設備」項目，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外，其餘均陸續經被告與鼎台公司於上述第1 期至第3 期估驗計價期間完成估驗，且估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為45％外，其餘均為合約數量之90％；又同項目之「二、練習池機房設備」中，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外，其餘亦均經被告與鼎台公司於第3 期估驗計價期間前即已完成估驗，其估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為45％外，其餘亦已由鼎台公司估驗90％；另「三、水療池機房設備」、「四、兒童池、幼兒池機房設備」項目中，除「機房配管及配電」尚未施作外，其餘項目亦均經被告與鼎台公司於第3 期估驗計價期間之前完成估驗，而估驗數量亦為合約數量之90％；再者，兩造合約明細表之「週邊設備」、「其他設備」中，就「一、標準競賽池機房設備」項目之「環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、及「二、練習池機房設備」項目中之「環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、「三、水療池機房設備」之「水療池配管及冰水供水設備機具」、「四、兒童池、幼兒池機房設備」等項目中之「環池配管及另料五金安裝」，及其他設備之「ABS 溢水溝板」、「ABS 溢水溝邊條」、「儲藥桶5000公升」、「儲藥桶1000公升」等工程，亦均經被告與鼎台公司於第3 期以前完成估驗，而上開估驗數量除「水療池配管及冰水供水設備機具」、「環池配管及另料五金安裝」之完工進度各為15％，及其他設備之「ABS 溢水溝板」、「ABS 溢水溝邊條」分別完成之數量為260 個及600
個外，其餘亦均為合約數量之90％，此有上開第1 至3 期估驗計價資料在卷可考，而參諸上開各工程項目既早經被告與鼎台公司於第3 期前完成估驗計價，當認上開工程數量及進度即為原告於斯時所完成之數量無誤，原告自得請求被告給付此部分之工程款甚明。
⑸再者，被告與鼎台公司於第4 期估驗計價之項目計有「週邊設備」之「吸塵機」（含標準池及練習池）、「胸腹按摩」、「沖擊泉」、「珠點」、「傘瀑」、「北美檜七分箱體及內座椅」、「隱藏式加熱器」、「防爆燈及溫度計」，及其他設備之「加藥機」、「水質監控器」、「檜木池板材」等項，除「檜木池板材」之估驗數量為58外，其餘均估驗合約數量之90％，有上開第4 期估驗計價資料附卷可稽，參諸上開各工程項目業經被告與鼎台公司於第4 期即94年12月25日前估驗計價完畢，應可合理推論此部分進度即為原告於該段期間內所完成之工程進度，且上開被告與鼎台公司於94年1
2 月25日前已完成估驗之工程項目及數量，核與原告所提出之第4 次工程估驗詳細表所記載者均完全相同（參見本院卷㈠第111-115 頁），益徵此部分工程數量確係由原告所施作無誤，則原告請求被告依此數量給付工程款，自屬有據。
⑹綜上，原告所得請求之工程項目及數量即為鼎台公司已完成估驗之第1-4 期估驗計價項目及數量（扣除「水中攝影」及「水中平台」2 項），則被告就「機房設備」部分，本應估驗之金額為2,271,240 元、「週邊設備」本應估驗之金額為1,769,708 元（依第1-3 期應估驗之金額為1,291,508 元、依第4 期應估驗478,200 元）、「其他設備」本應估驗之金額977,100 元（依第1-3 期應估驗246, 600元、第4 期應估驗730,500 元），共計應估驗5018,048元（以上均未稅，項目及金額均詳如附表所示），加計5 ％營業稅後為5,268,950 元，惟被告僅支付原告3,531,541 元，為兩造所不爭執，則被告就原告已完工而未付之工程款尚有1,737,409 元，是原告就原合約範圍所得請求之工程款，於上開金額之範圍內，為有理由。
⑺又依一般工程實務慣例，工程項目之金額應屬含工帶料之價格，而無就材料進場後之設備安裝費用另予分項計價之理，且矧之系爭合約之工程明細（見本院卷一第16-18 頁），並未就各項設備之安裝費用另列項目，而「配電及機房配管」、「環池配管及另料五金安裝」、「水療池配管及冰水供水設備機具」等項目，衡情應為系爭工程中之管線配置工程，尚難認係各項目所另計之安裝費用甚明。再者，被告與鼎台公司於如附表所示之估驗計價數量大多僅估驗90％，顯見原告公司所進場之設備數量及規格雖已符合雙方合約之規定，然均未經安裝或測試完成甚明，原告雖謂鼎台公司將估驗數量記載90％，係作為系爭工程之保留款云云，惟矧之鼎台公司與被告間之估驗計價單之計算方式，係將本期估驗數量乘以單價之各項金額加總後作為「本期估驗金額」，其後再加計5 ％之營業稅，而「本期實際付款金額」則係以「稅後之本期估驗金額」先扣除10％作為保留款，再扣除清潔費、保險費後支付之，並非估驗數量為90％者即指已施作完成而扣除10％之保留款，是原告此部分主張，尚難憑採；此外，原告復未能提出積極明確之證據，可資證明被告與鼎台公司第1 至4 期估驗計價之工程項目均已由其完工至估驗數量100
％，則原告主張系爭工程已驗收合格，被告應依上開估驗數量再還原加計10％之保留款支付予原告云云，即非正當。
⑻原告主張其實際施作系爭工程至95年3 月8 日，故被告與鼎台公司之第5 期估驗計價之數量及進度亦為其所施作乙情，既為被告所否認，自應由原告就此利己事實負舉證之責。查被告曾先後於95年2 月7 日、及同年2 月14日催告原告進場施工，並於95年4 月12日因原告仍拒絕進場而終止契約等情有催告函、終止契約存證信函及送達郵件回執等多件在卷可稽（參見本院卷㈠第54頁、第58-61 頁、第132-134 頁），而觀之上開95年2 月7 日之催告函中提及原告已無故停工達7 天以上等語，及95年4 月12日終止契約函中略謂催告迄今已有2 個月，原告仍不願配合進場施作等語，堪認原告於95年1 月底後即未在進場施工，原告復未能舉證證明其經被告催告後仍有繼續施作，自難認其於95年1 月底以後仍有施作甚明。而參照被告與鼎台公司之第5 期估驗期間係自94年12月26日起至95年2 月25日止，有上開估驗計價資料在卷可考，原告既於95年1 月間退場，已如前述，則原告主張以被告與鼎台公司第5 期估驗計價進度作為其完工進度，顯屬無據。惟被告於95年1 月3 日曾通知原告尚未進場之材料項目僅餘30項，此有被告公司通知函1 紙在卷可稽（參見本院卷㈠第102 頁），且被告亦不爭執上開通知函之真正，則以上開函文之內容觀之，應可推論除函文中所提及未進場之工程項目外，其餘工程合約項目之材料均已於95年1 月3 日前進場無誤，則參照上開原告與被告之估驗計價方式應與被告與鼎台公司同步計價等說明，被告自應依照鼎台公司已完成估驗之數量給付原告工程款。故經扣除上開通知函所示尚未進場之項目外，原告應仍得依被告與鼎台公司於第5 期估驗之工程項目及數量，請求被告給付工程款。故原告得請求之項目經以第5 期估驗項目扣除上述通知函所示「週邊設備」之「水道繩」、「水道捲收架」2 項及第5 期估驗項目中之施工工程（即一式計價部分）後，計仍有「週邊設備」「三、水療池週邊設備」中之「出水眼球」（估驗金額2,430 元）、「腰椎噴頭」（估驗金額3,240 元）、「氣泡床」（估驗金額21,600元）、「浮力噴頭」（估驗金額21,600元）、「檜木集水槽」（估驗金額4,680 元）、「檜木出水眼球」（估驗金額3,240 元）、「冰水池集水槽」（估驗金額4,680 元）、「冰水出水眼球」（估驗金額3,240 元）；「四、兒童池、幼兒池週邊設備」之「集水槽」（估驗金額4,680 元）、「出水眼球」（估驗金額3,240 元），即原告於94年12
月25日後進場之設備，其估驗金額合計共72,630元，加計5
％營業稅則為76,262元。
⑼末查，系爭工程設備中之「水壓式殘障入水椅兩組」、「吸塵器KING一台」、「吸塵器QUEEN 一台」、「加藥機十組」、「水質監控器七組」，共計價值881,000 元（未稅，含稅為925,050 元），雖前經原告運至工地並經送驗合格，然原告復於被告估驗計價前將之運離等情，為兩造所不爭執。而按「工程保管：在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方供給及乙方自備，經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負擔。甲方需使用時，乙方不得拒絕。」系爭契約第17條固有明文，惟上開條文應係定作人與承攬人間就定作物及材料等危險負擔所為之特別約定，非謂承攬人得據此約定，擅自將定作物運離工地保管，上開設備既經原告運離工地，則被告就此部分自無再為估驗付款之必要。且經本院向台灣世曦股份有限公司函詢結果亦認「工程未驗收合格並移交接管前之工地由承包商管理，承包商之協力廠商私自將加藥機等設備運離工地，經本公司查覺後通知承包商已將前述運離工地之設備補齊。工程實務上，承包商不將遭私自運離工地之設備補齊視為未完工。」，有該公司97年7 月24日回函在卷足憑（見本院卷㈡第184-185 頁），益徵上開工程項目被告應不予估驗付款，故被告抗辯原告請求之上開工程款應扣除運離之設備等語，即屬可取。從而，原告得請求被告給付之工程款於888,621 元（計算式：1,737,409 元+76,262 元-925,050元＝888,621 元）之範圍內，核屬正當，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
㈡系爭工程有無原告主張之變更追加？若有，原告得請求之工程款為何？
查原告主張系爭工程有上述之追加、變更，然為被告所否認，自應由原告就此利己之事實負舉證之責。次按，兩造於系爭契約第6 條約定「工程變更：甲方（即被告）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（指原告）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，不得另行要求加價或變更單價。」，堪認被告方有變更及增減工程數量之權限，原告尚不得自行增減工程數量後，據以向被告請領工程款；茲就各項分別說明如下：
⑴「除毛器」部分：
原告主張依系爭合約工程明細第2 頁兩造原約定於水療池施作3 組除毛器，然原告於熱水池及冰水池各施作3 組除毛器，並於水療池施作10組除毛器，共計追加13組除毛器云云，查原告於水療池及冰水池、熱水池確有安裝上開數量之除毛器乙情，為被告所不爭執，且有台灣世曦工程顧問股份有限公司97年4 月30日回函1 份在卷可稽（參見本院卷㈡第70-71 頁），固堪信為真實，然被告既否認有指示原告施作上開工程，並以原告所施作之除毛器不符規格等語置辯，原告復未能舉證證明其上開施作係依被告具體指示而為，自難逕以系爭工程業經驗收合格，即遽謂被告已同意追加而有付款義務。再衡之被告與鼎台公司就「水療池機房設備」之「除毛器」項目之數量亦僅估驗2.7 組，並未辦理追加變更或就此項目另為請款，此有前開估驗計價資料在卷可憑，益難認此部分工程係經被告同意或指示而為之，故原告請求被告給付此部分款項，即非有據。
⑵「檜木2HP馬達」部分：
原告主張依系爭合約工程明細第2 頁兩造原約定於水療池施作2 組檜木2HP 馬達，然原告於熱水池及冰水池各施作2 組馬達，故有追加2 組云云，然為被告所否認。查原告於冰水池、及熱水池各安裝2 組馬達乙情，固有上開台灣世曦工程顧問股份有限公司回函在卷可稽，而堪信屬實；然參諸系爭合約之工程明細表之工程項目有「檜木2HP 馬達」、「冰水2HP 馬達」2 種，自難認原告所安裝之馬達即為「檜木2HP
馬達」；況原告並未舉證證明係依被告指示所為，亦未具體說明其追加檜木馬達之原因，則原告請求被告給付此部分工程款，亦無理由。
⑶「按摩噴頭組」部分：
原告主張其另施作工程明細所無之按摩噴頭30組云云，然為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。惟原告並未舉證證明其確有施作按摩噴頭，且經本院向台灣世曦股份有限公司函詢結果，現場亦僅於水療池施作腰椎噴頭2 組（1 組2 個），其餘池體無腰椎噴頭等情，有該公司97年7 月24日回函在卷可稽，已難認原告有另行施作「按摩噴頭」30組；況原告並未舉證證明此部分係依被告指示所為之追加工程，則其請求被告給付此部分工程款，並非可取。⑷「集水槽」部分：
原告固主張其追加施作17個集水蓋板云云，然為被告所否認，自應由原告就此事實負舉證之責。查原告並未舉證證明其確有施作集水蓋板，已難認此部分工程為原告所施作。且參諸「水療池週邊設備」之「檜木集水槽」、「冰水池集水槽」、及「兒童池、幼兒池週邊設備」之「集水槽ABS 」等項目，嗣經鼎台公司與被告於第5 期辦理估驗計價，且徵之渠等間之估驗計價數量亦僅為合約數量之90％，自難認原告係依被告之指示而為之追加；況被告亦否認有指示原告施作上開工程，並以原告施作之規格、數量均與圖說不符等語置辯，則原告空言為上開主張，自難認有據。
⑸「檜木椅」部分：
原告主張現場共計施作6 座檜木椅乙情，為被告所不爭執，固堪信為真實，惟參諸系爭工程明細所記載之單位用語有「組」、「個」、「支」、「間」，其中稱「組」者，例如「出水眼球」、「按摩噴頭」均係1 組2 個，此有台灣世曦股份有限公司97年7 月24日回函在卷可查，顯見以「組」為單位者，並不必然係以單「個」估驗計價甚明。而矧之系爭工程之「游泳館及水療設備及機房平面圖」係將左右相鄰之2
間蒸氣室及烤箱入口處分設2 組各3 張之檜木椅，此有卷附之游泳館及水療設備及機房平面圖1 紙附卷供參（見本院卷㈠第96頁），堪認此工項應係以2 組各3 張為計價單位無誤，況本件工程設計圖上所繪製之檜木椅均款式相同，倘以「張」、「座」稱之，其數量應為6張或6座，今兩造於工程明細表記載之單位為「組」，應係指非單張之意思，是被告抗辯2 組檜木椅即為6 張等語，應屬可採。況原告於承攬本件工程時應已核閱本件工程之設計圖說，對圖說上所繪製之檜木椅之數量、規格亦應知之甚詳，方得據以估價，自難於兩造簽立承攬契約後就此項目更為相異之主張。從而原告認此部分亦為追加工程云云，委無可採。
⑹「標準競賽池過濾桶本體加大」及「練習池過濾桶本體加大」部分：
查原告實際施作之標準競賽池過濾桶規格為3m×1.8m，練習
池過濾桶本體規格為2.2m×2.0m乙情，有台灣世曦股份有限
公司97年4 月30日回函在卷可稽，是原告主張其施作之標準競賽池過濾桶規格為3.1m×1.8m，屬追加工程云云，已非可
採。再者，依據系爭合約及施工圖說，原告本應施作之練習池過濾桶本體規格為2.2m×1.8m，此為兩造所不爭執，被告
既否認有指示原告加大施作系爭練習池過濾桶，則原告逕自施作加大規格之練習池過濾桶，並要求被告給付追加工程款，尚非有據。
㈢原告是否應給付被告債務不履行之損害賠償，而與被告上開工程款債務相互抵銷？
⑴按系爭契約第24條第1 項第2 款約定「二、乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自理，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。１、乙方擅自將工程轉讓他人承包，或將登記證轉借他人冒名承包本工程，經甲方查明屬實者。２、乙方逾規定期限尚未開工，或開工後無故停工達七天以上，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人、料具、設備不足、進度落後，甲方認為不能依限完工者。３、乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。」，被告抗辯原告就系爭工程進度落後，經其於95年1 月間催請趕工後，原告非但未積極趕工，反而拒不進場施作，其已依系爭契約第24條第1 項終止系爭契約，原告應賠償其另行僱工之損害等情，然為原告所否認，並以因被告遲延給付工程款，且不辦理估驗，伊才拒絕進場等語置辯。經查，本件原告於95年1 月底後即未再進場施作乙情，已詳述如前（參見五、本院之判斷：㈠、⑻之說明），是原告於系爭工程開工後有停工達7 天以上之情形，固堪認定，惟本件尚應審究者，乃原告是否為「無故停工」。
⑵按兩造所訂定之工程合約第4 條「付款方式：本工程付款辦法，除另有規定者外，依下列之規定，由甲方（指被告）按期以書面申請估驗計價，乙方（指原告）請領工程所用之印鑑，應與本合約所訂之領款印鑑相符，此項工款不得轉讓或委託他人代領（詳承攬說明）。」，又依「游泳池設備及週邊設備工程」承攬說明「第4 項、付款辦法：⑴訂約動工後，乙方（指原告）即依設計圖說工程進度現場實做實算（或實際進場材料），配合甲方（指被告）同步計價（每月25日），甲方應給付該期內完成工程價值之百分之九十，並於次月10日支付價款（30天禁背期票）⑵全部工程完成，經業主正式驗收合格後付清尾款（30天禁背期票），但應保留合約總價5%（保固款），保固款部分得由乙方（即晃利公司）另行開立銀行保證函給甲方（即被告）保留；該保固款於保固乙年期滿後，結付保固餘款。」，堪認系爭工程之計價方式係於被告與鼎台公司估驗計價時，被告亦應同步與原告辦理之。查被告與鼎台公司之第1-4 期估驗計價日期分別為94年7 月23日、94年10月25日、94年11月25日、同年12月25日，經被告於94年7 月26日、94年10月31日、94年12月5 日及95年1 月5 日開立發票予鼎台公司後，業經鼎台公司分別於94年9 月10日、94年12月25日、95年1 月25日及95年2 月10日付款186,104 元、2,113,673 元、5,072,807 元及1,258,230 元予被告，並由被告於94年9 月14日、94年12月28日及95年1 月27日分別支付第1-3 期工程款166,481 元、2,009,068 元及1,355,882 元予原告乙情，業據被告所自認（參見本院卷㈡第279 頁），由此可徵被告應就鼎台公司已同意估驗計價之第1-4 期累計完成之工程項目及數量，與原告同步辦理估驗計價。被告既已與鼎台公司完成第4 期之估驗計價，並已向鼎台公司領得工程款，已如前述，則其遲未同步與原告辦理第4 期估驗計價並給付工程款，顯有債務不履行之情形，再矧之本件尚有鼎台公司與被告於第1-3 期即已完成估驗計價之項目及數量，被告竟迄今尚未與原告完成估驗，已如前述（詳細工程項目及數量參見見五、本院之判斷：㈠、⑷所示），則原告主張被告遲未給付94年12月25日估驗計價之款項，且有多項工程款故不予估驗等語，應堪信為真實，則原告以被告給付工程款遲延為由，拒絕進場施作，尚非系爭契約第24條第1 項所之「無故停工」，被告據此請求原告賠償工程款云云，核非有據。
⑶次按，當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言；此有最高法院41年台上字第 971號判例要旨可資參照。被雖抗辯原告就系爭工程之「機房設備」、「周邊設備」及「其他設備」等項目僅完成65％、67％及45％，而分別有33％、35％、55％之落後，其得以系爭契約第24條第1 項終止契約云云，並提出工程材料及設備清點明細表3 份在卷為憑（見本院卷㈠第53頁、第214-219 頁、第240-247 頁），然原告否認上開私文書之真正，且被告迄今未能舉證證明原告退場前之工程進度，已遽信為真。況矧之被告與鼎台公司於第4 期工程計價單之記載，鼎台公司估驗被告當期就「機房設備」、「周邊設備」及「其他設備」等項目已完成進度分別為71.42 ％、73.16 ％及78.45 ％，與被告所提出之上開清點明細表所記載之工程進度，亦有未合。從而被告辯稱原告工程進度落後，其得終止系爭契約併請求原告賠償其損害云云，亦無可取。
六、綜上所述，原告依系爭承攬契約請求被告給付工程款888,621 元，暨自原告催告被告給付上開款項之翌日即95年6 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及陳述，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日民事第五庭 法　官　吳佳薇
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本係照原本作成。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日書記官 許博為