臺灣臺北地方法院95年度建字第272號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 23 日
• 法官: 曾部倫
• 當事人: 臺灣輝煌消防系統股份有限公司、之7、良茂企業有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度建字第272號原　　　告
即反訴被告　臺灣輝煌消防系統股份有限公司
之7
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　江燕偉律師
複　代理人　陸正康律師
周俊智律師
被　　　告
即反訴原告　良茂企業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊思莉律師
複　代理人　葉淑珍律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年10月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣伍佰玖拾捌萬陸仟捌佰玖拾捌元，及自民國九十五年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之四，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣貳佰萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告以新台幣伍佰玖拾捌萬陸仟捌佰玖拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本訴部分：原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）631萬330元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣訴訟中，先變更為請求被告給付452萬4,012元及同上遲延利息，後變更為請求被告給付437萬6,112元及同上遲延利息。屬減縮應受判決事項之聲明，依民事
訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、反訴部分：反訴原告原起訴請求反訴被告給付1,483萬9,787元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣訴訟中，先變更為請求反訴被告給
付1,440萬3,467元及同上遲延利息，後變更為請求反訴被告給付1,454萬3,467元及同上遲延利息。屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應
予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：伊向訴外人美商福陸丹尼爾工程股份有限公司臺灣分公司（Fluor Daniel Eastern Inc.,Taiwan Branch，
其為業主代表與原告簽約，下稱業主）等承攬A1LH-5-C233
及A1LH-5-P250工程，而將其中台中康寧二期消防系統工程
之「康寧二期灑水系統CUP棟2F」（下稱CUP工程）及「康寧二期灑水系統B1F~2F」（下稱FAB工程）發包給被告施作，
雙方於民國94年6月30日簽訂工程合約，總價分別為278萬3,200元及750萬元，合計1,028萬3,200元。嗣系爭工程雖有部分追加，但由於被告施工進度嚴重落後且施工錯誤而拖延遲不改善，致伊遭業主依約點工，由於業主點工費用較高，伊不得不依系爭工程合約第17條第2項規定接手增派人員協助
施作，就因此產生之費用，雙方數度協商，於95年4月6日協商之追減工程款，被告自認於當日同意第11項之1萬8,000元，以及第12項在6萬元範圍內、第13項在158萬4,000元之範
圍內、第15項在10萬元之範圍內扣款，共17萬2,000元，而
第16項工安罰款30萬元，被告僅對9月26日之3萬元罰款未同意，被告同意之工安罰款應為27萬元，加上雙方於95年5月30日就未達成協議之追減工程部分於會議中再為討論，會中
被告表示願接受之追減金額為392萬4,827元，共計被告同意之追減工程款應為595萬6,827元。又95年5月30日協議後，
伊始與業主會算之追減金額達929萬830元。再依系爭工程合約第5條約定完工期限為94年9月8日，惟被告簽約以來一直
未能落實合約要求施工，且施工品質不佳，屢屢進度落後，伊不得不依約代為點工接手工程，於95年6月12日始完工，
總計遲延277日，依系爭工程合約第5條第4項約定，每日計
罰總價0.3％，已逾CUP工程合約最高罰款20％及FAB工程合
約最高罰款5％，因此伊請求罰款CUP工程合約總價278萬3,
200元之20％即55萬6,640元，罰款FAB工程合約總價750萬元之5％即37萬5,000元，合計罰款93萬1,640元。綜上，系爭CUP及FAB工程總價1,028萬3,200元，加上追加款702萬4,865
元，經扣除追減金額595萬6,827元、追減金額929萬830元、違約金93萬1, 640元及原告已付工程款550萬4,880元後，被告尚應給付原告437萬6,112元。爰依系爭工程合約之法律關係請求被告給付等語。並聲明：（一）被告應給付原告437
萬6,112元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止
，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執
行。
二、被告則以：
（一）CUP工程何時完工？原告得否依系爭工程合約第25條約定
請求懲罰性違約金55萬6,640元？
1、按CUP工程伊於94年8月中完工，並已完成試壓，有證人吳啟華（業主之監造代表）之證詞為證，且原告已依系爭工程合約第8條第2款約定：「工程進度款，每月依實際施工進度計價乙次，請領工程計價款之80％」，支付該工程進度款予伊，連同先前支付之10％，原告就CUP工程已付伊
共9成之工程款，共250萬4,880元，足見伊就CUP工程依進度完成，並無遲延可言。
2、原告雖提出移交信影本一份（原證四），主張CUP工程於
95年6月12日始完工云云。惟查該移交信函內容，乃業主
與原告間確認彼等間編號AILH-5-C223、AILH-5-P250號之二份合約之權利義務皆已於當日履行完畢，業主與原告間就原告向業主所承包之工程為全部工作移交之確認函，此與伊自原告所承包之工工程範圍不同，自不能作為伊工作完工之日期之證明，原告上開主張，自非可取。伊施作CUP工程既無遲延，原告主張伊應就此部分之工程，支付自94年9月9日至95年6月12日共計277日之逾期違約金55萬6,640元，自無理由。
（二）FAB工程係何時完工？伊遲延完工是否係因原告遲延提供
圖面、變更設計所致？原告得否請求懲罰性違約金37萬5,000元？FAB工程，雖經雙方於合約中約定完工期限為94年9月8日，惟因原告一再變更設計圖，並遲至94年9月21日
提出D版圖面，供伊憑以施作，因而FAB工程之遲延，乃因不可歸責於伊之事由所致，伊自不負遲延責任：
1、證人吳啟華證稱FAB工程之工程圖係94年8、9月才有初稿
等語，且觀該工程圖右下角，可看出該工程圖共經6次修
改，直到95年3月28日才出版最後1版之定稿圖（H板設計
圖，被證四）。又伊於94年7月中旬收到原告所提供之C版設計圖（被證五），伊因此依C版圖面準備材料，並完成
材料之預製，備料並已陸續進場安裝，詎同年8月中旬，
原告通知伊，FAB之工程圖面將有重大修改，要求伊勿依C版圖施作，否則所有後果須自行負責。因無圖面可據施工，伊因此被迫停止FAB工程之施作。直到94年9月21日伊方才收到原告提供之新版圖面（即94年9月16日更新之D版圖，被證六），而D版圖將原設計圖（C版）作了極大幅之修改，茲列舉其最大之差異如下：（1）B1F，原設計水槽上方之灑水頭全部取消；（2）1FMelting區〝6〞幹管走向
改變，2 〞歧管全部取消，改以3〞或4 〞之幹管代之；
（3）桃高區（12公尺高）6〞幹管向改變，2〞歧管全部
取消，改以3〞或4〞之幹管代之；（4）2FMelting區，6
〞幹管走向改變，2〞歧管全部取消，改以3〞或4〞之幹
管代之。兩相比較，D版圖所須灑水頭總數量為1,956顆，遠比C版圖設計所須之數量1,341顆多出615顆，施工期自
須較原預估之時間為長。由上，原告94年8月中旬要求伊
停止依C版圖施工，直到94年9月21日方提出D版圖，則其
主張伊應依約於94年9月8日完工，乃屬權利之濫用，此種不可歸責於伊之事由，伊依法不負遲延給付責任。從而原告主張伊應依合約支付遲延罰款93萬1,640元，以及因伊
遲延給付致生點工趕工之費用，即非有理。
2、原告雖提出業主2006年2月8日函（原證五），主張業主查驗時，發現伊施作粗糙，且有偷工減料，伊應負遲延之責云云。惟查：（1）該函乃業主指摘原告未依AD2F短管規
範，採用sch.80之短管，而是採用sch40之短管，並非指
摘伊施作粗糙，且偷工減料，原告上開主張，係張冠李戴。（2）業主與原告就本件工程、就施工之材料究有何約
定，伊實不得而知，且基於「債之相對性」，伊僅負有依其與原告間之合約施工之義務。（3）系爭工程合約第10
條第3款約定：「本工程需用材料如須甲方（即原告）供
給者，乙方（即被告）應按工程計劃進度，預先訂定供給材料數量及日程表，送甲方核可同意，再按實際需要日期分批供用，剩料或廢料下腳應一併歸還甲方」、同條第4
款約定：「屬於乙方自備之材料須經甲方所派工程師或監工員之驗看認為合格者方得使用，其不合格者須即遷出場外」，足見系爭工程施工用料如是由原告提供予伊使用，即使不合其與業主約定之規格，亦難謂伊就此應負任何責任；而若由伊自備之材料，依約於施工前亦皆經原告驗看合格後，方得使用，不合格者，皆須遷出場外，根本不可能施用。伊施工之材料，既皆經原告驗看合格後方使用，自難謂有何違約可言。至於原告與業主之約定如何，伊不得而知，自難置喙。
3、事實上，系爭FAB工程未能如期完工，除原告一再變更設
計圖之外，原告於本工程期間完全無能管理、協調在現場施工之各家包商，也是主因之一。伊於94年12月28日即曾以文字LM000000-000號備忘錄（被證七）對原告表示：「本公司自六月份進場施工以來，從未接獲任何　貴公司所頒布的預定施工進度表，只一味接收一些即期完工的時程與增派人力之指示，但卻從未提及因設計變更致使出圖嚴重落後，及現場協調不良，致使其他廠商嚴重延誤本公司施工進度之問題。例如BIF撒水系統，本公司自七月二十
六日進場施工以來一直備受土木包商折磨，除經常被要求遷移臨時置料區，還得配合土木進度作不知期限之停工，該區撒水系統一直被延至九月八日才完成試壓，但其西側末段幹管，直至十一月中旬才得以施工。期間從未見　貴公司針對B1F之工進度提出任何指示，只放任本公司在現
場摸索、等待。Melting2F部分，　貴公司要求本公司拆
下部分已完成之撒水幹管與灑水頭以配合業主風管安裝，本公司於十月十八日配合拆管後一直至十二月十五日才被通知進場，經過約二個月的等待，已使本公司流失大批施工人員。為配合　貴公司要求，本公司曾保留二十位施工人員進行追加工作與一些不合理之修改。例如單風管下延伸撒水頭之模式便修改三次。1F挑高區撒水系統變更設計圖，　貴公司拖至九月十二日才頒佈，進場施工時大部分風管均已安裝，不僅大幅提高施工難度，且依原設計圖所購置之材料，大部分皆不堪使用而需另行購置，如此雙重損失，使本公司承受極大的壓力」，並要求原告就追加工程款乙事，儘快進行商議，該函並經原告人員於其上簽收無誤。足見系爭FAB工程實係因原告一再變更設計，致使
出圖嚴重落後，以及原告現場協調施工廠商之能力不良，致使不可能於預定日期完工。就此不可歸責於伊之事由，伊自不應負遲延責任。何況，伊於施工過程中一再提醒原告其點工人員於現場有使用不合規定之材料（ASTM A53 GrBSCH40 WELDED 1〞PIPE）進行風管下延伸灑水頭之施作，此舉若經業主發現，將嚴重影響原告之聲譽，並增加其他下包商之困擾，請原告公司斟酌。由上可知，業主上開函所指摘之情事，與伊無關，而是原告自己之點工之人員之行為所致。
（三）原告是否於95年5月30日協議後，另為伊承作之工程支出
點工費929萬830元？其主張追減該金額，是否有理？
1、按原告向業主所承攬之工作，由原告發包予伊承作者，僅系爭CUP工程及FAB工程而已，至於其他樓層之工作，是由原告另行發包予其他包商所承作。因此原告縱遭業主點工扣款，亦可能是其他包商所承包之工程所生，未必與伊所承作之工作有因果關係。又依原告所提上開業主2006年2
月8日函（原證五），載明業主要求所有點工人員之工作
簽到單都需由其與原告每日共同簽署，原告並須負責點工人員之管理。惟原告所提出之「廠商出工表及明細數份」影本（原證三），其上並無渠等會同簽署，如何能確認此為原告為業主點工之出工單？再原告所提資料多處筆跡顯係出自同一人之手，而非由工人自行簽名，其上多無派工工作地點之記載，其上所陳述之工作，亦非伊於本件工程所承包工作，伊否認其形式及實質之真正。
2、原告雖提出上開「廠商出工表及明細」（原證三），主張其曾為伊承作之工程支出點工費929萬830元云云。惟查，如前述，該資料未經伊會同簽認，係原告片面註記，伊否認其真正。退步言，縱認該資料為真正，其名稱記載為：附件3.1：台中康寧TEAM FLOUR「點正德工給TYCO（即原
告）」統計表；附件3.2：台中康寧TEAM FLOUR「點正德
設備給TYCO（即原告）」統計表；附件3.3：台中康寧TEAM FLOUR「點中一工給TYCO（即原告）」統計表；附件3.4：台中康寧新科點工統計表。足見該資料所載之工作及金額，全屬業主為原告向其承包之工作而點工者。而原告向業主所承包之工作，為台中康寧工地B1樓到7樓之全部工
作（含消防、洒水、風管... 等工程），原告僅將其中系爭CUP工程及FAB工程發包給伊施作，茲原告竟將業主為原告向其所承包之工作所點設備及點工之統計表，蓄意張冠李戴，並自行製作附件三之文件「2006/01/01後TYCO（即原告）因良茂點工費用總表」，將業主為原工點工、點設備之費用，妄稱為原告為伊點工之費用，欲令伊負擔此一與伊無關之費用。況且，若伊於系爭兩項工程果有遲延完工，且原告尚且為伊負擔高達929萬830元之點工費，其豈有不於95年4月6日、5月30日之雙方2次協商會議中，主張有遲延罰款應予扣減（蓋原告主張系爭工程皆於94年9月8日完工，逾期即產生罰款，則此罰款於會議之前早已發生）？另縱使點工金額當時尚無法精確計算，亦不可能從來未為保留之表示，足證原告主張所謂「遲延罰款」、「點工費用」云云，均非事實。
3、原告主張業主點工扣款高達1,800萬元，遠超過其對伊所
提出之點工費929萬830元，顯見原告對於業主遲延交付工作，應有其他包商遲交之問題，故須另行點工以追趕業主所要求之工作進度，然原告竟一味指責其係因伊遲延方遭業主點工扣款，此中不無自相矛盾。何況，系爭FAB工程
之工程款連工帶料不過750萬元，且早於95年初即已完工
，原告豈有可能為此工程自95年起再花費高達929萬830元之點工費用？其主張顯不合理。另系爭工程既於95年初完工，且相關之修補之工程之點工及材料費用，亦經雙方於95年4月6日、5月30日之會議議定完畢，依「禁反言原則
」，自不應許原告就此已經雙方協議之事項再行翻異。
（四）綜上所述，原告之主張，為無理由。並聲明：1、原告之
訴駁回；2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之
宣告。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：如伊在本訴所述，就FAB工程部分，反訴被
告尚應給付伊583萬8,038元（即原工程合約總價750萬元＋
追加工程款702萬4,865元－追減金額392萬4,827元－追減金額176萬2,000元－已付工程款300萬元＝583萬8,038元）；
就CUP工程部分，反訴被告尚應給付伊尾款27萬8,320元（即工程合約總價278萬3,200元－已付1成訂金27萬8,320元－已付8成工程款222萬6,560元＝27萬8,320元），此部分之工程，證人吳啟華證稱早於94年8月中旬即已完成試壓等語，且
反訴被告早已支付全部8成工程進度款予伊，足見伊依進度
完成工作，依工程合約第8條第3項約定，工程完工後經反訴被告之業主驗收合格後，伊即有權請求尾款。況CUP工程早
經伊於完工期限前交付工作，而尾款之支付，是以「反訴被告之業主驗收合格」為條件，因此部分工程之驗收，須由反訴被告商請業主進行驗收，如因反訴被告未依限商請業主辦理驗收，致前開尾款之付款條件無法成就，依民法第101條
第1項之規定，亦應視為CUP工程尾款之付款條件已成就，反訴被告依約有付款之義務，方符公道。另伊為反訴被告墊付現場清潔費工資14萬元部分，有原告所提上開「廠商出工表及明細」（原證三）最末2頁之「FLOUR清潔工點工清單」及經原告請購單位、請購單位主管、倉管、採購、財務、總經理層層簽核之請購單，以及伊所提出之發票（反證五）可證，其上皆明載伊確實為原告墊支清潔工工資14萬7,900元，
故伊向反訴被告請求14萬元並未逾代墊金額。另伊向反訴被告所承包者僅系爭兩工程，至於「康寧二期消防栓系統及洒水立管」之工作，乃反訴被告另發包予訴外人象璟國際實業有限公司（下稱象璟公司），嗣因象璟公司無法找到小包施作，反訴被告眼見工程即將開天窗，方才請伊點工進場進行為此「消防工程」之施作，此項消防工程既係反訴被告請求伊施作，自應由反訴被告負責償付伊之點工費用828萬7,109元。綜上，反訴被告共應給付伊1,454萬3,467元（FAB工程
款583萬8,038元＋CUP工程款27萬8,320元＋代墊清潔費14萬元＋消防系統工程點工費828萬7,109元＝1,454萬3,467元）。依系爭工程合約及代墊清潔費及代為施作消防系統之法律關係，請求反訴被告如數給付等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告1,454萬3,467元，及自反訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，依年息5％計算之利息；（二）願
供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：如伊於本訴主張，系爭FAB工程款為750萬元，CUP工程款為278萬3,200元，追加工程款702萬4,865元，
扣除伊就FAB工程已支付工程款300萬元及CUP工程已支付工
程款250萬4,880元，及扣除違約金93萬1,640元及追減工程
款1,539萬5,557元後，反訴原告已無餘額可向伊請求。又反訴原告主張為伊代墊現場清潔費工資14萬元，未舉證以實其說。再反訴原告主張伊請其施作伊原本委由象璟公司承作之「消防系統工程」，應支付其點工費用828萬7,109元部分，顯有不實，按反訴原告為該主張，無非提出伊於94年9月28
日寄給其之（94）輝中康字第940928-003號函為證，惟該函內容僅表明反訴原告進度嚴重落後延遲，未依要求加派人力趕工，遭業主點工，並要求反訴原告支付點工費用，豈能作為伊請求其支援人力之證明，反而適足以證明其承包之工程已無足夠人力施作等語資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於94年6月30日就系爭CUP工程簽訂工程合約，約定承攬總價278萬3,200元，完工期限為94年9月8日，被告如延誤超過完成日3日以上，且嚴重影響工程進度者，每逾1日得罰扣承攬總價0.3％作為懲罰性違約金，累計罰款最高不逾20％
。
二、兩造於94年6月30日就FAB工程簽訂工程合約，約定承攬總價750萬元，完工期限為94年9月8日，被告如延誤超過完成日3日以上，且嚴重影響工程進度者，每逾1日得罰扣承攬總價
0.3％作為懲罰性違約金，累計罰款最高不逾5％。
三、兩造就FAB工程於95年4月6日達成協議，追加工程款702萬4,865元。
四、原告已付被告FAB工程款300萬元、CUP工程款250萬4,880元
。
五、兩造就FAB工程於95年4月6日及95年5月30日兩次協商之追減工程款共595萬6,827元。
肆、兩造之爭點及論述：
一、本訴部分：
原告主張系爭CUP及FAB工程總價共1,028萬3,200元，加上追加款702萬4,865元，經扣除追減金額595萬6,827元、追減金額929萬830元、違約金93萬1,640元及原告已付工程款550萬4,880元後，被告尚應給付原告437萬6,112元等語，為被告
所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造所爭執之處，應在於：（一）系爭CUP工程係何時完工？被告是否遲延完工？原告
得否請求遲延懲罰性違約金55萬6,640元？（二）系爭FAB工程係何時完工？被告遲延完工是否係因原告遲延提供圖面、變更設計所致，是否不可歸責於被告？原告得否請求遲延懲罰性違約金37萬5,000元？（三）原告是否於雙方95年5月30日協議後，另為被告承作之工程支出點工費929萬830元？原告得否主張該追減金額？以下分述之：
（一）系爭CUP工程係何時完工？被告是否遲延完工？原告得否
請求遲延懲罰性違約金55萬6,640元？經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主
張系爭CUP工程約定之完工期限為94年9月8日，惟被告施
工進度落後，原告不得不依約代為點工接手工程，遲至95年6月12日始完工，總計遲延277日，爰依系爭CUP工程合
約第5條第4項之約定，請求被告給付按工程總價20％計算之違約金55萬6,640元等語，為被告所否認，依上說明，
自應由原告就其主張被告有遲延277日之有利於己之事實
負舉證之責。惟查，原告自承：「本件由於原告公司人員異動，諸多參與本工程之人員均已離職，原告公司內部並無任何被告完工驗收之資料，只能依照原告公司交於業主移交信，日期應為95年6月12日」等語（見原告所提96年7月23日民事陳報狀），並提出業主95年6月12日移交信（
見卷一第239頁、卷三第92頁）為證。然查原告係向業主
承攬A1LH-5-C223及A1LH-5-P250工程，系爭CUP工程僅係
其中一部分工程，為兩造所不爭執，並有原告所提出其與業主簽訂之工程合約在卷可稽，而觀之原告所提移交信內容，僅能證明業主確認原告承攬之A1LH-5-C223及A1LH-5-P250工程已完工驗收及結清款項，尚難遽認系爭CUP工程
亦至95年6月12日始完工。又參以證人即業主監造代表吳
啟華證稱：系爭CU P工程於94年8月中完成試壓等語；證
人即被告工地主任孫藝源亦證稱：試壓完管路配設都已經完成，已經堪用狀態等語（見本院96年2月5日言詞辯論筆錄），足見被告辯稱其94年8月中完工一節，並非無憑。
再者，系爭CUP工程合約第8條約定付款方式為：「1、訂
金10％，現金票。2、工程進度款，每月依實際施工進度
計算乙次，請領工程計價款之80％。3、工程全部完工經
甲方（即原告）業主驗收合格後，請領尾款計價總價款之10％」，而原告已依上開付款方式1、2給付工程款九成予被告，僅剩3最後尾款10％即27萬8,320元未付等情，為兩造所不爭執，益見被告辯稱伊有按進度施工，並非無據，且果被告未按進度施工及遲延高達277日，原告豈有依上
開付款方式2支付80％工程款予被告之理。綜上所述，原
告未就其主張被告未依約完工及有遲延277日之有利於己
之事實負舉證責任，揆諸首揭說明，其依系爭CUP工程合
約第5條第4項之約定，請求被告給付遲延懲罰性違約金55萬6,640元，即無可採。
（二）系爭FAB工程係何時完工？被告遲延完工是否係因原告遲
延提供圖面、變更設計所致，是否不可歸責於被告？原告得否請求遲延懲罰性違約金37萬5,000元？經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主
張系爭FAB工程約定之完工期限為94年9月8日，惟被告施
工進度落後，原告不得不依約代為點工接手工程，遲至95年6月12日始完工，總計遲延277日，爰依系爭FAB工程合
約第5條第4項之約定，請求被告給付按工程總價5％計算
之違約金37萬5,000元等語，為被告所否認，依上說明，
自應由原告就其主張被告有遲延277日之有利於己之事實
負舉證之責。惟查，原告自承：「本件由於原告公司人員異動，諸多參與本工程之人員均已離職，原告公司內部並無任何被告完工驗收之資料，只能依照原告公司交於業主移交信，日期應為95年6月12日」等語（見原告所提96年7月23日民事陳報狀），並提出業主95年6月12日移交信（
見卷一第239頁、卷三第92頁）為證。然查原告係向業主
承攬A1LH-5-C223及A1LH-5-P250工程，系爭FAB工程僅係
其中一部分工程，為兩造所不爭執，並有原告所提出其與業主簽訂之工程合約在卷可稽，而觀之原告所提移交信內容，僅能證明業主確認原告承攬之A1LH-5-C223及A1LH-5-P250工程已完工，尚難遽認系爭FAB工程亦至95年6月12日始完工。次按，被告雖不否認其未於約定期限完工，惟辯稱因原告一再變更設計圖，並遲至94年9月21日提出D版圖面，供其憑以施作，故遲延乃不可歸責於其之事由等語，核與證人吳啟華證稱FAB工程2樓之灑水工程圖，大約於94年8、9月有初稿，現場還有一些問題，所以一直都有在修改，每次修改都有改到工程圖等語（見同上言詞辯論筆錄）相符，且系爭FAB工程之設計圖共有6版，最後一版（H
）版設計圖，至95年3月28日始完稿，亦為兩造所不爭執
，並有該等設計圖在卷可稽。又被告辯稱94年9月16日更
新之D版圖，與原設計圖（C）版作了大幅之修改，D版圖
需之灑水頭數量比C版圖設計所需之數量多出615顆，另亦將B1F原設計水槽上方之灑水頭全部取消、1FMelting區"6"幹管走向改變，2"歧管全部取消，改以3"或4"之幹管代
之等，亦據提出C版及D版設計圖為證，且原告亦自陳因變更圖面而致原先安裝之數量增加，按比例FAB工程至遲應
於95年4月10日完工等語。足見設計圖之變更，確實將造
成被告施工期限延長。另被告辯稱其因需配合風管工程施作致無法如期完工，而風管工程完成後，灑水工程施作之難度將提昇，亦與證人吳啟華證詞相符（見同上言詞辯論筆錄），並原告自承風管工程至95年2月份始完成。準此
，被告抗辯其係因原告遲延提供圖面、修改設計，及因需配合其他廠商施工，致未能如期完工，不可歸責於其等語，應屬可採。再者，原告主張因配合風管工程於2月底始
完成，及因數量增加615組，被告亦應於95年4月10日完工云云（見原告96年7月23日民事陳報狀），而證人吳啟華
證稱系爭FAB工程分二區域，北側空調和南側機房上方，
兩個都是在95年初完工等語（見同上言詞辯論筆錄），亦難謂被告施作有何遲延。況且，兩造就系爭FAB工程，於
95年4月6日、5月30日二次開會協商追加工程款及追減工
程款數額及結算工程款數額，果有可歸責於被告之事由未依約完工及於斯時尚未完工之情事，為何於該二次協商中未提及？未將之列為追減款？兩造如何結算數額？足見原告主張系爭FAB工程遲至95年6月12日始完工，被告遲延277日，尚難採信。綜上所述，原告未就其主張被告有遲延
277日之有利於己之事實負舉證責任，且被告辯稱係不可
歸責於其之事由而遲延工期，為屬可採。則原告依系爭FAB工程合約第5條第4項之約定，請求被告給付遲延懲罰性
違約金37萬5,000元，難認有理由。
（三）原告是否於雙方95年5月30日協議後，另為被告承作之工
程支出點工費929萬830元？原告得否主張該追減金額？經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主
張其因被告工程進度嚴重落後且施工錯誤拖延遲不改善，遭原告之業主依約點工，而由於業主點工費用較高，其不得不依系爭工程合約接手增派人員協助施作，因此支出點工費929萬830元等語，為被告所否認，依上說明，自應由原告就其主張之有利於己之事實負舉證之責。惟查，原告之主張，固據提出正德防火工業股份有限公司之台中康寧TYCO點工計價總表（10月、11月、12月）、台中康寧TYCO點工設備計價總表（10月、11月、12月）、中一工程有限公司支援TYCO作業點工統計表、Daiiy Time Sheet 、台
中康寧新科點工統計表、新科科技工程有限公司員工出勤日報表及力大貿易股份有限公司之統一發票及報價單等件為證（原證三）。惟按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。又私文書，如他造爭執其真正時，應由提出之當事人證明其真正後，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第357條規定自明。原告所
提出之上開私文書資料，被告否認其真正，即應由原告負證明其為真正之責任，然原告未舉證證其為真正，其欠缺形式上之證據力。又其中正德防火工業股份有限公司之台中康寧TYCO點工計價總表（10月、11月、12月）、台中康寧TY CO點工設備計價總表（10月、11月、12月）、中一
工程有限公司支援TYCO作業點工統計表，及力大貿易股份有限公司之統一發票及報價單等資料，均未載明施工地點，不足以證明係為被告施作系爭CUP及FAB工程，而新科科技工程有限公司員工出勤日報表，雖有部分載明施工地點，然原告未提出付款憑證，且其上所載點工至95年6月，
亦與證人吳啟華證稱業主於94年底、95年初有點工過等語（見同上言詞辯論筆錄）不符。是原告所提上開資料不足以證明其主張為真，其主張為被告承作之工程支出點工費929萬830元，應予追減，並無理由。
（四）綜上，原告主張系爭CUP及FAB工程總價1,028萬3,200元，加上追加款702萬4,865元，經扣除追減金額595萬6,827元、追減金額929萬830元、違約金93萬1,640元及原告已付
工程款550萬4,880元後，被告尚應給付原告437萬6,112元，為無理由。
二、反訴部分：
反訴原告主張反訴被告應給付伊FAB工程款583萬8,038元、CUP工程款27萬8,320元、代墊清潔費14萬元及消防系統工程
點工費828萬7,109元，合計1,454萬3,467元等語，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造所爭執之處，應在於：（一）反訴原告請求反訴被告CUP工程款尾款27萬8,320元、FAB工程款583萬8,038元，是否有理？（二）反訴原告請
求反訴被告給付代墊清潔費工資14萬元，是否有理？（三）反訴原告請求反訴被告給付其代為施作非其承攬範圍之消防系統工程（原本由象璟公司所承作）而支出之點工費828萬
7,109元，是否有理？以下分述之：
（一）反訴原告請求反訴被告CUP工程款尾款27萬8,320元、FAB
工程款583萬8,038元，是否有理？經查：
1、依系爭CUP工程合約第8條第3款約定：「工程全部完工經
甲方（即反訴被告）業主驗收合格後，請領尾款計價款總價款之10％」，查如前述，反訴被告就系爭CUP工程僅剩
尾款27萬8,320元未付，且系爭CUP工程係反訴被告向業主承攬之A1LH-5-C223及A1LH-5-P250工程中之一部分，而反訴被告向業主所承攬之工程已全部完工驗收，為反訴被告所是認，並有其提出之上開業主移交信在卷可稽，準此，足認系爭CUP工程應已完工且經業主驗收合格，從而反訴
原告依上開約定請求反訴被告給付系爭CUP工程尾款27萬
8,320元，即屬有理。
2、系爭FAB工程原訂總價750萬元，嗣追加工程款702萬4,865元，95年4月6日及5月30日兩造達成追減工程款595萬6,287元，及反訴被告已付工程款300萬元等情，為兩造所不爭執。且如上述，系爭FAB工程係反訴被告向業主承攬之A1LH-5-C223及A1LH-5-P250工程中之一部分，而反訴被告向
業主所承攬之工程已全部完工驗收，為反訴被告所是認，並有其提出之上開業主移交信在卷可稽，準此，足認系爭FAB工程應已完工且經業主驗收合格。又反訴被告主張反
訴原告遲延完工請求懲罰性違約金為無理由，亦如前述。準此，反訴原告既依約完工，自向反訴被告請求系爭FAB
工程尚欠工程款，茲經扣除上開追減金額及已付金額後，其得向反訴被告請求金額為556萬8,578元（7,500,000＋7,024,865 －5,956,287－3,000,000＝5,568,578）。
（二）反訴原告請求反訴被告給付代墊清潔費工資14萬元，是否有理？經查：
反訴原告主張其有為反訴被告代墊現場清潔工資14萬7,900元一節，業據其提出統一發票為證，反訴被告雖予以否
認，惟反訴原告之主張，與反訴被告所提出之FLOUR清潔
工點工清單、請購單（卷一第237-238頁）所載內容相符
，且該請購單業經反訴被告之請購單位、請購單位主管、倉管、採購、財務、總經理等簽核，堪認反訴原告主張，應屬可信。準此，反訴原告在其代墊清潔工資之範圍內，請求反訴被告給付14萬元，應屬有據。
（三）反訴原告請求反訴被告給付其代為施作非其承攬範圍之消防系統工程（原本由象璟公司所承作）而支出之點工費828萬7,109元，是否有理？經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。反訴原
告主張其應反訴被告要求，提供人力施作非其承攬範圍之消防系統工程（原本由象璟公司所承作）而支出之點工費828萬7,109元等語，為反訴被告所否認，依上說明，自應由反訴原告就其主張反訴被告有要求其提供人力施作非其承攬範圍之消防系統工程（原本由象璟公司所承作）之有利於己之事實負舉證之責。惟查，反訴原告之主張，固據其提出反訴被告94年9月28日傳真函、點工估價單及工人
出勤紀錄表（即反證一、二、三）為證，然上開資料均無反訴被告之簽認，且觀之反訴被告94年9月28日傳真函，
係指反訴原告承攬康寧台中工地，進度嚴重落後延遲，不符業主進度，業主將於9月28日逕行點工幫忙追趕進度，
至反訴原告人力及進度達業主需求，即可請求業主不再點工，點工費用將由反訴原告之承攬工程款項扣除等語，不足以證明反訴被告有請求反訴原告提供人力施作非其承攬範圍之消防系統工程（原本由象璟公司所承作）之情事。又上開工人簽具之出勤紀錄多數均無記載工作地點及工作內容，其中之工具箱會議記錄表，記載之承攬商亦為反訴原告而非象璟公司。再者，系爭消防系統工程由反訴被告發包給象璟公司承作，象璟公司之負責人孫藝源為反訴原告工地主任等情，為兩造所不爭執，並有反訴原告所提出之反訴被告與象璟公司簽訂工程合約在卷可稽，而由證人孫藝源證稱：伊不清楚兩造是否有達成此部分協議，所以後來才願意出來（指反訴原告）承接施作等語（見本院96年2月5日言詞辯論筆錄），亦難謂兩造間有達成反訴被告請反訴原告提供人力施作由象璟公司承作之系爭消防系統工程之合意，且衡諸象璟公司與反訴原告關係非比尋常，反訴原告眼見象璟公司找不到小包施作情形下，提供人力為象璟公司解決困境，亦大有可能。綜上，由反訴原告所提證據不足以證明反訴原告有要求反訴被告提供人力施作非其承攬範圍內之消防工程，則反訴原告請求反訴被告支付系爭消防工程之點工費用828萬7,109元，並無理由。
（四）綜上，反訴原告得向反訴被告請求給付金額為598萬6,898元（FAB工程款278,320元＋CUP工程款5,568,578元＋代墊清潔費140,000元＝5,986,898）。
伍、綜上所述：
一、本訴部分：原告本於系爭工程合約之法律關係，請求被告給付437萬6,112元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。而其
假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：反訴原告本於系爭工程合約及代墊清潔費工資之法律關係，請求反訴被告給付598萬6,898元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日即95年11月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為
無理由，應予駁回。
陸、假執行之宣告：
本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
柒、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，被告之反訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390
條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　23　　日民事第六庭 法　官　曾部倫
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　24　　日書記官 謝梅琴