臺灣臺北地方法院95年度簡上字第207號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 95年度簡上字第207號

上訴人

新洋旅行社股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

鄭勝助律師

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

元賀旅行社股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2 月16日本院94年度北簡字第33539號第一審判決提起上訴，本院於95年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

（一）上訴人於94年6月底接獲宜蘭縣製冰業職業工會（下稱製冰工會）函詢日本北海道7日遊價錢，故上訴人向被上訴人詢價。被上訴人於7月8日報價為：搭乘「長榮航空公司」團費為新台幣（下同）33,000元、搭乘「亞細亞航空」團費為35,000元。上訴人遂即以上開報價為依據，加上利潤，在投標上分別註明「長榮航空」與「亞細亞航空」的報價參加競標，嗣於7月15日接獲製冰工會通知，上訴人以「長榮航空公司」標價得標。上訴人乃於同年8月9日與製冰工會簽約─每人團費4萬元，上訴人並支付押金10萬元。上訴人與製冰工會簽約前，被上訴人承諾長榮航空機票沒問題。94年8月11日，上訴人遂將定金即作業金15萬元支票一張（下稱系爭支票，付款人：土地銀行民權分行、票號：AY0000000號、發票日：94年10月10日，面額15萬元）寄與被上訴人。詎94年10月12日出團前，上訴人多次電詢機票作業情形，被上訴人均答覆尚未完成，最後始告知長榮航空公司機位無法訂購，要求以其他航空公司機票代替。上訴人遂終止契約。嗣因製冰工會承辦人員同意改為「亞細亞航空」之機位，上訴人託請訴外人丙○○（創造旅行社）代訂亞細亞航空機票，另委日商星際旅行社代訂旅館，分別繳付作業金21萬元及10萬元。終因不能及時掌握機票，而被製冰工會取消合約、沒收押標金10萬元，創造旅行社及星際旅行社亦分別沒收上訴人訂金18,000元及3萬元。是被上訴人應依民法第544條規定賠償上訴人損害30萬元（包含上述被沒收三筆押金，其他為營業利潤），上訴人自得依委任契約損害賠償請求權、不當得利返還請求權，訴請被上訴人賠償30萬元，並請求返還系爭支票。

（二）原約為自始給付不能，若非自始給付不能亦已合法解除：

⒈長榮航空公司本無每日直飛北海道之固定班機，嗣經查知長榮更無北海道七日遊之班機，被上訴人在上訴人詢價時不知此事，於上訴人與製冰工會簽約前之期間（6月底至8月9日）復不調查，及至上訴人正式簽約時，尚答復可接團接受上訴人之訂金，造成上訴人與被上訴人間及上訴人與製冰工會間均屬自始給付不能之無效契約。

⒉亞細亞班機係被製冰工會捨棄的標案，長榮班機方為約定的座機，上訴人與被上訴人均無任意予以更換的權利。製冰工會嗣後經上訴人之要求，同意改座機為亞細亞班機，應是對新要約的承諾，已屬雙方間另一新合約。新約成立後，上訴人並未知會被上訴人，更未與被上訴人另定合約，被上訴人縱然全數取得機位，亦與上訴人或製冰工會無關。被上訴人嗣後取得機位，要求代位原來之長榮班機，亦屬新要約之性質。況原約為自始不能，被上訴人所取得之機位，且與原約意旨不符。況製冰工會雖於94年9月12日同意上訴人更改班機及出發日期之要約，但另附有全部作業應在9月22日完成並作報告及不得分開班機等條件，與原約顯已大大不同，證明為一新的合約無疑。

⒊退步言，94年9月8日原告員工乙○○邀同證人丙○○（周賢明胞兄，本案介紹人）前往被上訴人公司查問機位掌握進度，被上訴人負責人己○○仍不明白告知長榮公司給付不能之事實，己○○稱：長榮航空作業十分困難，如欲改搭亞航，團費至少要37,000元。改搭航機，增加團費，上訴人方面不但無權同意，對於被上訴人浪費一個月時間，機位、訂房均未作業，直如兒戲，又表明不履行原約，實已不堪信任，眼見所剩時間不足，如不當機立斷，立予處理，勢將難以補救，當即由乙○○表明解除契約，請丙○○代表創造旅行社接手操作，經周君允諾，為三人當場之決定。上訴人與被上訴人間之契約已解除。

（三）上訴人請求被上訴人賠償30萬元實屬正當：上訴人與被上訴人間及與製冰工會間所訂之北海道搭長榮航機七日遊契約，均屬給付自始不能之契約，已如前述；而上訴人與被上訴人間復有合意解除之事實，被上訴人之賠償責任，至此確定。上訴人明知時間有限，為圖謀挽救，除當日請求製冰工會同意換機、延一兩日再出發外，另付創造旅行作業金21萬元訂機位，支付日商星際公司10萬元訂旅館，惟製冰工會雖附條件同意上訴人的新要約，然限於22日完成作業並報告，時間確屬不足，上訴人終難逃被工會解約，沒收押金之噩運。連帶被創造旅行社及星際公司分別沒收18,000元及3萬元，是被上訴人應依法第544條規定賠償上訴人損害30萬元，包含被沒收三筆押金10萬元、18,000元及3萬元，其他為營業利潤。

（四）上訴人請求被上訴人返還系爭支票於法有據：

⒈被上訴人於94年8月11日接受上訴人之定金後，隨即作業，應立可發現無約定之航班，若即時告知上訴人，而不是一再以「（機票）去程已ok，回程尚在作業中」矇騙上訴人，一切均可挽救。此觀上訴人在9月8日與被上訴人解約後，9日趕赴製冰工會道歉、說明、要求更改航機、延期出團，蒙該工會議決接受；並於9月12日通知上訴人之雇用人乙○○，不過費時4天；加上被上訴人主張該公司在9月20日訂亞細亞航空機位，至9月30日已獲確認，前後11天，總共15天即可圓滿達成製冰工會原定10月12日出團的要求，似此原可順利達成任務，兩造均可獲利，卻因被上訴人不慎查察於始，兼拖延補救時機於後，造成今日不堪之結果。不意，被上訴人至今竟仍聲辯不知過失何在，難令置信。

⒉被上訴人答允上訴人以33,000元接團，自然包括整個行程中，諸如定好旅館、行車接待等不可少之事宜，應不止代訂機票一端。惟被上訴人接受定金後，直至雙方同意解約，未有訂旅館、訂車之作業，此為旅遊業者承攬帶團旅遊，應盡之重要項目，被上訴人縱然取得約定之全數機位，未預定旅館，仍不能出團。

⒊上訴人與被上訴人間所有契約關係，僅止於9月8日雙方解約當日，至於後續雙方分別訂位訂房等作業，本無敘述的必要，然被上訴人為規避其對自始不能所應負之責，極盡說謊之能事，偽造各式證明以混淆視聽，茲就其所提證物陳述意見如后：⑴訂位紀錄表：被上訴人辯稱伊訂的亞細亞機位係根據上訴人指示所訂，雙方早有此合意，嗣後因上訴人貪圖便宜500元的團費而捨棄伊早已訂好的亞細亞航空機位等云云，然查上訴人於9月12日工會同意更改班機當日即向創造旅行社需求機位，被上訴人於原審自承伊9月20日訂的機位，固與其所呈訂位紀錄之記載相符，但被上訴人的訂位日期遠晚於上訴人自己訂的機位達8天之久，且此機位紀錄至9月30日才獲得「部分」機位確認，被上訴人卻謊稱機位全部確認OK，誠如其言，若雙方早有合意，伊又早已訂好亞細亞機位及團體作業，上訴人何需四處奔走，自己訂位及訂飯店等作業？被上訴人企圖以一紙充斥專業術語的訂位紀錄矇騙法院，足見被上訴人之言毫無可採。⑵支出證明單：被上訴人為證明伊支付大興旅行社訂金66,000元所提出的支出證明單，既無收款公司的簽收章亦無收款人的簽收，更無出示大興旅行社所開的發票，且其大違一般旅行業支付訂金或團費，皆以到期日為團體出發日當天或前1、2日的指名付款支票的習慣，竟是以現金提前於團體出發前20日支付訂金，且伊明知解約後無團可接猶堅持支付訂金，則此支付訂金一節殊屬可疑。且查該支付證明單登載日期為9月22日，正值上訴人被製冰工會取消團體的當日，如上訴人與被上訴人有訂亞細亞機位的合意，團體已被取消，伊尚會逕自支付訂金？足見支付訂金一節，純屬虛構。⑶領收證：被上訴人為證明伊因訂飯店、訂車而被取消的訂金共日幣770,500元，折合台幣為215,740元，該領收證上同樣無收款公司的簽收章亦無收款人的簽收，且空白的領收證，在旅行社中垂手可得，金額可隨意填入，如此自製的證物焉能作為其付款證明？⑷導遊報表：被上訴人為證明伊因訂好行程活動、導遊等相關作業所支付的金額共日幣856,646元，折合台幣239,860元，其中包含門票、餐食、飯店等，然查該報表係2004年4月的報表，人數12人團體，與系爭的團體年度、日期、人數全然不符，伊竟提出主張為伊有付款之證明，何況，團體已經取消，何來門票、餐食、住宿等費用？足見被上訴人的不擇手段已到無以復加的地步。⑸被上訴人主張總計有521,600元的損失，非但所有支出證明均為自己製作，且與上訴人間早已於9月8日解約，團體亦已取消，偌大的金額，伊竟於解約後35日猶支付521,600元，孰能相信？⒋綜上，上訴人與被上訴人間之契約既已解除，被上訴人即負有返還系爭支票之回復原狀義務。

二、被上訴人則以：

（一）上訴人請求被上訴人賠償30萬元與法不合：上訴人基於委任關係請求被上訴人負損害賠償責任，當以被上訴人有故意、過失等可歸責性，且上訴人之損害有可歸責於被上訴人之行為間具有因果關係存在等，始得為之。如無，上訴人自不得請求被上訴人負損害賠償責任。本件未訂到長榮機票，並非造成上訴人所稱受有損害之原因：

⒈上訴人所提出宜蘭縣製冰業職業工會中華民國94年9月28日宜縣冰工福字第028號函載有：「…貴公司先以長榮航空包機機位無法如數確定取得為由與本會洽商，經本會同意改為亞細亞航空公司以轉機方式辦理…。」，足見該工會同意改搭亞細亞航空。而被上訴人早已向訴外人大興旅行社預定73個機位（均為94年10月12日早上10點45分同一班飛機及10月19日下午6點30分回台之同一班飛機），此均有大興旅行社之客戶代辦明細表、訂機票之電腦代號單及未於94年10月12日出團致被告被大興旅行社扣款66,000元之支出證明單可證。被上訴人既已代訂妥73個同一班次亞細亞航空之機位，上訴人如仍依約交由被上訴人出團，即不致被製冰工會解約沒收押標金。然直到雙方於起訴前進行協調時，被上訴人於雙方協調時方知上訴人竟係為了多賺取（每位旅客）500元之利潤，而借詞不再委由被上訴人所訂之機票出團，改向他人代訂機票，致造成分二批次出團之後果，此乃可歸責於新洋公司之事由所致，非可歸責於被上訴人。

⒉上訴人以被上訴人未為其訂到長榮機位致受損害云云。然若未訂到長榮機票即致其被終止契約沒收押標金等，則上訴人又何以「…急著轉託丙○○創造旅行社代訂亞細亞航空」？且由上訴人所提出之收據，更見上訴人之主張不實。由創造旅行社（編號014459）之收（繳）款憑單，其上載有：「此作業金當機位ok後即轉為訂金成行率須達8 成未達8成者則沒收訂金」，再由編號0000000之收（繳）款憑單又載有：「沒收訂金」之字眼，可知係上訴人違反約定，致被沒收訂金。

⒊上訴人始終未能舉證被上訴人究竟有何故意、過失之行為而違背所委託之事項。若訂不到機位，即屬有故意或過失者，則上訴人在得到宜蘭製冰工會同意改搭亞細亞航空時，創造旅行社無法訂到該工會所要求之機位時，應是上訴人向創造旅行杜主張違約賠償，何以反而創造旅行杜等主張上訴人違約而沒收訂金？且退萬步言，證人乙○○既稱其已向被上訴人主張解除長榮機位之委託，則自斯時起，被上訴人即無庸為上訴人繼續代訂長榮機位。是宜蘭製冰工會已同意改搭亞細亞航空，則與長榮機位乙事，已無損害之因果關係。

（二）上訴人請求被上訴人返還系爭支票與法有悖：

⒈上訴人於94年9月19日所發之台北民權168－2郵局第2549號存證信函所載：「爰本公司招幕出發日為本年10月12日北海道七日之團體，台瑞公司經理周賢明於7月8日就上開團體與本公司議定：搭乘長榮航空公司之團費為新台幣33,000元，另議定搭乘亞細亞航空之團費為新台幣35,000元，…」，可證上訴人確實有委託被上訴人代訂亞細亞航空機位，如果上訴人未委託被上訴人代訂亞細亞航空機位，那上訴人又何需以被上訴人片面調漲價格為由主張解約？然被上訴人並無其所主張片面調漲團費，被上訴人既又己依約為其代訂妥搭乘亞細亞航空之機票及飯店及相關事宜，被上訴人並無違約。

⒉退萬步言，縱使上訴人主張其未告知被上訴人製冰工會已同意更改搭乘亞細亞航空。然上訴人既己取得製冰工會之同意更改搭乘亞細亞航空之機位，為何上訴人寧可要丙○○轉託創造旅行社代定亞細亞航空機位，卻不願搭乘被上訴人已預定好之73個機位？不願由被上訴人所訂之亞細亞航空機位出團，顯然寧捨原可履行之途，自招違約之後果。

（三）被上訴人於原審反訴請求上訴人給付15萬元為有理由：若被上訴人曾向上訴人在其參與投標前，即明白向其保證一定訂得到長榮機位，上訴人大可在與宜蘭製冰公會訂約後，隔天即向被上訴人要長榮機位，隔日若取不到，即可以被上訴人違反所保證之事項，而予以解約。何以上訴人反而讓被上訴人作業一個月之久，方以因被上訴人片面調漲亞細亞航空之價格為37,000元為由而主張解約？且還不是因訂不到長榮航空機位為由而主張解約？足見上訴人主張被上訴人曾向他保證取得到長榮機位以及未委託被上訴人代訂亞細亞航空之機位等節，均非事實。而被上訴人既因代辦事務受有損害，則反訴請求上訴人給付15萬元洵屬有理。

三、本件上訴人於原審聲明請求（1）被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（2）被上訴人應將上訴人所交付之土地銀行民權分行票號AY0000000號支票一紙連同退票理由單返還予上訴人。被上訴人則於原審反訴請求：李秀施應給付被上訴人15萬元及自94年10月19日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。原審就本反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人提起本件上訴，並聲明：⒈請求廢棄原判決，並駁回被上訴人之反訴請求。⒉前開廢棄部分請改判：請求判令被上訴人應將土地銀行民權分行為付款人、AY132836號面額15萬元支票乙紙連同退票理由單返還上訴人，並應賠償給付上訴人30萬元及自94年12月14日書狀送達被上訴人翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則聲明上訴駁回。

四、不爭執事項：

⒈上訴人在94年8月9日與製冰工會簽訂「北海道七日遊」旅遊契約，約定每人團費4萬元，座機為長榮航空機位。上訴人並支付押金10萬元。同年10月12日出團前，因機位問題遭製冰工會解除契約並沒收押金。

⒉94年8月11日，上訴人將系爭支票交付被上訴人，由被上訴人代訂機位與飯店。

五、得心證之理由：

（一）本訴部分：上訴人主張長榮航空無北海道七日遊之班機，被上訴人未調查，造成上訴人與被上訴人間及上訴人與製冰工會間均屬自始給付不能之無效契約，其於94年9月8日由乙○○表訴人辯稱已依約代訂亞細亞航空機位，製冰工會解除契約原因與被上訴人無關，純係上訴人另外委託他人訂機位將旅行團分二批出發，待機時間達四小時與六小時，製冰工會才會解約等語。本件應審酌者厥為（1）二造之契約是否為無效契約？（2）上訴人主張二造之契約已解除有無理由？（3）被上訴人應否賠償上訴人之損害？經查：

⒈ 二造之契約是否為無效契約？按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。經查，上訴人主張被上訴人應代訂長榮航空機位始符合契約云云，惟查，本件上訴人自承其於94年6月底向被上訴人詢價時，經被上訴人告知搭長榮班機及日本亞細亞班機之團費，分別為33,000元，35,000元，縱上訴人與製冰工會訂約時特定以長榮班機為航機，惟依製冰工會於94 年9月28日宜縣冰工福字第028號函，其上載明「…經本會同意改為亞細亞航空以轉機方式辦理…」（見原審第十頁），顯見製冰工會在出團前已同意變更為亞細亞航空班機，不以長榮航空機位為限，是上訴人主張其與被上訴人之契約因自始不能而無效，即不可採。上訴人主張系爭契約無效，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還支票，即無理由，不應准許。

⒉上訴人主張二造之契約已解除有無理由？上訴人主張94年9月8日原告員工乙○○邀同證人丙○○前往被上訴人公司，被上訴人負責人己○○稱：長榮航空作業十分困難，如欲改搭亞航，團費至少要37,000元。被上訴人浪費一個月時間，機位、訂房均未作業，又表明不履行原約，實已不堪信任，眼見所剩時間不足，如不當機立斷，立予處理，勢將難以補救，當即由乙○○表明解除契約，請丙○○代表創造旅行社接手操作，經周君允諾，為三人當場之決定，上訴人與被上訴人間之契約已解除等語，此為被上訴人否認。並辯稱被上訴人於94年9月20日已向訴外人大興旅行社預定73個機位（均為94年10月12日早上10點45分同一班飛機及10月19日下午6點30分回台之同一班飛機），並提出大興旅行社之客戶代辦明細表、訂機票之電腦代號單為憑（見原審卷第47、48頁）。經查，證人乙○○雖到庭證稱：伊直接跟謝先生講既然長榮機位無法取得，所以之前我們的合約就解除，伊當下跟他解除契約等語，惟亦證稱：他（按即被上訴人負責人）沒有作任何異議的回答等語；證人丙○○經詢問：「當場李先生有無謝先生表明要解除原來所定長榮機位的事情？」，答：「據我所知製冰工會還沒有去協商，也不知道這個工會會不會如期出發，所以有請謝先生停止一切所有飯店跟機位的操作」等語，依證人上開證詞，尚難認上訴人與被上訴人已有解除契約之合意，況被上訴人於94年9月20日已向訴外人大興旅行社預定73個機位，並提出大興旅行社之客戶代辦明細表、訂機票之電腦代號單為憑，上訴人僅主張上開機位僅有部分確認，仍認被上訴人已有向亞細亞班機訂機位之情事，二造若合意解除契約，被上訴人何須再訂機位；此外，上訴人並未舉證其有解除契約之法定事由，是上訴人二造之契約已解除云云，亦不足採。則上訴人主張二造之契約解除，被上訴人負有返還系爭支票回復原狀之義務，亦不可採。

⒊被上訴人應否賠償上訴人之損害？上訴人主張因被上訴人未依約代訂製冰工會團員機位與房間，致遭製冰工會解除旅遊契約，並沒收押金10萬元，創造旅行社及星際旅行社亦分別沒收上訴人所付訂金1萬8千元及3萬元，其受有損害等語。被上訴人則辯稱上開損害與其無關等語。按損害賠償之債，其責任原因之事實與損害之間，須有原因與結果之關係，申言之，損害為責任原因之事實所生之結果，賠償義務人始負賠償責任，若非責任原因事實所生之結果，縱有損害，亦不負責。經查，依上訴人所提製冰工會95年5月9日函（見本院卷第39頁）記載：「.... 本會應貴公司9月9日之請求於9月12日通知貴公司職員乙○○，同意雙方成立新要約，其內容為（1）以亞細亞航空之轉機機位取代長榮航空之包機機位（2）班機接駁時間不得超過2小時（3）班機不得分乘二班（4）出發日期得延後一至二日（5）全程機位限於9月22日完成作業，並於當日持訂位紀錄向本會報告。四、9月22日貴公司乙○○所出示之訂位紀錄為：待機時間4小時、分乘二班機，全程機位並未完全確認此情嚴重違反上述雙方新邀約之約定，五、經本會理監事座談會研討決議，認貴公司無法履約長榮航空機位，又無能於指定時日內補救，本會依約取消全部行程，並沒收押標金10萬元」等語，足認製冰工會事後已同意以亞細亞航空之機位取代長榮航空之機位，而上訴人自承其於嗣後另委由創造旅行社代訂亞細亞航空機票，及委日商星際旅行社代訂旅館，被上訴人既未負責嗣後訂定機位及旅館之事務，則上訴人因無法符合製冰工會之新要約而被製冰工會解約，尚難認可歸責於被上訴人，上訴人被製冰公會取消合約，沒收押標金10萬元，創造旅行社及星際旅行社亦分別沒收上訴人18,000元及3萬元，上訴人縱受有損害，尚難認係被上訴人未訂長榮航空機位所造成，是上訴人請求被上訴人賠償損害，難認為有理由，不應准許。

（二）反訴部分：按民事訴訟法第255條第2項規定，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。同法第262條第4項規定，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文，是提起反訴須以本訴原告或就訴訟標的必須合一確定之人為被告，始得為之。經查，本件起訴時以乙○○、李秀施為原審原告，以周賢明為共同被告，於94年12月15日期日，上訴人當庭追加新洋旅行社股份有限公司為原審原告，並撤回原告乙○○、李秀施之訴（同時撤回對周賢明之訴），被上訴人元賀旅行社股份有限公司當庭無異議並為實體辯論，遲於95年1月9日具狀反對上述追加、撤回，依據上述規定，本件原審原告乙○○、李秀施撤回及追加新洋旅行社股份有限公司部分均已發生效力，故原審原告僅餘新洋旅行社股份有限公司，乃被上訴人於95年1月20日始具狀對李秀施提起反訴，依票據關係請求李秀施應負發票人責任，有被上訴人反訴起訴狀在卷可稽（見原審卷第57頁），被上訴人於提起反訴時，李秀施已非原審原告，且所提起反訴之訴訟標的為票據關係，就此訴訟標的李秀施亦非必須合一確定之人，是被上訴人於原審對李秀施提起反訴，顯非合法。原審逕對非反訴被告之上訴人為實體判決，尚有未洽。

六、綜上所述，被上訴人於原審對李秀施提起反訴，為不合法，應予駁回。原審就上開反訴部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人本訴部分主張為不足採，已如前述。從而，上訴人主張本於民法第544條、不當得利、回復原狀之法律關係，請求被上訴人應將土地銀行民權分行為付款人、AY132836號面額15萬元支票乙紙連同退票理由單返還上訴人，並應賠償給付上訴人30萬元及自94年12月14日書狀送達被上訴人翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。