95年度簡上字第3號｜民事：給付票款｜裁判日期：96 年 05 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度簡上字第3號上訴人　即附帶被上訴人　甲○○ 訴訟代理人　　謝心味律師被上訴人即附帶上訴人　　太平洋建設股份有限公司法定代理人　　丁○○ 訴訟代理人　　戊○○ 參　加　人　　鋐大環保科技股份有限公司法定代理人　　丙○○ 訴訟代理人　　乙○○ 上開當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國94年10月21日本院臺北簡易庭94年度北簡字第1884號第1審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命附帶上訴人給付超過新台幣柒拾貳萬柒仟捌佰陸拾叁元與其利息部分及該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人上訴駁回。第一審關於命附帶上訴人負擔訴訟費用部分，由附帶上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由 上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）起訴主張：㈠上訴人持有被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱附帶上訴人）簽發、付款人為臺灣省合作金庫忠孝支庫、受款人為參加人、支票號碼為ON0000000號、發票日為民國92年12月31日、票面金額為新臺幣（下同）4,510,330元之支票（以下簡稱系爭支票），屆期提示時，因附帶上訴人向法院聲請假處分而未獲兌現。爰依票據之法律關係，請求附帶上訴人如數給付票款，並自92年12月31日提示日起至清償日止按年利率6 ％計付利息。㈡附帶上訴人依其與參加人於92年8月27日簽訂之C328標鋼構橋樑工程契約補充協議書（以下簡稱系爭補充協議書）之約定，於92年8月29日將系爭支票交付參加人，並塗銷禁止背書轉讓之記載。上訴人取得系爭支票係在假處分聲請前之92年8月31日，並於92年12月29日存入台灣銀行之帳戶託收。而假處分裁定係於92年12月30日下午2時送達參加人位於雲林縣之處所，故上訴人受讓系爭支票在假處分送達參加人之前，參加人自不受限制，得將系爭支票背書轉讓上訴人。上訴人係自有處分權人處取得票據，且非假處分效力所及，故附帶上訴人應就系爭支票負責。㈢上訴人取得系爭支票已支付相當對價：上訴人曾多次借款予參加人，金額共計4,519,600元，故參加人背書轉讓系爭支票以清償借款，有借據、匯款紀錄、上訴人之夫林新哲及實際參與參加人公司業務之乙○○與其妻翁雅秋為證，上訴人取得系爭支票係有相當對價，自享有參加人於轉讓系爭支票時所具有之完全票據權利。參加人為家族公司，家族成員間之借貸為常見之事，未揭露於會計帳冊並不足為奇。㈣上訴人受讓系爭支票並無惡意：上訴人雖係參加人之監察人，但長期未過問公司事務。參加人公司事務之執行，均由董事長、董事全權處理，上訴人不知參加人與附帶上訴人間就系爭支票原因關係之糾紛，且在受讓系爭支票時，主觀上不知有何抗辯事由存在，故上訴人受讓系爭支票並無惡意。縱使上訴人知悉參加人承攬附帶上訴人之C328標鋼構橋樑工程（以下簡稱系爭工程）存有糾紛，然對於附帶上訴人開立系爭支票予參加人之原因關係，並非必然知悉。又附帶上訴人所提備忘錄、工程改善通知、稽催單、代工扣款同意書之日期均在參加人與附帶上訴人92年8月27日簽立系爭補充協議書之前，可知其工程糾紛應於簽立系爭補充協議書時即有解決之道。㈤附帶上訴人主張抵銷之金額，並非因參加人所生者： ⑴依系爭補充協議書前文可知，因附帶上訴人前15期計價無法依約付款，方為協議，非因參加人施工有瑕疵。 ⑵雲林重機械工程有限公司（以下簡稱雲林重機公司）在簽訂系爭補充協議書以前是參加人之下包，原負責系爭工程工地吊裝部分。因附帶上訴人簽訂系爭補充協議書後，將工地吊裝部分另行發包給雲林重機公司承攬，故其後雲林重機公司即非參加人之下包。雲林重機公司於92年8月27 日協議後，曾開立統一發票於附帶上訴人，足證雲林重機公司與附帶上訴人間有承攬契約存在。是附帶上訴人主張抵銷之金額，並非參加人所生之事項，不得為抵銷。㈥縱參加人有瑕疵擔保責任，依92年11月27日備忘錄所載，被上訴人有關代工費用與原審被證6之請求項目並不相符： ⑴錦平實業有限公司（以下簡稱錦平公司）之噴漆工程費用部分：參加人主張係其與附帶上訴人簽訂系爭補充協議書之後，雲林重機公司向附帶上訴人承攬所生之事項，附帶上訴人主張抵銷不足採。 ⑵黃勝雄即尚和峰實業行（以下簡稱尚和峰實業行）交通維持費部分：由附帶上訴人與尚和峰實業行簽訂之工程契約書，可知其訂約日期在92年3月14日，早於附帶上訴人要求代工扣款之92 年11月28日存證信函日期。故該交通維持費是否屬補充協議書中瑕疵擔保及保固責任之範圍即有疑問。 ⑶彰化市寶廍里車輛污染賠償金部分：彰化市寶廍里里長出具收據之日期92年10月28日早於被上訴人要求代工費用之92年11月28日，附帶上訴人抵銷之主張顯不足採。 ⑷長生預拌混凝土股份有限公司（以下簡稱長生公司）混凝土差額部分：由系爭工程合約書承攬明細表，可知無混凝土項目，且系爭工程補充說明㈡三施工說明1所載明，混凝土係由附帶上訴人所提供，故不應列入抵銷金額，況附帶上訴人迄今未提出與長生公司間之契約以供查核。 附帶上訴人答辯稱：㈠上訴人取得系爭支票係出於惡意： ⑴系爭支票為參加人承攬附帶上訴人系爭工程之工程款，上訴人係參加人之監察人及持股比例約41％之最大股東，參與參加人之業務，又係參加人董事長丙○○之女兒，基於監察人責任、股東權益或血緣親情，均關係密切，自當知悉參加人與附帶上訴人間就系爭工程存有糾紛，及參加人對被上訴人負有瑕疵擔保及保固責任。上訴人受讓系爭支票時，明知附帶上訴人與參加人間存在抗辯事由，依票據法第13 條規定，附帶上訴人得以其與參加人間所存抗辯事由對抗上訴人。 ⑵參加人自收受附帶上訴人備忘錄及存證信函時起，已知其就系爭工程應負擔之瑕疵修補損害賠高達3,782,467元，係參加人之重大損害，應依公司法第218條之1規定，向其監察人即上訴人報告，是上訴人自當知悉系爭支票之原因關係存有抵銷抗辯之事由。 ⑶上訴人主張系爭支票係由翁雅秋於92年8月31日交付上訴人簽收，係臨訟杜撰，虛偽不實，其背書轉讓之時點係在系爭支票92年12月29日委由銀行託收時。 ⑷綜上所述，上訴人明知系爭支票存在工程瑕疵抗辯事由，故其取得系爭支票有票據法第13條但書之惡意。㈡上訴人係無對價或以不相當之對價取得系爭支票： ⑴上訴人主張取得系爭支票基於借貸關係，惟所提借據、匯款紀錄，匯款人並非上訴人部分之金額高達2,337,600元，匯款單未載明匯款原因，且無借據，借據皆為上訴人片面製作之私文書，形式上真正有疑義，其中96萬元部分未載出借人，且以現金交付，違反經驗法則。參加人既為依法設立之股份有限公司，自應將其主張之借貸關係依法登載於會計帳冊，故其借貸關係之有無應以參加人之會計帳冊為準。上訴人既未能提出會計帳冊，又陳稱參加人未就該借貸關係登帳，所主張之借貸關係即屬不實。上訴人拒絕提出會計帳冊，對附帶上訴人已構成證明妨礙，故應認上訴人取得系爭支票為無對價。 ⑵又上訴人主張曾多次借款予參加人，且借款期間自90年1 月10日至92年6月9日，長達2年半，則上訴人無論是基於參加人監察人之身分或個人之利害關係，應對於參加人之營運業務十分明瞭。故上訴人辯稱長期未過問公司事務，有違常理。 ⑶證人林新哲為上訴人之夫，證人翁雅秋為上訴人之弟媳，與上訴人及參加人利害攸關，其證詞迴護上訴人，不足採信。㈢參加人依系爭工程合約及補充協議書之約定，應對附帶上訴人負瑕疵擔保責任及保固責任，故應賠償附帶上訴人下列工程墊款共計3,782,467元，附帶上訴人得為抵銷： ⑴參加人承攬附帶上訴人之系爭工程，因鋼橋節塊塗裝作業不符業主國工局之驗收標準，自92年8月11日起至92年9月2 日止遭業主簽發6張「工程改善通知/稽催單」，附帶上訴人已於92年9月17日通知參加人改善。業主之顧問中興工程顧問股份有限公司亦以92年9月24日通知相同節塊噴漆瑕疵。參加人未改善，附帶上訴人再以92年11月17日備忘錄催告參加人履約，並載明已另請廠商就缺失改善及所需交通維持費報價共3,734,000元，若參加人拒不改善，將逕行代工扣款。參加人仍置之不理，附帶上訴人遂以92年11月28 日存證信函再次催告。復因與塗裝工班有財務糾紛致工程停擺，使該工程進度落後。附帶上訴人自92年7月21日起即陸續以備忘錄催告參加人改善工程瑕疵，並告知日後衍生之費用將由其工程款扣除，附帶上訴人嗣於92年8月27日與參加人簽訂系爭補充協議書，雖該工程尚未完工，仍預付含系爭支票在內之工程款及保留款予參加人，共計27,008,479元，同時要求參加人改善工程瑕疵。系爭補充協議書並非系爭工程瑕疵改善問題處理之最終狀態，參加人迄未依系爭補充協議書之約定進場改善塗裝缺失，致被上訴人需另覓廠商進行施作，共計花費 3,782,467元。依系爭工程合約第10條第2項、第8項、第 15條、第19條之約定，參加人怠於履行應修補工程缺失，附帶上訴人得逕為代工扣款。另依系爭補充協議第4條之約定，參加人就已施作之工程，於附帶上訴人或業主辦理驗收合格前，仍負瑕疵擔保及保固責任，另於驗收時，若有需參加人配合事項，參加人應依系爭工程原合約條款之規定辦理，如因此致被上訴人受有損害，參加人應負損害賠償責任，附帶上訴人得為抵銷。若附帶上訴人得於本件為抵銷，就參加人交付之保證票據即不再請求。 ⑵錦平公司所為噴漆工程，含稅金額為2,205,000元：附帶上訴人於原審提出1,984,500元之發票，嗣於94年10 月方取得保留款220,500元之發票，並於95年4月17日提出於本院。足證附帶上訴人為參加人代墊工程款共計3,782,467元。 ⑶尚和峰實業行所為交通維持施作，含稅金額為989,331元：附帶上訴人前與尚和峰公司約定發包9次交通維持之價格為2,119,995元，故每次235,555元。本件施作4次，為搶修瑕疵並節省時間及勞費，附帶上訴人未再另行簽訂書面契約，逕由尚和峰公司開立發票請款，共計989,331元。 ⑷鋼樑噴漆污損彰化市寶廍里車輛之污染賠償金265,500元：因參加人已施作且吊裝完成之鋼樑塗裝作業有油漆剝落之瑕疵，必須高空作業施作噴漆，致噴漆產生之漆末自高空灑落污染民眾車輛，故賠償265,500元。噴漆日期應在92 年10月15日之前。本件噴漆污染乃參加人於系爭補充協議書簽訂前所為噴漆作業，自應由參加人負擔賠償費用。 ⑸長生公司4000ps混凝土補差額，含稅金額322,636元：參加人依系爭工程合約第4條及第10條第8項之約定，有配合工程進度之義務。因參加人延誤工期，事後為配合業主之工程進度完工驗收及通車，致必須以高單價之早乾混凝土施作，提高混凝土強度，減少等待混凝土凝固時間，故增加混凝土4000ps補差額之工程成本。㈣附帶上訴人未就系爭工程與雲林重機公司另簽訂工程合約：⑴噴漆工程依約包括工廠及工地部分，均由參加人負責。系爭關於已吊裝完成之鋼樑連接版有銹蝕噴塗作、未依契約特定條款規定程序施作、節塊有油漆整片剝落之工程瑕疵，其發生時間點均在系爭補充協議書簽定以前，非參加人所稱發生於補充協議書簽定後將工地吊裝部分發包予雲林重機公司承攬所致。 ⑵財政部台灣省中區國稅局虎尾稽徵所函送之雲林重機公司92年9月5日至93年12月7日統一發14張，金額合計3,859, 109元，遠不及上訴人所主張之8,022,284元。且雲林重機公司除系爭工程外尚有為附帶上訴人之其他工程進行修繕，故上開發票未能證明附帶上訴人與雲林重機公司就系爭工程有另外簽訂工程合約。附帶上訴人與參加人間並未終止合約，亦未將系爭工程另行發包；附帶上訴人係依系爭補充協議書為監督付款，代參加人付款予其協力廠商，包括雲林重機公司。系爭補充協議書係在補充原工程合約，原工程合約並未終止。故系爭工程如有瑕疵未能符合業主國工局之驗收標準，無論瑕疵發生在系爭補充協議書簽定以前或以後，參加人均應依系爭工程合約及補充協議書之約定負瑕疵擔保責任。監工之簽認不等同驗收合格。 ⑶上訴人提出雲林重機公司開立給參加人之發票6紙，顯示其自認系爭補充協議書簽訂之目的為監督付款，並非上訴人所主張之直接管理，亦非附帶上訴人與參加人兩造終止合約。 參加人答辯稱：㈠附帶上訴人所為抵銷不生效力： ⑴參加人已依系爭補充協議書履行交付鋼板予附帶上訴人。⑵系爭補充協議書第3條第3項所稱噴漆作業係指在簽訂系爭補充協議書前已施工完成部分，不包括該條笫1、2項之噴漆與吊裝所生費用。 ⑶系爭工程分工廠及工地現場吊裝，因附帶上訴人無法支付15 期款，參加人不可能繼續完成後續工程，故附帶上訴人簽訂系爭補充協議書後，將工地吊裝部分另行發包給雲林重機公司承攬，相關款項發票亦由雲林重機公司開給附帶上訴人。系爭補充協議書第3條第3項所稱噴漆作業即指工廠部分，不包括工地部分，此由第5條之約定即明。故附帶上訴人主張抵銷之工地補漆等費用，均為附帶上訴人與雲林重機公司間之問題，非參加人承包範圍，附帶上訴人不能請求參加人賠償。 ⑷監督付款方式係由太平洋建設公司開票給參加人，待支票兌現後再通知雲林重機公司開發票給參加人，參加人再將兌現的錢發給雲林重機公司。 ⑸系爭補充協議書第4條之意指參加人出貨前須經附帶上訴人及業主檢查通過，豈能事後指參加人出貨有瑕疵。 ⑹參加人已依系爭補充協議書第5條約定，將最後一只節塊交給附帶上訴人，附帶上訴人應將保證票據返還參加人，然附帶上訴人竟持保證票據聲請台灣台南地方法院94年度票字第2811號裁定准許強制執行，金額為3,782,467元。故附帶上訴人不能持有該本票，又於本件主張抵銷。㈡附帶上訴人所提墊支瑕疵修繕費用均有疑問： ⑴附帶上訴人雖以92年11月28日存證信函通知參加人改善瑕疵，否則逕行代工扣款，然未說明缺失事項。參加人業以92 年12月25日存證信函表示抗議，附帶上訴人不能片面認定扣款。 ⑵附帶上訴人應舉證證明其主張之費用均為系爭補充協議書約定事項所生者，否則不能扣款。附帶上訴人已將工地吊裝部分發包給雲林重機公司承攬，錦平公司噴漆工程費用2,205,000元、尚和峰實業行交通維持施作費用989,331元、噴漆污染彰化市寶廍里車輛之賠償金265,500元，均為工地吊裝所生費用，毋須由參加人負擔。何況其賠償金收據日期為92年10月18日，早於附帶上訴人以92年11月28日存證信函通知參加人改善瑕疵之時，該筆費用自與參加人無關。 ⑶長生公司混凝土差額322,636元部分，係因附帶上訴人無法付款，故參加人停工9個月，其後附帶上訴人為趕工使用早強混凝土所發生之費用。 原判決命附帶上訴人應給付上訴人948,363元及自92年12月31 日起至清償日止按年利率6％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡附帶上訴人應再給付上訴人3,561,967元；附帶上訴人則聲明請求駁回上訴。附帶上訴人於言詞辯論終結前提起附帶上訴，聲明：㈠原判決命附帶上訴人給付逾727,863元及其利息部分暨該部分假執行之宣告廢棄，㈡上開廢棄部分上訴人於原審之訴駁回；上訴人則聲明請求駁回附帶上訴。 兩造不爭執事項㈠系爭支票係附帶上訴人依92年8月27日與參加人所訂系爭補充協議書之約定，於同年月29日交付參加人。附帶上訴人已塗銷系爭支票正面之禁止背書轉讓文句。系爭支票經參加人背書轉讓上訴人。㈡上訴人持系爭支票於92年12月29日存入其於台灣銀行之帳戶託收，然因附帶上訴人向法院聲請假處分而未獲兌現。該假處分裁定係於92年12月30日送達參加人，參加人之背書轉讓非該假處分效力所及，附帶上訴人仍應對上訴人負票據責任。㈢上訴人為參加人之監察人，持股比例約41％，係參加人最大股東，且係參加人董事長丙○○之女兒。㈣依系爭補充協議書所載，該補充協議書係參加人就其承攬附帶上訴人系爭工程尚未施作部分，要求附帶上訴人預付部分工程款及保留款所訂。附帶上訴人已依補充協議書第1條之約定，簽發含系爭支票在內之支票9紙交付參加人，金額共計27,008,479元。參加人應於簽訂補充協議書時，依補充協議書依第3條之約定，完成交付約定之鋼板予附帶上訴人，並應就系爭工程之噴漆作業，含上述鋼板工程項目及現場吊裝完成，修補至附帶上訴人或附帶上訴人之業主查驗合格。參加人就已施作之工程，依補充協議書第4條之約定，於附帶上訴人或附帶上訴人之業主辦理驗收合格前，仍負瑕疵擔保及保固責任，另於驗收時，若有需參加人配合事項，參加人應依系爭工程原合約條款之規定辦理，如因此致附帶上訴人受有損害，參加人應負損害賠償責任。㈤附帶上訴人於92年11月28日以存證信函催告參加人進場改善油漆塗裝缺失。 兩造爭執要點及本院之判斷上訴人請求附帶上訴人給付系爭支票金額4,510,330元，為附帶上訴人否認，並辯稱其得以上訴人之前手即參加人對附帶上訴人之損害賠償債務為抵銷等語。兩造爭執要點及本院之判斷如下：㈠上訴人取得系爭支票是否出於惡意？上訴人取得系爭支票是否無對價或以不相當之對價取得？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又票據行為係不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或無對價或以不相當之對價取得，應由票據債務人就此有利於己之事實負舉證責任。系爭支票係由附帶上訴人簽發交付參加人，經參加人背書轉讓上訴人，附帶上訴人原應就系爭支票對上訴人負票據責任；附帶上訴人既主張：上訴人取得系爭支票係出於惡意或無對價或以不相當之對價取得，附帶上訴人得以其與參加人間所存抗辯事由對抗上訴人等語，自應就此有利於己之事實負舉證之責。 ⑵上訴人取得系爭支票難認出於惡意： ①按票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存抗辯事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。所謂惡意，係指執票人取得票據時明知票據債務人對於發票人或執票人前手有抗辯事由存在而言。 ②附帶上訴人係於92年8月29日將系爭支票交付參加人，且已塗銷系爭支票正面之禁止背書轉讓文句等情，為兩造所不爭執。而系爭支票既經參加人背書轉讓上訴人，則其轉讓日期即可能在92年8月29日以後至票載發票日即提示日92年12日31日前之任一日。再依附帶上訴人辯稱：其曾以92年11月17日備忘錄催告參加人履約，並載明其已另請廠商就塗裝缺失改善及所需交通維持費報價共3,734,000元，若參加人拒不改善，將逕行代工扣款等語，可知參加人應係收到92年11月17日備忘錄以後，方知悉須對附帶上訴人負損害賠償責任。則上訴人若於92年11月17日前受讓系爭支票，即難認其取得系爭支票係出於惡意。參酌上訴人主張其係於92年8月31日受讓系爭支票，並提出簽收文件影本為證，附帶上訴人卻未舉證證明上訴人係於92年11月17日以後方受讓系爭支票，則附帶上訴人辯稱上訴人取得系爭支票係出於惡意，即不足採。 ⑶上訴人難認係以相當之對價取得系爭支票： ①按無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，票據法第14條第2項定有明文。而所謂不得享有優於其前手之權利，係指前手之權利如有瑕疵（附有人的抗辯），則取得人即應繼受其瑕疵（附有人的抗辯），人的抗辯並不中斷，如前手無權利時，則取得人並不能取得權利而言，最高法院68年台上第3427號判例可資參照。 ②附帶上訴人辯稱：上訴人係無對價或以不相當之對價取得系爭支票等語，並聲明以參加人之會計帳冊為證，聲請命附帶上訴人及參加人提出。而上訴人係參加人之監察人，其既主張參加人交付系爭支票係為清償對上訴人之借款等語，卻未依原審所命提出參加人之會計帳冊，且具狀陳稱：參加人90年至94年之會計帳冊並未記載上開借款等語（原審卷第141頁）；而參加人亦未依原審所命提出其會計帳冊，且為輔助上訴人，於本院為訴訟參加後，對上訴人所陳情節又不爭執。審酌上情，難認上訴人係因曾借款予參加人而取得系爭支票，附帶上訴人辯稱上訴人係無對價或以不相當之對價取得系爭支票，應堪採信。 ③至於上訴人雖提出借據2張、存摺交易明細、匯款單等下列影本為證，主張為其貸予參加人之金額： ┌────────────────────────┐ │借據：90年1月10日借給參加人96萬元，月利8厘。 │ │ （未載貸與人） │ │借據：90年1月11日上訴人借給參加人現金65,000元， │ │ 月利8厘。 │ │參加人存摺：90年7月13日上訴人電匯存入1,157,000元│ │ 、90年9月28日林新哲匯款存入35萬元。 │ │匯款回條：90年12月28日、91年4月15日、91年5月20日│ │ 、92年6月9日林新哲匯款50萬元、50萬元、 │ │ 287,600元、70萬元至參加人帳戶。 │ └────────────────────────┘ 惟上開記載數萬元至百餘萬元不等金額之單據中，96萬元之借據未記載貸與人，4張匯款回條之匯款人係林新哲，均難認與上訴人有關，且難認6筆匯款之原因為借貸；又除前2筆有約定利息外，其餘各筆款項均無利息之約定，且8筆款項均無清償方式、清償期之約定，均與常情有違。況且，參加人若果於90年1月起至92年6月間向上訴人借款，金額高達4,519,600元，則參加人當時即應依商業會計法之規定，將此負債記明於各相關年度之會計帳冊內，並據以向稅捐機關申報，另在參加人以系爭支票清償借款後亦同。附帶上訴人未依原審所命提出參加人之會計帳冊，復陳稱參加人之會計帳冊並無上開借款之記載，已如前述，則附帶上訴人辯稱：上訴人與參加人間無上開借貸關係等語，應堪採信。 ④至於證人即上訴人之配偶林新哲雖證稱：參加人曾向上訴人借款，上訴人要求其匯款等語，惟對於借款之總額及是否約定利息等節，則證稱：不清楚，都是上訴人在處理等語，但卻肯定證稱參加人未清償，其證詞先後矛盾，有偏袒迴護上訴人之虞，不足採信。 ⑤另證人即上訴人之弟媳翁雅秋固證稱：其係受參加人員工高秋月之託，向附帶上訴人領取包括系爭支票在內之多張票據，於92年8月31日將系爭支票交付上訴人，係因其配偶乙○○告知上訴人借給參加人的錢與系爭支票差不多，要求其交付上訴人等語。然乙○○並非參加人之股東或董監事，何以知悉上訴人借款予參加人？又何以得決定將系爭支票交付上訴人？所證難認合理，亦不足採信。 ⑤綜上，上訴人取得系爭支票難認為有相當之對價。 ⑷從而，附帶上訴人辯稱：上訴人係無對價或以不相當之對價取得系爭支票，不得享有優於其前手即參加人之權利，故附帶上訴人得以其與參加人間所存抗辯之事由對抗上訴人等語，為有理由。㈡參加人是否應依系爭合約及補充協議書之約定賠償附帶上訴人之損害3,782,467元？ ⑴附帶上訴人辯稱：系爭工程因未按業主國工局之規定施作，經上訴人自92年9月17日起催告參加人改善塗裝缺失，參加人未改善，致附帶上訴人須另委請其他廠商代工，所生費用包括噴漆工程2,205,000元、交通維持989,331元、噴漆污損車輛賠償265,500元，應由參加人賠償，另因參加人延誤工期，為趕工使用早強混凝土之差額322,636元，亦應由參加人賠償，附帶上訴人得為抵銷等語，業據提出92年9月17日與92年11月17日備忘錄、92年11月28日存證信函、統一發票、收據等影本為證，然為上訴人及參加人所否認，並稱：參加人自工廠出貨時業經附帶上訴人及業主檢查通過，惟92年8月27日簽訂補充協議書後，附帶上訴人將系爭工程工地吊裝部分另委由雲林重機公司承攬，參加人出貨後，在工地吊裝發生之噴漆、交通維持、噴漆污損車輛賠償不應由參加人負擔，另混凝土差額係因附帶上訴人無法付款，故參加人停工9個月後趕工所發生之費用等語。 ⑵經查，上訴人及參加人所稱：附帶上訴人簽訂系爭補充協議書後，已將系爭工程工地吊裝部分另委由雲林重機公司承攬等語，並無依據： ①系爭工程原包括工廠及工地吊裝部分，為兩造所不爭執，並有附帶上訴人所提90年4月12日債權債務轉讓書、 92 年3月12日協議書及系爭工程合約附卷可稽（參見本院卷第138頁至第156頁）。 ②依系爭補充協議書前言、第1條所載：「…本工程尚未施作完畢，因前15期計價甲方（按指附帶上訴人）無法依約付款，乙方（按指參加人）遂要求甲方就尚未施作之部分，先行支領部分預付工程款及保留款事宜，為維持工進，甲方同意與乙方訂立本協議書，…」、「甲方同意於本協議書簽訂之同時，按合約之票期開立…支票共9紙，共計27,008,479元整給付乙方，以做為乙方就本工程先行支領之工程款及保留款，乙方同意上述付款方式。」及第2條所載：「…乙方並填妥『委託付款同意書』，說明乙方就本工程尚未領取之部分工程款應給付予何人及其數額，俾由甲方代乙方支付」等語，可知附帶上訴人同意就尚未施作部分預付部分工程款予參加人，而參加人未領取部分之工程款，則委由附帶上訴人代為支付，亦即系爭工程仍須依系爭合約履行，難認附帶上訴人與參加人有終止部分工程之意思。 ③另依系爭補充協議書第2條之附件即「委託付款同意書」（參見本院卷第223頁、224頁）第1項之記載，參加人係委由附帶上訴人監督付款予參加人之下包廠商，包括雲林重機吊裝部分，自系爭工程第16期開始之計價金額，即由各下包廠商自行向附帶上訴人領款等情，為附帶上訴人與參加人所不爭執。可知附帶上訴人當時就系爭工程尚未施作部分，除預付部分工程款予參加人，另就參加人未領取部分之工程款，包括參加人之下包廠商雲林重機公司吊裝部分，則約定代參加人付款予雲林重機公司等下包廠商。從而，雲林重機公司施作工地吊裝工程，應係履行其與參加人之契約關係，難認係基於其與附帶上訴人另訂之承攬契約所為。 ④再依系爭補充協議書第3條、第4條約定：參加人應完成交付約定之鋼板予附帶上訴人，並應就系爭工程之噴漆作業，含上述鋼板工程項目及現場吊裝完成，修補至附帶上訴人或附帶上訴人之業主查驗合格，參加人就已施作之工程，於附帶上訴人或附帶上訴人之業主辦理驗收合格前，仍負瑕疵擔保及保固責任，另於驗收時，若有需參加人配合事項，參加人應依系爭工程原合約條款之規定辦理，如因此致附帶上訴人受有損害，參加人應負損害賠償責任等情，則可知參加人仍應依原合約負瑕疵擔保責任，其須修補之噴漆作業亦含現場吊裝部分，難認附帶上訴人有另將工地吊裝部分委由雲林重機公司承攬之意。 ⑤至於卷附財政部台灣省中區國稅局虎尾稽徵所95年11月9日函附之雲林重機公司92年9月5日至93年12月7日統一發票14張，其買受人雖為附帶上訴人，惟附帶上訴人難認已就系爭工程工地吊裝部分與參加人終止合約並另由雲林重機公司承攬，已如前述，參酌附帶上訴人辯稱：其係就系爭工程外，另委由雲林重機公司進行修繕工程等語，則縱然附帶上訴人與雲林重機公司另有承攬關係，亦與系爭工程無關。 ⑶參加人應賠償附帶上訴人之金額為3,782,467元： ①關於錦平公司噴漆工程含稅金額2,205,000元部分：附帶上訴人主張：其就參加人就92年8月27日前施作之工程瑕疵代為僱工噴漆修補，支出2,205,000元等語，業於原審提出1,984,500元之92年12月23日統一發票及於95年4月17日向本院提出220,500元之94年9月29日統一發票等影本為證。附帶上訴人與參加人主張：系爭工程工地吊裝部分已由附帶上訴人另委由雲林重機公司承攬等語並不足採，已如前述，故上開噴漆工程既係因工地吊裝刮傷所發生之修補費用，附帶上訴人主張應由參加人負擔，為有理由。 ②關於尚和峰實業行交通維持含稅金額989,331元部分：附帶上訴人辯稱：其前與尚和峰實業行簽訂契約，約定發包9次交通維持之價格為2,119,995元，即每次235, 555元，本件施作4次，未再另簽訂書面契約，逕由尚和峰公司開立發票請款，含稅共計989,331元等語，業據附帶上訴人提出統一發票影本為證。附帶上訴人與參加人主張：系爭工程工地吊裝部分已由附帶上訴人另委由雲林重機公司承攬等語並不足採，已如前述，故因工地噴漆工程所需交通維持費用，附帶上訴人主張應由參加人負擔，為有理由。 ③關於噴漆污損彰化市寶廍里車輛賠償金265,500元部分：附帶上訴人辯稱：參加人已施作且吊裝完成之部分油漆剝落，須高空作業施作噴漆，致噴漆產生之漆末自高空灑落污染民眾車輛，因而賠償265,500元等語，業據提出92年10月15日污染賠償協調會會議紀錄及92年10月28日賠償金收據等影本為證。附帶上訴人與參加人主張：系爭工程工地吊裝部分已由附帶上訴人另委由雲林重機公司承攬等語並不足採，已如前述，故因工地噴漆工程所致污染賠償費用，附帶上訴人主張應由參加人負擔，為有理由。 ④關於長生公司4000ps混凝土補差額含稅金額322,636元部分：附帶上訴人主張：因參加人停工，附帶上訴人為趕工而使用早強混凝土施作，故增加混凝土4000ps差額之工程成本等語，為附帶上訴人及參加人所不爭執。參加人雖主張：因附帶上訴人無法付款，參加人方停工9個月等語，然依系爭工程合約第20條：「⑴本合約有關爭議事項，雙方應先行協議解決，協議不成時再行選擇以訴訟或仲裁程序辦理…⑵訴訟或仲裁期間，乙方對爭議以外之工程項目不得停工，應繼續履行本合約義務…」及第10條第8項：「如乙方（按指參加人）工程進度或品質經甲方（按指附帶上訴人）要求後仍未改善…，甲方認為將影響本工程時，得…逕行採取下列措施，…甲方因此所增加之成本及損失均應由乙方負責，…⑴代工代料：乙方如有工料不足之部分，甲方得另行僱工購料代替乙方完成未完成工程。」之約定，參加人就附帶上訴人付款爭議解決期間，應不得停工。參加人擅自停工而延誤工程進度致附帶上訴人須趕工而增加混凝土費用，附帶上訴人主張參加人應依上開約定賠償附帶上訴人增加費用之損害，為有理由。 ⑤以上參加人應賠償之金額共計3,782,467元。㈢附帶上訴人得以參加人應負之賠償金額與附帶上訴人應給付之票款為抵銷： ⑴附帶上訴人得以其與參加人間所存抗辯之事由對抗上訴人，已如前述。系爭支票係附帶上訴人依系爭補充協議書交付予參加人之工程款，依前述系爭補充協議書第4條之約定，參加人就已施作之工程，於附帶上訴人或附帶上訴人之業主辦理驗收合格前，仍負瑕疵擔保及保固責任，另於驗收時，若有需參加人配合事項，參加人應依系爭工程原合約條款之規定辦理，如因此致附帶上訴人受有損害，參加人應負損害賠償責任。則系爭工程如確有修補之必要，參加人經附帶上訴人以92年11月28日存證信函催告改善塗裝缺失而未改善，致附帶上訴人受有損害，附帶上訴人主張得以參加人應負之賠償金額與附帶上訴人應給付之票款為抵銷，應予准許。 ⑵參加人應賠償附帶上訴人之金額為3,782,467元，與附帶上訴人應給付之票款4,510,330元為抵銷後，上訴人請求附帶上訴人給付727,863元（計算式為4,510,330元－ 3,782,467元＝727,863元），及依票據法第133條之規定，併請求附帶上訴人給付自系爭支票提示日即92年12月31日起至清償日止按年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許 ⑶至於附帶上訴人雖就參加人依系爭補充協議書交付之保證本票聲請法院裁定准許強制執行，惟附帶上訴人陳稱：迄未聲請強制執行等語，為上訴人及參加人所不爭執，則附帶上訴人既未現實取得參加人依系爭補充協議書應賠償之金額，自仍得於本件為抵銷。 綜上所述，上訴人依票據之法律關係，請求附帶上訴人給付票款727,863元及自92年12月31日起至清償日止按年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命附帶上訴人給付上開金額部分，核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。原審判命附帶上訴人給付逾727,863元及其利息部分暨該部分假執行之宣告，尚有未洽，附帶上訴人附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並就廢棄部分駁回上訴人於原審之訴。 本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與主張，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴為無理由、附帶上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　29　　日民事第四庭審判長法官林麗玲法官陳文正法官林玲玉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，上訴理由須以適用法規顯有錯誤且所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限，經本院許可後提起第3 審上訴；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　29　　日書記官江虹儀

臺灣臺北地方法院95年度簡上字第3號

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