臺灣臺北地方法院95年度訴字第1411號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第1411號

原告

天闊社區管理委員會

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

王安明律師

複代理人

姜禮增律師

被告

上揚公寓大廈管理維護股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

施湘興律師

訴訟代理人

丙○○

被告

乙 ○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年6月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件依兩造所訂定之上揚公寓大廈管理維護（股）公司受任管理維護契約第13條之約定，因本約發生之訴訟，雙方同意以甲方（按即原告）標的物所在之地方法院為第一審管轄法院，而本件管理維護之標的物即天闊社區地址在台北縣新店市○○路14-42號，屬本院管轄區，本院就本件自為第1審管轄法院；又原告起訴原主張依據民法第184條第1項、第188條第1項之侵權行為規定請求，嗣於訴訟繫屬中之民國95年5月15日具狀對被告上揚公寓大廈管理維護股份有限公司部分改為主張依契約之請求權及上開侵權行為之請求權，對被告乙○部分仍本於侵權行為之規定請求（見本院卷第145至146頁），核其請求均為基於主張被告乙○自92年6月間起至94年9月間止，利用代管天闊社區管理費存摺之便，陸續盜用天闊社區管理費之同一基礎事實，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，自不受不得為訴之追加之限制；又被告乙○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。均合先敘明。

二、原告主張：其與被告上揚公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱上揚公司）間訂有上揚公寓大廈管理維護（股）公司受任管理維護契約（下稱系爭契約），由其委託被告上揚公司處理「天闊社區」之管理維護事項，被告乙○則為被告上揚公司之員工，由被告上揚公司派駐擔任其社區總幹事乙職，負責天闊社區之社區管理、管理費收取等業務。詎被告乙○自92年6月間起至94年9月間止，竟利用代管天闊社區管理費存摺之便，陸續盜用天闊社區管理費，金額共計新台幣（以下同）516萬316元，致其受有前揭金額之損害，被告乙○自應依民法第184條第1項之規定，賠償其所受損害。而乙○為被告上揚公司員工，依民法第188條之規定，被告上揚公司自應就被告乙○因執行職務而盜用天闊社區管理費之不法行為，負連帶賠償之責。又被告乙○於94年10月6日返還16 萬元，並及經其扣除應支付予被告上揚公司之服務費共計245萬9,730元後，其仍受有254萬586元之損害，爰依侵權行為之規定請求被告連帶賠償損害等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告254萬586元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95 年2月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、被告方面：

（一）被告乙○部分：被告乙○除否認有盜領原告存摺內之金錢外，並以：金額是管委會計算的，伊就概括承受等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）被告上揚公司部分：被告上揚公司除不同意原告逕自賠償金額扣除前揭245萬9,930元（按應係245萬9,730元）之服務費外，並以：㈠被告乙○雖為伊所選派，惟擔任原告之總幹事係經原告所同意任命，伊選任被告乙○已盡相當注意。又被告乙○長年留駐原告社區，依系爭契約第8條第1款及第2款之約定，係直接受原告指揮監督，伊對於被告乙○，因兩地相隔無法掌握相關資料，雖加注意亦難避免本件之發生；且原告授權總幹事收取住戶管理費約定有：「住戶有農銀帳戶者，直接將管理費轉入同行原告帳戶，不經總幹事之手，而以現金交付者，逕至警衛室繳交，由原告出具收據，並由總幹事將現金存入原告帳戶。」而原告之存摺、印鑑則由原告主管人員分開保管，帳目由原告之財委、總務、監委、主委共同查核，並製表公告住戶週知，凡此行之有年，未曾出錯，故伊監督被告乙○已盡相當注意而仍不免發生損害，依民法第188條但書之規定，伊自不負賠償責任。㈡被告乙○代收天闊社區住戶現金管理費後會直接存入原告帳戶（大部住戶繳交管理費係直接匯款入原告帳戶），並由原告之財委、監委、副主委、主委查核監督掌控，而非由被告乙○將所收管理費交由伊再轉交原告，故只要原告確實查核所收現金管理費是否如期存入原告帳戶，被告乙○即無法侵占現金管理費。且原告帳戶存摺乃由原告保管，非由原告之主委、監委、財委、總務用印無法提領，故被告乙○得以侵占原告帳戶內款項，原告顯然與有過失；又原告每月收取之現金管理費僅120萬元，卻遭被告乙○侵占500餘萬元，原告之過失顯屬重大，依民法第217條之規定，伊自應免除或減輕賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）原告與被告上揚公司簽訂有系爭管理維護契約，約定由被告上揚公司處理「天闊社區」之管理維護事項。

（二）被告乙○為被告上揚公司員工，經被告上揚公司派駐原告社區，並擔任原告之總幹事乙職。

（三）被告乙○曾於94年10月間返還原告16萬元。

（四）原告應給付被告上揚公司之94年10月、11月服務費（管理費）共計為245萬9,730元。

五、得心證之理由：本件兩造間主要之爭執點應在於：㈠被告乙○所侵占原告之管理費金額為若干？㈡被告上揚公司對於被告乙○之選任監督是否無過失？㈢原告對於被告乙○之監督是否與有過失？

㈣原告主張扣除其應給付被告上揚公司之94年10月、11月服務費（管理費）共計245萬9,730元（即主張與被告上揚公司應賠償之損害抵銷），是否有據？茲分別論述如下：

（一）原告主張被告乙○擔任其社區總幹事期間，利用代收管理費及代管存摺之便，自92年6月間起至94年9月間止陸續盜用其社區管理費，金額共計516萬316元，致其受有損害等情，業據其提出存摺節本影本（92年6月13日至92年6月24日）、中國農民銀行存戶明細表（94年7月1日至94年10月13日）、天闊社區92年6月至94年9月每月結存金額表、92年6月至94年10月天闊社區管理委員會經費收支明細表、本院95年度易字第431號刑事判決各1件及被告乙○自白書2紙為證，被告乙○雖否認有盜領原告存摺內金錢之行為云云。惟查，被告乙○於94年9月29日事跡敗露後，即向原告、被告上揚公司及台灣台北地方法院檢察署檢察官自陳（自白）伊自92年6月間起至94年9月間止陸續盜領原告存摺內金錢，金額共計516萬316元等情，有本院95年度易字第431號刑事判決（見本院卷第160頁至第163頁）及被告乙○於94年10月11日所書立之兩紙自白書（見本院卷第47、48頁）可稽，並為被告乙○所不否認，核與原告主張情節相符，自堪信原告主張為真正。被告乙○事後否認有盜領原告存摺內金錢，及金額是管委會計算的，伊就概括承受云云，顯係卸責之詞，尚無可取。

（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段訂有明文。被告乙○自92年6月間起至94年9月間止陸續盜領原告存摺內金錢，金額共計516萬316元，致原告受有前揭之損害，既經認定如上，從而，原告主張被告乙○應依上開侵權行為規定，賠償其所受損害等語，自屬有據。

（三）次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段亦有明定。查，被告乙○為被告上揚公司之受僱員工，經被告上揚公司派駐原告社區，擔任原告之總幹事乙職等情，為兩造所不爭。且被告乙○於上開擔任原告社區總幹事期間，利用代收管理費及代管存摺之便，自92年6月間起至94年9月間止陸續盜用原告社區管理費，金額共計516萬316元，致原告受有損害等情，亦經論述如上，從而，原告主張被告上揚公司應依上開規定，與被告乙○連帶負損害賠償責任等語，自亦屬有據。

（四）被告上揚公司雖辯稱被告乙○擔任總幹事係經原告所同意任命，伊選任被告乙○已盡相當注意，被告乙○長年留駐原告社區，依系爭契約第8條第1、2款之約定，係直接受原告指揮監督，伊對於被告乙○，因兩地相隔無法掌握相關資料，雖加注意亦難避免本件損害之發生，且原告之存摺、印鑑係由原告主管人員分開保管，帳目則由原告之財委、總務、監委、主委共同查核，並製表公告住戶週知，凡此行之有年，未曾出錯，而原告授權總幹事收取住戶管理費約定住戶有農銀帳戶者，直接將管理費轉入同行原告帳戶，不經總幹事之手，而以現金交付者，逕至警衛室繳交，由原告出具收據，並由總幹事將現金存入原告帳戶，足見伊監督被告乙○已盡相當注意而仍不免發生損害，依民法第188條但書之規定，伊不負賠償責任云云。惟為原告所否認，按上開但書之規定，係屬舉證責任之倒置，應由主張該事實之僱用人負舉證之責任，及依民事訴訟法第277條前段規定，亦應由主張該有利於己之事實之被告上揚公司負舉證之責任。而查：

⑴依原告與被告上揚公司簽訂而為兩造所不否認為真正之系爭契約第2條約定：一、乙方（即被告上揚公司，下同）同意提供甲方（即原告，下同）下列服務項目：1.公寓大廈一般事務管理服務事項（附件一）...。、同契約第3條約定：一、前條第1款第1項乙方提供甲方之服務事項，非經甲方事先以書面同意，不得轉委任予第三人執行。（見本院卷第8頁，並見本院卷第82 至87頁之附件一）。而被告乙○為被告上揚公司之員工，乙○顯非系爭契約第3條所稱之第三人；又依系爭契約第8條約定：乙方留駐人員之紀律：一、留駐人員由乙方負責管理運作，並受甲方之監督。二、留駐人員除應遵守乙方之管理規章及勤務準則外，並應服從甲方之管理規定。三、留駐人員如有怠忽職守或其他不法情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處調換。四、甲方得經管委會決議通過，要求乙方更換總幹事；乙方須於接到甲方通知後，於一個月內更換總幹事；新任總幹事須經管委會表決通過始生效。」（見本院卷第10頁）。綜上，足見被告乙○為被告上揚公司之受僱人，且係經被告上揚公司派駐天闊社區擔任原告總幹事乙職，並負責天闊社區之社區管理、管理費收取等業務之人，亦為兩造所不爭，被告乙○自屬被告上揚公司為履行該公司對原告之管理服務義務之履行輔助人，其選任、管理、監督自應由被告上揚公司負責，縱依上開約定並受原告之監督，並應服從原告之管理規定，如有怠忽職守或其他不法情事，原告並得通知被告上揚公司按情節輕重予以懲處調換等，要僅屬約定原告對被告乙○亦有監督之權限，惟並不免除被告上揚公司對乙○原來所負管理及監督之責任。被告上揚公司辯稱伊不負賠償責任云云，自非可取。

⑵又依系爭契約第二條約定，被告上揚公司之服務內容包括：一、乙方（即被告上揚公司，下同）同意提供甲方（即原告，下同）下列服務項目：1.公寓大廈一般事務管理服務事項（附件一）。2.建築物附屬設施設備之檢查及修護事項（附件二）。3.公寓大廈之清潔及環境衛生之維持事項（附件三）。4.公寓大廈及其週圍環境安全防災管理維護事項（附件四）5.乙方於上述四附件中，提相對服務項目之執行方案。6.管理維護權利義務及責任（附件五）。

二、前款服務項目之具體內容，詳如附件一至附件五（見本院卷第8頁），並為兩造所不爭。而上開附件一即「公寓大廈一般事務管理服務事項」中之「公共事務服務」項第十點則約定為：「代收管理費、提出每月之收支帳目、報表及提出年度財務規劃」（見本院卷第82頁）。亦為兩造所不爭。足見為原告代收管理費、提出每月之收支帳目、報表及提出年度財務規劃等，均屬被告上揚公司依系爭契約所應負之義務，為被告上揚公司之自己責任，被告上揚公司雖將該事項交由履約輔助人即被告乙○執行，惟尚不得據此主張伊已盡監督之責而解免該契約責任。而本件被告上揚公司未依時提出每月之收支帳目、報表，甚且對被告乙○偽造帳目圖掩飾其行為之情均渾然不知，顯未盡其善良管理人注意義務，自無從認定伊監督被告乙○已盡相當注意。被告上揚公司抗辯伊依民法第188條第1項但書規定得免除或減輕其責云云，仍非可取。

⑶此外，被告上揚公司迄未能舉證證明其選任及監督被告乙○職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之事實，其辯稱伊對於被告乙○之選任監督並無過失，且伊對於被告乙○，因兩地相隔無法掌握相關資料，雖加注意亦難避免本件損害之發生，及原告之存摺、印鑑係由原告主管人員分開保管，帳目則由原告之財委、總務、監委、主委共同查核，並製表公告住戶週知，凡此行之有年，未曾出錯，而原告授權總幹事收取住戶管理費約定住戶有農銀帳戶者，直接將管理費轉入同行原告帳戶，不經總幹事之手，而以現金交付者，逕至警衛室繳交，由原告出具收據，並由總幹事將現金存入原告帳戶，伊監督被告乙○已盡相當注意而仍不免發生損害，依民法第188條但書之規定，伊不負賠償責任云云，尚無可取。

（五）被告上揚公司另辯稱原告存摺由原告保管，且非由原告之主委、監委、財委、總務用印無法提領，故被告乙○得以侵占原告帳戶內款項，原告顯然與有過失云云，並提出署名第五、六屆管理委員之公開函、天闊社區管理費繳交提報流程表、天闊社區管理費收支送簽及公佈帳款流程、天闊管理委員會簽呈各1件為證（見本院卷第61、141至143頁）。然亦為原告所否認。而查，上開署名第五、六屆管理委員之公開函，並未記載真正之姓名，既經原告否認，依民事訴訟法第357條之規定，自應由舉證人即被告上揚公司舉證證明其真正，惟被告上揚公司迄未能舉證加以證明，即無從為有利於被告之認定依據。至上開天闊社區管理費繳交提報流程表、天闊社區管理費收支送簽及公佈帳款流程、天闊管理委員會簽呈等文書縱屬實，惟被告上揚公司依系爭契約原負有代收管理費、提出每月之收支帳目、報表、提出年度財務規劃及其他依管理維護契約第二條約定之契約義務等情（詳如系爭契約附件一至附件五，見本院卷第82頁至124頁），已論述如前，足見原告縱有將存摺交由被告上揚公司及其履約輔助人即被告乙○保管（不包括印章），並由渠等視需要提領之事實，要僅係為使被告上揚公司履約方便之便宜措施而已，即難遽認原告就本件損害之發生或擴大為與有過失；況如被告上揚公司於每月提出收支帳目、報表供原告查核時，仔細核對勾稽，應早已查覺其員工即被告乙○前開之不法侵占原告款項行為之事實，惟竟未為之，尤不得以此主張被害人之原告就本件為與有過失。又兩造於管理維護契約第2條⒍即附件五「管理維護權利義務及責任」貳、事務管理責任及扣款內容約定：「... 二、乙方或其委任廠商因管理疏忽，監守自盜致甲方蒙受損失時，乙方應負損害賠償責任。三、若甲方發現有左列情事，其屬扣款部份甲方得自每期之服務費中扣除。」（見本院卷第122頁），亦足使原告對被告上揚公司及其履約輔助人即被告乙○之支用款項，較為放心，而無須每筆收支款項一一加以監督核對之必要。綜上，被告上揚公司辯稱被告乙○竊用之帳款乃由原告監督掌控，原告為與有過失云云，即非可取。

（六）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。查，原告因被告上揚公司派駐原告社區，擔任原告之總幹事乙職之受僱人即被告乙○自92 年6月間起至94年9月間止陸續盜領原告存摺內金錢，金額共計516萬316元，致原告受有前揭之損害，既經認定如上，原告主張依系爭契約之約定及依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段規定，請求被告連帶負損害賠償責任，賠償其損失，為屬有據，既經論述如上。又被告乙○曾於94年10月6日賠償原告16萬元，而原告依系爭契約尚應給付被告上揚公司94年10月、11月服務費（管理費）共計為245萬9,730元，亦為兩造所不爭。從而，原告主張依系爭契約第二條⒍（附件五）「管理維護權利義務及責任」貳、事務管理責任及扣款內容第二點及第三點之約定，扣除應付予被告上揚公司之上開94年10月、11月之服務費即主張予以抵銷該245萬9,730元服務費，依上開規定，其主張自屬有據。扣除被告乙○已返還之16萬元及抵銷上開服務費後，原告尚受有254萬586元之損害（計算式：5,160,316-160,000-2,459,730=2,540,586 ），依上開規定及說明，自得請求被告連帶負損害賠償責任。

六、綜上所述，原告於受部分清償及主張抵銷後，既尚受有254萬586元之損害，從而，其請求被告連帶賠償損害254萬586元，及加計自起訴狀繕本送達之翌日即均自95年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

七、原告及被告上揚公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。被告乙○部分雖未陳明願供免假執行之擔保，本院審酌後認依職權得併宣告之，附此敘明。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，亦併予敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

法院書記官　周其祥