95年度訴字第8038號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 11 月 08 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第8038號原　　　告　中南海別墅大廈管理委員會法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　洪維煌律師被　　　告　臺經公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　傅祖聲律師陳佑寰律師被　　　告　丙○○ 號3樓上列當事人間請求損害賠償事件，本院於九十六年十月二十五日言詞辯論終結，判決如下：主文被告丙○○應給付原告新台幣貳佰陸拾貳萬叁仟肆佰柒拾伍元，及自民國九十五年十月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告臺經公寓大廈管理維護股份有限公司應於新台幣貳佰零玖萬捌仟肆佰柒拾伍元及自民國九十五年十月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，與被告丙○○負連帶給付之責。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔。本判決第一項於原告以新台幣捌拾柒萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新台幣貳佰陸拾貳萬叁仟肆佰柒拾伍元，為原告預供擔保，或被告臺經公寓大廈管理維護股份有限公司如以新台幣貳佰零玖萬捌仟肆佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實與理由一、本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告主張：原告為中南海別墅大廈區分所有權人所組成之管理委員會，業已依法核備，因大樓管理工作多樣繁瑣，為求周全，故委任專門從事大樓管理維護業務之被告臺經公寓大廈管理維護股份有限公司（以下稱被告臺經公司）處理大樓管理事務，並逐年續簽委任管理維護業務契約至今。被告臺經公司於93年初派任其員工即被告丙○○至原告處擔任總幹事，負責處理人員督導、公共事務管理、行政事務管理、公共設備（財源）保管等大樓各項事務。95年4月間原告之財務委員施能通前往銀行辦理委員會事務時，發現丙○○有業務侵占與偽造文書之嫌，經銀行人員報警而偵破被告丙○○之不法情事。至此原告方知被告丙○○自93年受派為總幹事後，即於93年5月19日持偽造之會議紀錄，偽稱自己係原告管理委員會之主任委員，向彰化銀行中正分行申請設立第00000000000-000號帳戶，並將所收取大樓管理費之支票存入，供其自己調度使用。原告本於土地銀行仁愛分行設有第000000000000號帳戶供存放大樓公費之用，被告丙○○竟於93年3月28日持偽造之大樓會議紀錄與偽造之取款印鑑章，偽稱自己為新任之主任委員，向土地銀行申請變更印鑑，並藉此侵吞：㈠原告管理委員會在土地銀行之定期存款246 萬2,196元。㈡台灣固網應付原告之93、94年機房租金及水電費2萬元。㈢95年4月盜用3筆土地銀行帳戶款12萬4,880 元（95年4月10日19,100元、95年4月14日61,800元、95年4 月24日43,980元）。㈣大樓7樓住戶林鄭雲英所繳2月及3月管理費16,399元，合計共262萬3475元，經通知被告臺經公司處理，被告臺經公司僅同意賠償上揭第2、4項部分之款項。被告丙○○為被告臺經公司之受僱人，被告臺經公司依民法第184條、第188條規定，應與被告丙○○負連帶賠償責任等情，爰依民法第184條第1項、第188條規定，聲明求為判決：㈠被告應連帶賠償原告262萬3,475元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所為陳述為：對於原告之請求沒有意見，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。三、被告臺經公司則以：系爭合約第10條所定總幹事之職掌雖列有「公共設備（財源）保管」，然財源一詞係財報之誤繕。事實上被告臺經公司派駐之總幹事並無保管原告財物之義務，僅負責與被告臺經公司人員協調，依每月收支狀況，提供財務月報表予原告參考。縱認總幹事有保管財源之責，亦僅是保管原告之存摺，並未保管取款所需之印章。故原告之財物，仍因原告控有印章，而由原告控管。被告臺經公司派駐之總幹事既無保管原告財務之義務，則被告丙○○另起盜心，侵吞原告財產，純係其個人行為，與被告臺經公司無涉。又被告丙○○係受原告委任辦理定存換單及代收應收帳款事務，並非執行被告臺經公司所賦予之職務。被告丙○○之犯罪行為與其執行職務無關，且被告丙○○之犯罪行為縱加以相當之注意，仍不免發生損害，被告臺經公司無庸負責。被告臺經公司並得依契約第11條第4、9、12款規定，主張免責。如被公司應負連帶賠償責任，原告就其所受損害亦與有過失。被告公司並得以原告積欠之95年4至6月之管理服務費 525,000元及自96年7月20日起之法定遲延利息主張抵銷等語，資為抗辯。其答辯聲明為：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、原告與被告臺經公司訂有管理維護業務契約，約定由被告臺經公司為中南海別墅大廈提供管理維護服務，原告則按月給付被告臺經公司服務費175,000元。但95年4、5、6月3 個月份之服務費原告迄未給付。２、被告臺經公司之員工即被告丙○○於93年初受被告臺經公司派為中南海別墅大廈總幹事後，陸續侵吞原告之銀行存款及應收款等共2,623,475元。３、被告丙○○侵吞原告銀行存款及應收款之犯罪行為，業經本院刑事庭96年度訴字第42號判決判處有期徒期3年4月。（二）兩造爭點：１、被告丙○○是否應負侵權行為損害賠償責任？２、被告丙○○之侵占行為是否與執行職務有關？３、被告臺經公司是否有免責事由？原告是否與有過失？４、被告臺經公司以原告積欠管理費主張抵銷，有無理由？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）被告丙○○是否應負侵權行為損害賠償責任？１、原告主張其與被告臺經公司訂有管理維護業務契約，約定由被告臺經公司為中南海別墅大廈提供管理維護服務。被告丙○○為被告臺經公司之員工，於93年經被告臺經公司指派至原告處擔任中南海別墅大廈總幹事。被告丙○○擔任總幹事後於93年5月19日持偽刻「中南海別墅大廈管理委員會」、「施能通」印章，及主任委員「葉添實」姓名已經其變造為「丙○○」之中南海別墅大廈92年12月26日區分所有權人會議紀錄，至彰化銀行中正分行開立戶名為「中南海別墅大廈管理委員會」之帳戶。再通知訴外人台灣固網股份有限公司將應支付之機房租金、水電費匯入前開彰化銀行帳戶共2萬元，並將住戶林鄭雲英所交付繳納之管理費16,399元之支票存入該帳戶。被告丙○○又趁管理委員會施能通交其持土地銀行仁愛分行面額246萬2196 元之支票至該行辦理定期存款換單之機會，將該支票存入上開彰化銀行帳戶內侵占入已。另以彩色影印方式複製該支票，並更改支票票號及日期及加註「定期存款」字樣，返還施能通，使施誤以該偽造之支票為土地銀行仁愛分行所開立之定期存款單。被告丙○○另持變造之中南海別墅大廈95年1月14日95 年度區分所有權人會議紀錄，將上開中南海別墅大廈管理委員會設於土地銀行仁愛分行之上開帳戶之中南海別墅大廈管理委員會及施能通之印鑑變更為與上開彰化銀行帳戶相同之印鑑，並先後填寫取款條，蓋用偽造之中南海別墅大廈管理委員會及施能通印文自該帳戶內領取款項12萬4880元侵占入已，共陸續侵吞被告之銀行存款及應收款262萬3,475元。而被告丙○○上開行為業經本院以96年度訴字第42號刑事判決判處有期徒刑3年4月之事實，有委任管理維護業務契約書、被告丙○○冒稱主委於彰化銀行中正分行設立之帳戶存摺、被告丙○○偽造之95年1 月14日區分所有權人會議紀錄、被告丙○○偽造之管理委員會、施能通印章所蓋用之土地銀行存款印鑑卡、土地銀行仁愛分行帳戶存摺、被告公司與原告共同查核關於丙○○侵占財務明細表、臺灣臺北地方法院檢察署起訴書、本院96年度訴字第42號刑事判決等件為證（見本院卷第7頁至第31頁、第76頁至第78頁、第101頁至第125頁），並為被告所不爭（見本院卷第69頁背面、第129頁背面），則原告主張被告丙○○不法侵害其權利，應依民法第184條第1項規定賠償其所受損害2,623,475元，尚非無據。（二）被告丙○○之侵占行為是否與執行職務有關？１、原告主張被告臺經公司為被告丙○○之僱用人，應依民法第188條第1項規定，與被告丙○○連帶負賠償責任，惟為被告臺經公司所否認，而按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」、「受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內」、「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」（最高法院42年台上字第1224號判例、94年台上字第1855號、91年台上字第2627號判決意旨參照）。２、本件經查，關於被告丙○○侵吞訴外人台灣固網公司所繳機房租金及水電費2萬元及系爭大樓7樓住戶林鄭雲英所繳管理費16,399元部分：依原告與被告臺經公司委任管理維護業務契約第2條約定，被告公司管理維護服務內容，包含契約附件一所列系爭別墅大廈一般事務管理服務項目在內，而代收管理費為一般事務管理服務項目中之「公共事務服務項目」之一（見本院卷第7頁、第12頁），足見代收管理費係被告臺經公司依約應提供之服務項目之一。被告丙○○為被告臺經公司派在中南海別墅大廈之總幹事，而被告臺經公司指派予總幹事之職務包括處理系爭大廈的公共事務、收繳管理費、公共水電維修、代收郵件、水塔消毒，繳公共電費等工作，並執行管理委員會的決議事項，以及執行管理委員臨時指派工作。台灣固網將機房租金、水電費交給總幹事後，也要由總幹事寫簽呈報告呈給財政委員及主任委員等情，已據被告臺經公司陳明在卷（見本院卷第178頁背面），足見收繳管理費、台灣固網公司之機房租金及水電費均為被告丙○○之應執行之職務之一，被告臺經公司抗辯此非屬其賦予被告丙○○之職務，應非可取。３、又關於被告丙○○侵吞原告銀行存款及定期存款部分：查被告臺經公司與原告間契約附件三約定「管理委員會公共設備（財源）保管」為總幹事職責之一（見本院卷第16頁），被告臺經公司雖抗辯其派駐之總幹事並無保管原告財物之義務，此所謂之「財源」一詞應係「財報」之誤繕云云，惟為原告所否認，而兩造契約附件三約定總幹事職責包括：㈠管理人員勤務督導。㈡管理委員會公共事務管理。㈢管理委員會行政事務處理。㈣管理委員會公共設備（財源）保管。㈤督導管理服務人員住戶服務工作。並於合約附件四約定「總幹事負責本大廈（別墅）行政作業暨執行管理委員會會議決議事項．．」、「行政服務含行政、財務管理，日常服務督導，召開每年區分所有權人會議及管理委員會會議」（見本院卷第16、17頁）。被告臺經公司亦陳稱總幹事有保管原告之存摺，並須執行管理委員會決議事項，及管理委員臨時指派之工作，另總幹事收到公用水電費等帳單後，須填寫請款單、簽呈及取款條經財務委員及主任委員蓋章後，到銀行領款繳費，且總幹事並持有1萬元以內之零用金等語（見本院卷第177、178頁），被告臺經公司辯稱其派任之總幹事未負有保管原告財物之義務，應非可取。財務管理、到銀行領款及執行管理委員臨時指派之工作，既均屬總幹事之職務範圍，則被告丙○○冒領原告設於土地銀行仁愛分行之存款，及趁原告管理委員會施能通囑其持土地銀行仁愛分行支票辦理定期存款換單之機會，將該支票存入其開設之銀行帳戶內侵占入已之行為，即難認與其職務無關。（三）被告臺經公司是否有免責事由？原告是否與有過失？１、被告臺經公司抗辯其有系爭契約第11條第4款、第9款及第12款約定之免責事由云云，查系爭契約第11條款第4款、第9款、第12款約定「因下列事由所致之損害，不論其為直接或間接，乙方（即被告臺經公司）均不負賠償之責：四、因甲方（即原告）或第三者之故意或過失所致者，或甲方住戶違反管制規定且經乙方勸阻無效所致者。九、因甲方指揮調派乙方留駐人員所致之損害。十二、乙方人員應甲方或甲方住戶、區分所有權人之要求，或自行另行提供上約第二條以外之服務所致之任何損害」（見本院卷第9頁），而契約第2條為管理維護服務內容之約定（見本院卷第7頁），又上開第9款所謂原告指揮調派被告臺經公司留駐人員所致之損害，是指指派從事被告臺經公司職務範圍以外之工作所致之損害而言，亦經被告臺經公司所陳明（見本院卷第178頁）。而被告丙○○侵吞台灣固網公司所繳機房租金及水電費、大樓7樓住戶林鄭雲英所繳管理費、及侵吞原告銀行存款與定期存款，均為其利用執行職務之機會所為，而與其執行職務有關，已如前述，被告臺經公司抗辯被告丙○○之行為與其職務無關，其得依契約第11條第9款、第12款約定主張免責，應非可取。２、又原告依兩造約定被告臺經公司之服務內容及總幹事之職責範圍，而委由被告丙○○收取管理費、機房租金及水電費，及辦理銀行存款事宜，難認有過失。且銀行存摺雖由被告丙○○保管，但原告仍保有印鑑，為兩造所不爭，被告丙○○偽刻原告管理委員會、財務委員之印章及區分所有權人會議之紀錄，冒名開立銀行帳戶、盜領存款之情形，並非常見，亦非原告與被告臺經公司簽約時所能逆料，自不得以原告信任被告臺經公司對於總幹事人選之選任與監督，故未質疑被告臺經公司所指派總幹事之操守，而認其有過失，被告臺經公司抗辯原告就本件損害之發生與有過失，主張其得依契約第11條第4款約定主張免責云云，均無可取。３、被告臺經公司雖又舉最高法院93年度台上字第2059號判決，抗辯被告丙○○所為，為其個人之犯罪行為，其無須與被告丙○○負連帶賠償責任云云，惟按最高法院93年度台上字第2059號判決意旨雖謂「民法第188條第1項所謂受僱人，固不限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者，均係受僱人。惟僱用人應依該條規定負連帶賠償責任者，必以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合。殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，就其外觀在客觀上認與執行職務有關，致不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。」等語，惟其係就期貨經紀公司，依法不得執行業務員職務之非期貨業務員之受僱人詐稱可代為開戶從事期貨交易，俟被害人款項匯入公司設於銀行之客戶保證金專戶後，再偽造被害人之切結書，將被害人之款項轉入其私人帳戶之行為，所為之闡釋，與本件被告丙○○所為係與其職務有關之行為之情形不同，自無從比附援引，被告臺經公司以最高法院93年度台上字第2059號判決，抗辯其無庸與被告丙○○負連帶賠償責任，為無可取。４、被告臺經公司又抗辯被告丙○○偽造印章及其他私文書與有價證券以挪用公款，非其所得防免，縱加以相當注意，仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，其無須與被告丙○○負連帶賠償責任云云。按民法民法第188條第1項規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，則僱用人如欲依該項但書主張免責，自應就其對於受僱人之選任監督已經相當注意，或何以縱加以相當之注意仍不免發生損害，負舉證之責。本件被告丙○○於87年間曾因詐欺案，經臺灣板橋地方法院判處有徒刑7月，此觀被告丙○ ○本件所涉刑案之刑事判決書之記載即明（見本院卷第 101頁），被告臺經公司如對於系爭別墅大廈總幹事之人選之遴選，加以相當之注意，而指派其他無財產犯罪前科之人為系爭別墅大廈之總幹事，或對於被告丙○○保管原告存摺財物之工作，加強管控，本件原告之損害尚非不能避免。被告臺經公司既未舉證證明其對於被告丙○○之選任及對於被告丙○○職務之執行，已為如何之注意，空言其縱加以相當注意，仍不免發生損害，其得主張免責云云，要無可取。原告主張被告臺經公司就其所受262萬3,475元之損害，應與被告丙○○負連帶賠償責任，應為可採。（四）被告臺經公司以原告積欠管理費主張抵銷，有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件被告臺經抗辯依約原告應按月給付服務費17萬5000元，但95年4、5、6月3個月份之服務費52萬5000元原告迄未給付等情，為原告所不爭，而兩造互負之金錢債務，均已屆期，且其債之性質可以抵銷，兩造又無不得抵銷之特約，則被告臺經公司主張其得以對於原告52萬5000元之服務費債權與原告之債權主張抵銷，自為可取，抵銷後被告臺經公司應僅於209萬8475元本息範圍內，與被告澤潭負連帶賠償責任。六、綜上所述，被告丙○○不法侵占原告之存款、管理費、機房租金及水電費，致原告受有262萬3475元之損害，應負損害賠償責任，被告臺經公司為被告丙○○之僱用人，應與被告丙○○負連帶賠償責任，惟被告臺經公司對於原告亦有3個月之服務費債權52萬5000元，並得以之主張抵銷，抵銷後，被告臺經公司僅需於209萬8475元本息範圍內與被丙○○負連帶賠償責任。從而，原告依侵權行為法律關係請求被告丙○○賠償262萬3475元及自起訴狀繕本送達翌日，即95年10 月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及被告臺經公司應於209萬8475元本息範圍內與被告丙○○負連帶賠償責任之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。八、假執行兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　8 　　日民事第三庭法官張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　8 　　日書記官陳素卿附錄：民事訴訟法第三百九十二條：法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。

臺灣臺北地方法院95年度訴字第8038號

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