臺灣臺北地方法院95年度訴字第9413號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第9413號

原告

丁○○

原告

乙○○

原告

庚○○

原告

丙○○

原告

甲○○

原告

己○○

共同訴訟代理人

羅聖乾律師

被告

成德建設股份有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

楊金順律師

複代理人

陳秀美律師

　　　　　　游朝義律師

　　　　　　王景暘律師

　　　　　　戊○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告法定代理人原為高金源，民國96年7月間變更為林嘉蕾，98年12月28日又變更為辛○○，有被告提出之變更登記表可稽（見本院卷㈠第230-232頁卷㈡第189-190頁），林嘉蕾及辛○○先後聲明承受訴訟（見卷㈠第229頁，卷㈡第188頁），均核無不合，應予准許。又被告於99年9月9日因與訴外人翔譽國際建設股份有限公司合併而消滅，惟其於99年7月8日即已委任訴訟代理人（見卷㈡第224-234頁，第192頁），依民事訴訟法第173條規定，本件訴訟程序不當然停止，先予敘明。

二、原告起訴主張：被告於91年間在坐落臺北市○○區○○段1小段216-1、227、228、229、229-1、233、234地號上興建「極上の湯」地上14層、地下4層共314戶之大樓（以下稱系爭大樓），並於銷售廣告上載有「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋」、「愛怎麼泡，就怎麼泡」，並載明設有包含「極上の廳：月光鋼琴大廳、貴賓諮詢服務中心、賓士級迎賓大道、京都頂級圍爐休憩廳、小野麗莎音樂咖啡座」、「極上の趣：東京芭比樂園、小丸子童書園、灌籃高手練習區、戰鬥陀螺擂台」、「極上の享：和風洋食早餐吧、紅酒雪茄會館、六木本カラオケ居酒屋」、「極上の藝：小源流茶道花藝坊、本因坊棋弈書畫間」、「極上の湯：雅子の湯、德仁の湯、芳療按摩區、黃金冷泉、影音游泳池」等公共設施（以下稱系爭公共設施）之橢圓景觀聯誼會館，且於銷售現場提供設有夾層之樣品屋，原告丁○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、己○○因此各以新臺幣（下同）320萬元、209萬元、400萬元、315萬元、205萬元、317萬元之價格，向被告購買系爭大樓編號A13第12樓、B5第12樓、B8及B9第12樓、A3第7樓、B2第12樓、A3第12樓房屋。詎系爭大樓竣工交屋後，僅設有1支裝接白磺溫泉之12口徑水管，每日提供白磺溫泉水量約10噸，以每戶浴缸容量0.7噸計，其供應量僅足供約14戶使用，被告所謂「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋」「愛怎麼泡，就怎麼泡」之給付義務，顯未完全履行。又極上の廳、極上の趣係設於系爭大樓B棟地下1樓編號1至16號、78至124號機車位空間上；極上の享設於系爭大樓地下3樓編號30至60號機車位上；雅子の湯、德仁の湯、影音游泳池則設於系爭大樓A棟突層14樓頂上之花圃，因均屬違建，業經臺北市政府工務局（下稱北市工務局）裁罰列管，至所謂芳療按摩區、黃金冷泉則未設置，被告就廣告所載之各項公共設施之給付義務，亦未完全履行。另被告標榜系爭大樓每戶皆有施作夾層之空間，惟查閱系爭大樓建造執照，始知被告申請之樓高僅3.45公尺，且於注意事項第19項記載建築物樓層任意加設夾層係屬違建等語，則被告所稱得加設夾層云云，顯係詐欺之詞，根本無法履行。被告因有上開可歸責事由，而未完全履行其給付義務，致伊等至少受有1/3以上價金損害，被告自應負賠償責任等語。爰依民法第227條第1項、第226條第1項規定起訴，並聲明：㈠被告應給付丁○○106萬元、乙○○69萬元、庚○○133萬元、丙○○105萬元、甲○○68萬元、己○○105萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：伊已於系爭大樓設置大型儲水槽，並裝接白磺及青磺溫泉水管各一支，該溫泉水量已足敷系爭大樓住戶溫泉使用，且系爭大樓管理委員會不定期派員記錄儲水槽水位及進水狀況時，並無發現水量不足問題，原告以抽象之計算結果主張溫泉水量不足，實屬無稽。又兩造並未將廣告文案作為洽訂買賣契約之內容，且該廣告內容關於溫泉湯屋之記載，係指每戶配有私人專屬溫泉湯屋，並非保證每戶均有充足溫泉可使用或全天均能泡湯之意，原告顯然曲解廣告真意。又兩造所簽訂房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）第18條第2款、第3款、第7款及交屋認可書第2項均載明系爭大樓地下2、3樓全部機車停車空間、1樓編號J戶屬於約定共用部分、14樓機房、露台、屋頂平台及屋頂突出物1、2層等，於領取使用執照後，由伊統一規劃公共設施，足見兩造於締約時已變更廣告內容改以二次施工方式設置，而伊已依約統一規劃並提供廣告內容之公共設施供全體住戶使用，並無給付不完全情事。又伊確有設置芳療按摩區及黃金冷泉，原告稱未見該等設施，實乃誤認。縱伊就公共設施為不完全給付，惟兩造已協議由伊給付系爭大樓全體區分所有權人100萬元補償，並載明於交屋認可書，伊自無須再負債務不履行責任。另伊於兩造簽訂系爭契約時，已明確告知原告不另行施作夾層，伊亦從未表示可合法施作夾層，故夾層設計並非兩造契約之內容，伊並無履行義務，亦無不完全給付情形等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張被告於91年間興建戶數314戶之系爭大樓，原告丁○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、己○○各以320萬元、209萬元、400萬元、315萬元、205萬元、317萬元之價格購買系爭大樓編號A13第12樓、B5第12樓、B8及B9第12樓、A3第7樓、B2第12樓、A3第12樓房屋，雙方因此簽訂系爭契約。被告已完工，且由原告分別於交屋認可書上簽名，完成交屋收續等事實，為被告所不爭執，且有系爭契約及交屋認可書等件可證（見卷㈠第22-77頁原證2-3，第153-158頁答證3），自堪信原告主張之前開事實為真正。

五、按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應由債權人負舉證責任。本件原告主張被告未能提供充足溫泉水量，廣告所載公共設施若非未設置，即是設置地點屬於機車位或花圃等公共空間而屬違建，且無法依約提供施作夾層而有不完全給付之情事，應負損害賠償責任等情，已遭被告否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：

㈠原告主張系爭大樓僅設有一支12口徑溫泉水號：V-00-000000-0白磺溫泉水管，每日供應量約10噸，則依系爭建物共314戶、每戶浴缸之容水量0.7噸計算，每日10噸，供應量僅足供約14戶使用，占整體住戶使用比例僅約4%，另倘再加計每戶每日非僅使用1次溫泉，則每住戶可得分配使用之溫泉量更將下滑，是被告提供之白磺溫泉水量絕無法供應系爭大樓全體住戶合理之使用，顯無法履行系爭大樓銷售廣告之內容，自屬系爭契約之不完全給付云云。經查：

⒈系爭大樓銷售廣告所載：「Easy Step2.每戶名宅內，都有私家專屬湯屋，愛怎麼泡，就怎麼泡！私密又潔淨，促進新陳代謝、排汗、排毒，何必去健身房，手腳酸痛、氣喘如牛？！」「溫泉、名宅、捷運，首度大結合，因為溫泉的稀有性，益增名宅不凡身價！」「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋，能夠天天在家泡天然白磺溫泉」「捷運送到家，回家就泡湯」等語（見卷㈠第16-17頁），其文義為何，兩造略有爭執，自其文義之形式觀之，雖可指每戶皆有充足溫泉可供使用，但強調系爭大樓每戶都設有私人專屬湯屋，屬於私密空間，可供住戶隨時使用，不必去外面溫泉旅館、健身房之公共澡堂排隊或擔心有被偷拍、偷窺之虞等語，亦為該廣告文義所及。因此，尚難逕認前開廣告內容係就給付內容所為之具體描述。是縱如原告主張，該廣告內容係指每戶皆有充足溫泉可供使用，惟何謂「充足」之客觀標準，既未能自該廣告及系爭契約內容予以特定，本件自難單憑原告陳稱稱系爭大樓僅設置一只溫泉水管，不敷314戶使用之詞，即為被告未依前開廣告內容而為履行之認定。

⒉又依負責檢查溫泉水槽水位之保全警衛彭蔡寶於另案證稱：「因為水位大約五層樓深，大約到四層半或四又四分之三層接近滿水位，我們就會寫滿。進水量不足受到住戶責難，我就會自行調整，星期一到星期五，一天開放2次，下午兩點到三點左右…，會開馬達五分鐘到八分鐘，將溫泉水槽的溫泉水抽到頂樓水塔，…星期六、日則會開放3個時段…我們加抽一次溫泉水。…如果正常的話，我就開自動運轉，只要頂樓水塔的水沒有了，馬達就會自動抽水上去」等語（見卷㈠第276頁反面、第277頁反面原證17），被告辯稱其已提供相關設備滿足系爭大樓住戶一般合理使用溫泉之需求，尚非無憑。

⒊次依臺北自來水事業處陽明營業分處（下稱自來水事業處陽明分處）95年1月23日北市水陽營溫字第09545022400號及95年12月4日北市水陽營溫字第09545404100號函（見卷㈠第78、265頁原證4、13），雖可認系爭大樓所設置溫泉水使用權（即溫泉水號V-00-000000-0、V-00-000000-0之溫泉水）之名義人為龍邦建設股份有限公司及陳美佐，惟龍邦集團為系爭大樓建案投資興建者，其已將使用權利讓與極上の湯大廈管理委員會（下稱極上の湯管委會），並完成登記，有溫泉戶水號櫃檯收費作業系統足憑（見卷㈠第183頁），陳美佐部分雖未變更登記，復其已將其溫泉使用權讓與被告，被告亦將之讓與極上の湯管委會，有溫泉水使用權利讓渡書可稽（見卷㈠第184-187頁附件一、二），自足徵極上の湯管委會業已取得溫泉水使用權利。雖原告引用訴外人鄭旺財另案證詞，主張陳美佐名下編號V-00-000000-0之溫泉水管並未交給極上の湯管委會使用（見卷㈠第267頁原證14），然鄭旺財係承攬系爭大樓溫泉水管保養工程之成功水電行負責人，其僅負責該大樓既有溫泉水管之疏通及清潔，既有原告所提鄭旺財之證詞可按（見卷㈠第266頁反面、第267頁反面原證14），其是否明確知悉系爭大樓溫泉水之來源，自非無疑，其關於使用權人陳美佐溫泉水管是否接至系爭大樓之證詞，即難遽採。原告以陳美佐之溫泉水號戶名尚未變更為由，主張被告所提供系爭大樓使用之水號V-00-000000-0溫泉水管之白磺溫泉水量確有不足之情形，被告之給付顯然不完全云云，仍非有據，並不可取。

⒋行政院公平交易委員會（下稱公平會）以被告就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定為由，科處被告罰緩，固經原告提出公平會公處字第096030號處分書為證（見卷㈠第199-202頁原證11），惟該處分僅針對被告廣告就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示所為，並不因此即特定兩造契約約定之溫泉水量為何，亦不能即證明被告有未依債之本旨而為履行之情事。原告據以主張被告之給付不完全，亦有未洽，仍無足取。

⒌本件缺乏認定每戶皆有充足溫泉可供使用之客觀標準，既如前述，故難逕依系爭大樓戶數、浴缸容量計算而得之數據，即謂被告未依廣告及系爭契約內容予以履行。又系爭大樓儲水槽溫泉水量如有不足即自動抽水，已經彭蔡寶於另案證述明確，自足徵溫泉水量處於隨時補充之狀態，是縱使系爭大樓戶數眾多、浴缸容量不小，亦難遽認有不敷使用之情形。溫泉水使用權利部分，復據被告提出溫泉水使用權利讓渡書為證，亦足認系爭大樓溫泉水使用權利不受限制。從而，原告所稱被告未依債之本旨提供足夠之溫泉水量不足，已構成不完全給付云云，尚屬無據，不能採取。至公平會以廣告內容不實科處罰鍰乙節，雖然屬實，但判斷廣告及系爭契約關於溫泉水量之標準不明，原告據以主張被告不完全給付，亦無足憑採。

㈡原告次主張系爭大樓廣告上載明設有橢圓景觀聯誼會館，實際皆設置於機車位、花圃上，為被告請領使用執照後重新施作，屬違章建築，未合於使用目的，且芳療按摩區、黃金冷泉並未設置，亦已給付不能云云。經查：

⒈系爭大樓公共設施設置於機車位及花圃上，且經北市工務局限期改善並處罰鍰等情，雖有被告未予爭執之系爭大樓竣工圖、工務局會勘紀錄表、工務局95年5月23日北市工建字第09565077800號函、95年3月20日北市工建字第09531025300號書函可稽（見卷㈠第79-84頁原證5-9），惟系爭契約第18條第2款、第3款及第7款已明文：「「一樓編號J戶之空間屬約定共用部份，由購買獎勵停車位及自設停車位者持分其面積，並由持分之所有權人提供乙方於使用執照領取後，另統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用。地下二樓及地下三樓全部之機車空間，甲方（即原告）同意由乙方（即被告）於使用執照領取後，另統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用。」「十四樓之機房、露台、屋頂平台及屋頂突出物一、二層甲方同意由乙方於使用執照領取後，另統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用。」，系爭契約第24條亦約定：「本約之附件為本約之一部分，與本約具有同等效力。關於本大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以本約及附件之說明為據。本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表現，乙方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說，僅供參考，均為甲方所認知、瞭解。」，足見公共設施為被告取得使用執照後再統一規劃設置之情，為原告締約時即明知，自無由事後為被告不完全給付之主張。

⒉縱公共設施設置於機車位及花圃之情構成原告所稱之不完全給付，惟交屋認可書第2項另載明：「本大樓於銷售時已明確告知共用部份原建造執照規劃用途地下二層、地下三層全部之機車空間，十四樓之機房、露台，屋頂平台及屋頂突出物一、二層，一樓編號J戶之空間，由全體區分所有權人委託起造人於使用執照核發後二次施工，統一規劃公共設施供本大樓住戶管理使用，其規劃用途與建造執照及使用執照核准不同，無法辦理各項建造執照及使用執照變更。全部二次工程裝潢及設備皆為起造人無償贈送，且有不符建築相關法令起造人於銷售及交屋時已明確告知，日後如有主管機關命其回復之情形，起造人同意以社區回饋金之方式補貼新台幣壹佰萬元整予本大樓全體區分所有權人，本人及管理委員會同意日後不再就本大樓全部二次工程要求起造人重作或提出任何主張。」，原告於簽署交屋認可書時，已同意以前開方式解決系爭公共設施設置上之不完全，洵堪認定。原告事後再行提出主張，自屬無理，委不可取。

⒊又按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院95年度台上字第969號判決意旨參照）。本件細繹交屋認可書所使用之文字，雖係原告點收被告所交付標的物之意，但地下二層、地下三層之機車空間，十四樓之機房、露台，屋頂平台及屋頂突出物一、二層，一樓編號J戶之空間確已經過二次施工，乃原告所確認，且與現況相符，依此情形，堪認被告就交屋認可書附註欄所聲明之內容，有可認為承諾之事實存在，兩造應已就交屋認可書附註欄之內容達成合意。原告主張交屋認可書係其等對被告所發出之要約，被告既未承諾，其等之要約已失其效力，又縱被告業已承諾，但顯然遲到，被告既未對新要約為承諾，兩造間之交屋認可書即難謂成立云云，於法尚有未合，亦不可取。

⒋民法第247條之1第1款、第3款規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。…使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。」，係對於定型化契約所為之限制。暫且不論系爭契約前開約定是否屬於定型化契約約款，前開交屋認可書則係特定之買賣雙方對被告交付標的物現狀之承認並為協議，非被告為與不特定多數相對人，而預先擬訂之條款，難認係定型化契約條款，自無民法第247條之1規定之適用。又原告如不同意其上所載交屋資料點交明細、約定條款，本得為保留或修改，此觀之訴外人何淑暖於另案證述其及葉素貞將交屋認可書第2項二次施工補貼100萬元部分之文字予以刪除等語即明（見卷㈠第204-205頁原證12，第278頁原證17），足證原告就前開協議文字，非無磋商變更之餘地。又原告並未進一步舉證其等必須同意交屋認可書上所列之全部事項始得辦理交屋之事實，自難認該交屋認可書約款有前開民法第247條之1第1款、第3款規定之情形而無效。原告所稱系爭契約第18條第2款、第3款、第7款，第24條，及交屋認可書均為被告預先擬定藉以減輕被告負擔之約款，依民法第247條之1第3款規定，應屬無效云云，亦有未當，仍難採取。

⒌至芳療按摩區、黃金冷泉是否設置乙節，被告已提出交屋時公共設施之照片為證（見卷㈠第173-174頁答證4），且為原告所未爭執，被告業為此兩項公共設施之設置，堪予認定。雖被告嗣將池畔休息區及影音泳池之金屬圍籬、男湯、女湯圍籬、平台及休息平台予以修改（見卷㈠第175-178頁答證4），然此係因應極上の湯管委會之要求而為之改變，既有被告所提函文足佐（見卷㈠第179-181頁答證5），本件自不能以前開兩項公共設施之現狀，即謂原告所稱公共設施未設置之主張為可採。

⒍依系爭契約第18條第2款、第3款、第7款及第24條約定，可認原告於締約之時，即已明知公共設施為被告取得使用執照後再統一規劃設置，縱公共設施之設置構成不完全給付，然兩造就交屋認可書附註欄聲明內容之意思業已合致，且查無交屋認可書有何失其公允、違反誠信而屬無效之情事，原告已同意被告所提解決方案，即堪認定。至芳療按摩區、黃金冷泉之設置，既經被告舉證證明，自無未為給付可言。因此，原告主張公共設施之給付並不完全云云，並非有據，殊難採取。

㈢原告另主張被告於設有夾層之樣品屋銷售系爭大樓，得以設置夾層應已構成系爭契約之一部，被告所交付之房屋卻不能設置夾層，自應負不完全給付損害賠償之責云云。經查：

⒈原告援引訴外人何淑暖、辛慶昌、徐惠珍、劉立凡另案所為之證詞，另主張被告使用夾層樣品屋，誘騙其等誤以為可購買較大坪數房屋，而決定購買，樣品屋之夾層設計應為系爭契約之一部分，雖據其提出筆錄影本為證（見卷㈠第262頁正反面、第204頁、第275-276頁正反面）。

⒉惟樣品屋僅係為將來所建成屋動線之示範，為求美觀，以資吸引客戶駐足觀看，如無特別約定，樣品屋呈現之外觀、裝潢及陳設，均與廣告之功能相同，僅具要約引誘之性質。又預售屋之銷售，就將來建築完成後應具有如何之內容，本無法以契約文字鉅細靡遺描述，自有賴當事人以其他方式予以確定。因此，簽訂契約時倘雙方已就廣告內容及樣品屋之陳設另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬『要約引誘』之廣告及樣品屋為訂約之說明、洽談，使之成為具體之『要約』，縱其廣告之內容及樣品屋之陳設不實，應受消費者保護法或公平法之規範，仍難逕謂該廣告內容及樣品屋陳設為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決參照）。本件觀之原告所提之廣告（見卷㈠第16-21頁），並未說明系爭大樓房屋可施作夾層，且系爭契約第9條第4款後段約定：「…乙方（指被告）不施作隔層。」等語，原告所簽立且無民法第247條之1第1款、第3款規定而屬無效之交屋認可書第3項另載明「本大樓核准之建築圖說無隔層設計於銷售時即為本人所明確認知，本戶如有裝修增加使用空間之需求，於交屋後由本人自行施作，不在本件買賣面積、價款及保固範圍內，亦無法辦理建造執照及使用執照之變更設計。」等語，則自兩造購屋、交屋之交易過程及被告所提供上開廣告宣傳內容而言，尚難認兩造將系爭大樓可施作合法夾層作為契約約定給付內容之一部。

⒊縱被告於設有夾層之樣品屋進行系爭大樓之銷售，但樣品屋及廣告不僅不當然為系爭契約之內容，系爭契約第9條第4款後段並已為不得設置夾層之約定，縱有施作夾層，亦屬買受人交屋後之施工，交屋認可書附註欄復已聲明明確，兩造自應受約定之拘束。因此，原告主張系爭大樓不能施作合法夾層，被告有不完全給付之情事云云，為無理由，並不可採。

六、綜上所述，本件原告就所稱不完全給付之舉證尚有未足，依所為主張即屬無據而不可採。從而，原告依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被告賠償其等房屋價值減少之損害，及其法定遲延利息，自非有理，應予駁回。又原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟原告之訴已經駁回，自失附麗，併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。