臺灣臺北地方法院95年度醫字第14號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　95年度醫字第14號

原告

戊○○

原告

丁○○

上列二人共同訴訟代理人

李聖隆律師

被告

己○○ 住台北市○○○路7號

被告

國立台灣大學醫學院附設醫院

法定代理人

甲○○ 住同上

上列二人共同訴訟代理人

庚○○ 住同上

上列二人共同訴訟代理人

吳玉豐律師

上列二人共同訴訟代理人

趙建華律師

上列一人複代理人

陳君聖律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告即病患戊○○於民國93年9月23日下午因身體不適送往被告國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱被告台大醫院）求治，經收治入院。病人戊○○ETT（氣管內管）於上午7時前已滑落多時，於上午7時發現時，病人戊○○已因氧氣缺乏產生肺氣喘及呼吸不過來導致生命跡象微弱現象，雖經心肺復甦術及於上午7點50分重新插管後，病人戊○○已神志不清，血壓升高為200/106毫米水銀汞柱，兩眼雙瞳不對稱，懷疑有腦部缺氧情形。惟被告己○○是93年9月28日清晨2時至7時15分之值班護士且負責原告戊○○之護理照顧，從護理記錄顯示93年9月28日清晨3時至7時無任何記錄，顯見病患戊○○之ETT（氣管內管）早已脫落，被告己○○顯不知情，有應注意、能注意而不注意之過失。按護理上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之護士應盡之注意有所欠缺，同時有違民法第191條之3有關醫療工具在使用中脫落致生損害於病人之危險者，從事護理工作之人對於防止ETT (醫療工具)從病人身上脫落造成生命健康損害發生的防免應有善盡相當注意之義務。被告護士己○○違反上述注意義務的結果造成病患戊○○ETT脫落後未能及時發現，嗣發現後經急救（CPR）及重新插管，但已遲誤黃金時間導致病患戊○○因缺氧而生缺氧性腦病變的傷害結果。被告己○○係被告台大醫院之受僱人或使用人，被告己○○於履行被告台大醫院的醫護給付義務時有瑕疵致生加害給付等不完全給付情形。

㈡查被告己○○是被告台大醫院的受僱人或使用人既有過失，依民法第188條第1項、第224條及消費者保護法 (下稱消保法)第51條規定，被告台大醫院應分別負連帶 (或獨負)損害賠償責任。按民法第188條所稱「選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意」係指包括「其人之詳慎或疏忽；仍屬於使用之監督範圍」 (最高法院18年上字第2041號判例參照)及「尚須就其人之性格是否謹慎精細加以注意，蓋性格狂放或粗疏之人執行此業務，易生危害仍意中之事。」(最高法院20年上字第568號判例參照)。被告台大醫院對於被告己○○執行護理業務時，病人戊○○ETT脫落竟不知，如此狂放粗疏行為，顯然非謹慎精細之人，被告台大醫院未能注意致生損害，自應負賠償責任。被告台大醫院於提供病患醫療服務時ETT脫落而不知，自不符當時醫療護理專業水準可合理期待之安全性，被告台大醫院自應負責。

㈢假設病患戊○○確實於送達被告台大醫院時已嚴重缺氧的腦病變，則被告台大醫院之醫師未診斷出病患已經有嚴重缺氧腦病變而採取緊急必要醫療措施，自有過失。被告台大醫院辯稱病患到院前是否已有嚴重之缺氧的腦病變應由原告舉證，然原告既非醫師又無醫療儀器設備，如何能夠證明到院前確實沒有腦病變，依民事訴訟法第277條但書「顯失公平」規定應由被告負本項爭點之舉證責任。且被告台大醫院准許原告病患戊○○住院的理由是診斷病人患有①肺炎併發敗血性休克及呼吸衰竭須作氣管內管插管。②不穩定的痙攣。③急性水腫。④心臟病。⑤高血壓。⑥可能有糖尿病。⑦痛風病史等七項。並無嚴重缺氧腦病變的診斷。已足以證明原告鄧伯恕到達被告醫院求診時並無嚴重缺氧性腦病變甚明。故被告己○○之護理過失，及如病患於到院前已有腦病變，而被告台大醫院之醫師未診斷出，則被告等過失行為與病患腦病變病情使之難於恢復亦有因果關係。

㈣原證6即護理記錄清楚記載於93年9月28日上午7時是由被告護士己○○值班並製作護理記錄記載「Extubation（因滑脫）」【中譯：插管掉了（因滑脫）】。但被告竟抗辯是由訴外人丙○○而非被告己○○「發現插管滑脫」，顯然證明被告己○○怠疏職責為有過失。被證2即內科加護病房生命徵象及治療記錄單並無護士丙○○之簽名，被告主張是由護士丙○○即時發現插管滑脫，顯然矛盾。

㈤醫療法第82條第2項規定醫事人員之損害賠償責任以故意或過失為限。而原告亦主張消保法第51條但書的過失懲罰性賠償請求權為基礎，並不牴觸。最高法院94年台上1156號裁定是因上訴「不合法」以裁定駁回，並非實質性審判而認為上訴無理由以「判決」駁回。故最高法院對於該案是否適用消保法並未作實質上認定，只是認為上訴人未具體指摘原判決有何違背法令的具體事實而「裁定」駁回。

㈥病患戊○○為原告丁○○之子，因被告等人之過失而受有下列損害：⒈精神慰撫金：⑴原告戊○○罹於「缺氧性腦病變」，導致中樞神經系統機能障礙，終身無法工作，日常生活完全需人扶助之傷害，該傷害合理推測將持續至終身，而被告等人迄今未曾聞問支付任何賠償，故請求精神慰撫金新台幣（下同）200萬元。⑵原告丁○○為病患戊○○之父，病患戊○○皆由原告丁○○照看生活起居，父子關係親密，病患戊○○所受傷害重大，原告丁○○精神上自感受莫大痛苦，依法請求慰撫金200萬元。⒉減少勞動能力之損害：病患戊○○受到醫療傷害達到「缺氧性腦病變」導致中樞神經系統機能受損，終身無法工作，日常生活完全需人扶助，雖未達心神喪失或精神耗弱之禁治產人無行為能力程度，亦已完全喪失勞動能力。查病患戊○○服務於中華電信行動通信分公司，年薪914,627元，加上每年職工福利所得5,000元總計為919,627元。病患戊○○將於病假期滿後被聘用公司認為不適任工作而被迫離開工作崗位。從而請求自96年元月原告戊○○47歲時起至強迫退休年齡60歲止 (勞動基準法第54條第1項第1款規定參照)共14年勞動能力損失扣除霍夫曼中間利息計算法中間利息得數為：919,627元×10.0000000≒9,572, 766元。先請求900萬元，其餘額及其他醫療費用支出再行追加。

㈦⒈被告於96年9月10日有一份附件（未標示附件號碼）共兩頁是93年9月27日「內科加護病房生命徵象及治療記錄單」，不是「原告戊○○在抵達急診室前約有30分鐘的時間SpO2記錄」。也沒有SaO2及PaO2的記錄，被告似有指鹿為馬之嫌。且該兩頁記錄單亦無「SpO2都在60％以下」的記錄。⒉附件一原文及中譯文對於Hypoxemia（動脈血氧過少）的定議是指SaO2＜90％，PaO2 ＜60mmHg云云。查SaO2是ArterialOxygen Saturation（動脈氧飽和度）之意，而PaO2是Arterial Oxygen partial pressure（動脈的氧氣分壓）之意。SaO2、PaO2與SpO2（血氧濃度）均不同。被告把附件一文獻所指的SaO2及PaO2與SpO2混淆，亦不足取。⒊由於被告將附件一文獻記載之SaO2 及PaO2與SpO2混淆，以致於不能証明附件二、三所謂缺氧缺血性腦病變與SpO2間的因果關係。

㈧證人乙○○醫生只是新手，在病情危急之加護病房，遇此人命攸關之急難情況，不請示其主治醫師，就逕自確定病患是自己拔管，並且確定是不需要插管的一半，而不是需要即時將氧氣管插回的另一半，明顯是有醫療上的嚴重錯誤，致將最為寶貴的醫療時間貽誤。至發現病患的狀況不對，生命垂危，則急忙動用各種方法急救，延至7時50分才將氧氣管插回去，即算從發現脫落時間計算已歷時達50分鐘，致使病患之腦部因長時間缺氧而受到最嚴重的傷害。

㈨醫院與病人之間是一種契約關係已經成為國內外法學學術界及司法實務上的共識。以國內而論，通說認為醫院與病患之間是類似於委任契約關係。醫療既然是一種契約關係，當然會有債務不履行之問題（加害給付或瑕疵給付）。只要有不完全給付的事實就有損害賠償的法律適用。無所謂「顯非公平」等問題。故原告主張：被告護士於履行被告醫院的醫護給付義務時有瑕疵給付（不知ETT已脫落而未適時發現通知醫師重新插管）致生加害給付（ETT脫落造成病人缺氧性腦病變）等不完全給付情形。」被告所答辯之：「從早上7時45分起，被告醫護人員，依照醫療技術規範與臨床醫護原理，對原告之病情施行醫療，至上午8時4分止完成全部必要之醫治動作（詳見病歷記載）。被告對於原告戊○○之醫療行為，均完全符合醫療常規，有原告之病歷記載可據。是以原告主張被告債務不履行及不完全給付，殊屬無據，」云云，惟被告沒有指出係依據何病歷所載，亦不見其提出具體的醫學常規資料佐證其「完全符合醫學常規」，所謂「依照醫療技術規範與臨床醫護原理」等情，復無醫療或護理文獻或技術規範為憑，不足採信。被告抗辯「原告並未就被告可歸責之事由舉證以實其說」，惟原告已於起訴狀詳細分別陳述程序法及實體法的規定及要旨以說明如果債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致者，應由債務人（即被告）負舉證責任。依消保法第7條之1規定，被告醫院如抗辯其所提供之醫療護理服務已符合行為時專業水準可合理期待之安全性者，應由被告負舉證責任。

㈩爰依民法第184條第1項、第188條第1項、民法第191條之3之規定提起本訴，並為先位聲明：⒈被告應連帶給付原告戊○○1,100萬元，連帶給付原告丁○○200萬元，並均自起訴狀繕本送達被告翌日（即95年5月9日）起至清償日止，按年息5% 計算之遲延利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。並依民法第224條、第227條、第227條之1及消保法第51條但書之規定提起備位之訴，並為備位聲明：⑴被告台大醫院應給付原告戊○○1,100萬元，給付原告丁○○200萬元，並均自起狀繕本送達被告翌日（即95年5月9日）起至清償日止，按年息5% 計算之遲延利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告即病患戊○○於93年9月23日下午5時53分經台北市政府消防局救護人員護送至被告醫院急診，收治後轉加護病房診治。93年9月27日夜間11時15起，被告己○○值班，擔任看護病患戊○○職務。因加護病房之病患常係處於緊張情況，看護之護士均坐於病室外工作椅上，觀察病患情況，如病患有異常情形發生立即處理。病患戊○○於93年9月28日上午3時至7時間，並無異樣發生，上午5時40分執行治療時，氣管無移位，氧氣濃度約98%至100%(記載於生命徵象單)。上午5時50分灌食牛奶，病患氧氣管皆在正確位置，直至上午7時前病患戊○○之氧氣管皆無移位脫落情況發生。93年9月28日上午7時，被告己○○於另一病床護理，同時值班護士即證人丙○○聽到病患戊○○之呼吸器警示聲響起，丙○○立刻到其病床，發現病患戊○○當時手握氧氣管一端，並有劇烈咳嗽，丙○○立即呼叫幫助，被告己○○亦即前來護理。此時病患戊○○血液濃度90%、呼吸次數36、心跳110、血壓220/110mmHG，證人乙○○醫師檢查氣管內管氣囊，並無漏氣情形，唯病患仍劇咳不止，醫師以聽診器聽呼吸音，發現氣管內管已脫落，於是拔掉氣管內管，使用氧氣面98%10Lpm。至上午7時10分，病患戊○○呼吸及生命徵象平穩，翁醫師認暫時不用插氧管內管，是時病患血液濃度為92%、呼吸次數為24。查病患戊○○之呼吸器，醫師每日實施治療時會調整適合於病患之設定值，如呼吸器之運作少於設定值便會發出警示聲響，縱有微小之壓力差或咳嗽積痰亦有警示，呼吸器警示聲響一定持續至調整正確設定值始會停止。病患戊○○呼吸器發出示警聲時間為93年9月28日早上7時，之前毫無異狀，而呼吸器發出警示聲時，護士丙○○立即處理，同時被告己○○及乙○○醫師亦在場實施正確之處置。護理記錄93年9月28日上午3時至7時間無事件記載，即表示此段期間內無有情事發生，絕非無人照護病患。被告己○○在執行病患戊○○護理過程中，並無違反或怠忽醫護人員職務，對於病患氧氣管發現脫落現象，亦未遲延處理，是被告行為實無過失可議，原告認其氧氣管脫落多時被告己○○未即時處理，並非事實。又從消防局救護紀錄表記載，該局於當日下午5時34分接獲出勤通知，5時37分到達病患處，此時病患之SpO2為56%，5時52分SpO2為58%，到院後SpO2為50%，均低於正常90%，是病患到院前是否未因上開嚴重缺氧現象已然發生腦病變之情事，依民事訴訟法第277規定，應由原告負舉證責任。

㈡查所謂醫療行為，其性質類似於民法承攬契約法律關係，惟醫療行為與承攬行為間仍有相當不同之處。醫療行為必須「定作人」之參與，且相同之醫療行為，於不同之「定作人」間未必產生相同之結果，其差異於雙方所期待之醫療結果有一定程度係依賴「定作人」本身體質因素。是以，就醫療行為倘單純以民法契約關係作為解釋依據，難免扞格不入。醫療程中，藥石罔效可能係因為病人對現存藥物均無良性反應，若將此一缺陷歸責於「承攬人」債務不履行，顯非公平。本件被告己○○於護理病患戊○○時，並無疏失，病患發生氧氣管移位時，業經被告醫院之護理人員即時妥善處理，被告己○○等護士及乙○○醫師並留在病床旁觀察；上午7時15分翁醫師再次聽診，發現病患戊○○呼吸有喘鳴聲（Wheezing），於是囑給予Solucortef（100mg）1 vial ivst. ；上午7時40分病人血氧飽和度SaO2＝81~84%。經醫師囑咐給病患Atrvent＋Bricany1各1支吸入，經施用上開藥品後，病患呼吸並未見改善，SaO2下降至67%，此時醫師檢視發現病患呼吸為35bpm~40bpm，乃決定再插管。從上午7時45分起被告醫院之醫護人員依照醫療技術規範與臨床醫護原理，對原告戊○○病情施行醫療，至上午8時4分止完成全部必要之醫治動作 (詳見病歷記載)。被告等對於病患戊○○之醫療行為均完全符合醫學常規，是以原告主張被告醫院債務不履行及不完全給付，殊屬無據。

㈢「舉證責任」是法院審理時在程序上對訴訟指揮之職權，非當事人得自由處分，而不爭執之事項視同自認者，其自認之客體亦以「事實」為限。舉證之必要為法律之規定，並非構成法律關係要件之事實，故不因原告片面主張舉證責任轉換，即當然變更法律所規定關於舉證責任分配之原則。原告迭次主張被告有醫療之過失，即被告己○○未即時發現其氧氣管脫落長達三小時以上，致原告發生腦部缺氧之病變，然原告氧氣管脫落之時間在93年9月28日上午7時，並非如原告所稱在93年09月28日凌晨3時。93年9月28日上午10時被告之醫護人員在處理原告氧氣管脫落所為之措施並無不當，而決定暫時不再插管，乃由於醫療上為較有利於病人之考量所做之決定，此證人乙○○醫師在審理時亦到庭為詳細之說明，是被告無醫療過失，殊不待言。

㈣依醫療法第82條第2項之規定，醫事人員之損害責任以故意或過失致損害於病人者為限，醫療行為並不適用於消費者保護法之規定，有最高法院94年度台上字第1156號判決足參。

㈤綜上所陳，本件被告己○○在執行病患戊○○看護期間並無疏於注意之情事，亦無證據足以證明病患戊○○之病變係由被告台大醫院之受僱人有所違誤或使用之工具方法不當所致，是其原告先位聲明請求顯無理由；至原告備位聲請所謂債務不履行及不完全給付之主張，並未就被告可歸責之事由舉證以實其說，被告業就醫治病患戊○○之全部過程詳陳如上，並有病患之病歷記載可徵信，被告台大醫院顯無有可歸責之事由，誠不待論。總之，原告請求殊無可採。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項 (見原告於96年9月29日所提出之民事不爭執點整理狀及96年11月1日言詞辯論筆錄）：

㈠原告即病患戊○○是49年6月8日出生，係原告丁○○之子。

㈡原告戊○○與被告台大醫院間締結醫療契約，且被告己○○、訴外人即證人乙○○醫師及證人丙○○護士都是被告台大醫院的履行輔助人。

㈢原告戊○○於93年9月23日下午約4時左右因身體不適，由同事盧濟明一人陪同隨救護車到被告台大醫院急診處求治經收住入院。93年9月28日上午7時在被告己○○值班負責照顧期間，由訴外人丙○○護士在伊所畫位置聽到病患戊○○病床傳出機器響聲跑去看病人戊○○，當時丙○○除了叫被告己○○及訴外人乙○○醫師過來外，並拿來百分之百高純氧的甦醒球及氧氣罩，並將氧氣罩放在戊○○嘴巴旁邊。乙○○醫師用聽診器診查後懷疑戊○○氣管內管有脫落，決定把氣管內管拔出，戴上氧氣面罩觀察，並決定不用重插氣管內管。依原證2、3的病歷記載當下氣管內管沒有重插回去時的病人狀況是「病人肺氣喘及呼吸不過來，打強心藥，病人氧氣不夠，全身冰冷及出汗，在7點45分時心跳緩慢及血壓很低，人工呼吸，重新插管（7點50分）。」另依原證4病歷記載「同日上午8時16分病人情況是『意識：神志不清，血壓200/106 ，眼：瞳孔不對稱7mm/5mm，診斷為：疑有缺氧性腦病變』等各情。

㈣病人戊○○病床的機器響聲很大，病房附近的人都聽得到；兩造對證人丙○○於96年6月8日當庭所繪「現場位置圖」不爭執。

㈤被證1消防局救護記錄表內容除了「醫護人員」欄楊孟霖簽字部分外，其他均不爭執。被告捨棄傳訊證人楊孟霖。

㈥原證1至16，內容不爭執。

㈦原告請求之精神慰撫金各200萬元及勞動能力損失900萬元之計算方法，被告不爭執。

㈧侵權行為請求權基礎應依民事訴訟法第277條但書規定轉換舉證責任，以及債務不履行部分應由被告就「不可歸責」事由負舉證責任。（被告原對此項不爭執事項沒有意見，惟嗣後不同意，見96年11月1日及97年1月17日言詞辯論筆錄）

㈨原證18、19不爭執。

㈩原告等2人目前皆無收入。原告勞動力損失為900萬元。

四、本件兩造主張之爭點（見原告96年7月30日所提出之民事爭點整理狀及96年9月4日言詞辯論筆錄）：

㈠被告己○○於93年9月28日值班時，是否未及時注意發現原告即病患戊○○之氣管內脫落，未及時予以必要之處置？病患所患「缺氧性腦病變」是否因被告己○○未及時注意發現病患氣管內管脫落所導致之結果？被告己○○在93年9月28日清晨值班時間對於所照顧之病患戊○○的氣管內管脫落是否有過失？如有過失與病患戊○○「缺氧性腦病變」的傷害結果間有無因果關係？

㈡承上，病患是否因此氣管內管脫落致發生血氧偏低之情況？

㈢被告台大醫院對於監督受僱人己○○職務之執行是否已盡相當之注意？

㈣被告台大醫院是否依雙方醫療契約的「債務本旨」為給付？如有不完全給付情形是否「可歸責」於被告？

㈤病患戊○○於到達被告台大醫院急診室時是否已罹於「缺氧性腦病變」？

㈥被告台大醫院之乙○○醫師對於處理病患戊○○氣管內管脫落之處置是否不當？是否有過失？

五、得心證之理由：

㈠按所謂舉證責任分配一般原則係指規範理論（即法律要件分類說）而言。亦即，主張權利發生者，應就權利發生要件負舉證責任；而主張權利障礙、權利消滅及權利受制要件者，則應就該障礙等要件負舉證責任。基此，醫療訴訟請求權的基礎一般認為主要係不完全給付（積極侵害債權）及侵權行為，而不完全給付責任的成立要件係包括：契約訂立、違反契約義務（行為）、可歸責性、損害及因果關係；侵權行為責任的成立要件係包括：法益侵害及侵害行為、可歸責性、違法性、損害及因果關係等。則依規範理論的前述見解，主張權利發生者，應就權利發生要件負舉證責任，則若被害人主張的法律關係（即請求權）為不完全給付，則其應對違反契約義務（行為）、可歸責性、損害及因果關係等要件負舉證責任。若被害人主張的請求權為侵權行為，則其應對於相關侵權行為請求權的成立要件，即行為、可歸責性、違法性、損害及因果關係等負舉證責任。又舉證責任分配原則可區分為舉證責任分配的一般原則及舉證責任減輕，前者乃為解決訴訟上有事實真偽不明時，法院應如何作裁判，亦即應將該事實不明的不利益歸屬於何人的法則；而後者則係指經契約、法定或實務創設的背離舉證責任分配一般原則的舉證規則，亦即以證據評價作為降低負舉證責任一造當事人的舉證困難，但對於原依舉證分配一般原則所確立的舉證責任歸屬，並未加以變動。

㈡在醫療訴訟上，德國的所謂「重大醫療瑕疵原則」可供參考。而所謂「重大醫療瑕疵原則」，係指原告如已主張並證明存在有「重大醫療瑕疵」，而該醫療瑕疵適足以造成損害時，則關於損害賠償責任成立之因果關係，應由被告證明其不存在，而轉換舉證責任。故「重大醫療瑕疵原則」的建立，可說是在考量醫療行為的特殊性下，就舉證責任之分配，企圖平衡醫病間之利益。在因果關係之舉證責任分配上，既不一概由原告負舉證責任，而對其過於嚴苛，亦避免完全不加任何要件即一味要求醫師負舉證責任，而過於加重其負擔，致生防禦性醫學。

㈢關於醫療瑕疵或醫療錯誤是否「重大」，係根據一般客觀之醫師觀點，依照通常醫師所受之教育及醫學知識，該醫療瑕疵（包括診斷上錯誤及治療上錯誤）之發生，是不可理解的，而看來應由醫師負責，因為該醫療瑕疵不該發生在醫師身上。且該醫療瑕疵通常適足以造成損害之發生，於此僅需具有造成損害之可能性即足，尚無須如「表見證明」之要件，須達到「典型性」之程度。又「醫療瑕疵」是否重大之判斷，係涉及系爭醫療行為在客觀上是否顯然違背一個明確且有效之醫學認識與經驗，而與醫師個人主觀上之可非難程度無關。由於在評價該醫療瑕疵是否「重大」時，並不考慮實際上從事醫療行為之醫師個人主觀上因素，因此，之所以就因果關係轉換舉證責任，並非對於醫師之制裁，而毋寧是因為該重大醫療瑕疵造成醫療處置行為與健康損害間之因果關係難以釐清，而使得原本負舉證責任之原告陷入舉證困難，因此，應由造成原告在因果關係上舉證困難之醫師負舉證責任，始符公平。於此，原告雖仍須就醫師之主觀上可歸責性（故意或過失）負舉證責任，但由於醫師如已為必之注意，通常即可避免重大醫療瑕疵，因此，原告如能證明存在有重大醫療瑕疵時，通常就醫師可歸責性之證明，亦無困難。醫療瑕疵是否「重大」，乃屬法律上評價之問題。故涉及醫學專業上之判斷，而須進行鑑定。另護士照護上之瑕疵或照護上之疏失，亦應比照上開醫療瑕疵之準則來處理。

㈣是原告主張侵權行為請求權基礎應依民事訴訟法第277條但書規定轉換舉證責任，以及債務不履行部分應由被告就「不可歸責」事由負舉證責任云云，既經被告於97年1月17日言詞辯論期日抗辯不同意原告上開主張，並抗辯應由原告先舉證證明被告台大醫院之受僱人乙○○醫師或被告己○○之醫療行為或照護行為有何過失等詞，則原告上開主張自不足取。

㈤本件被告既否認醫療行為或照護行為有何過失，是本件首應審究者，厥為乙○○醫師或被告己○○之上開醫療行為或照護行為有無過失行為。又原告主張被告台大醫院之乙○○醫師對於處理病患戊○○氣管內管脫落之處置不當有過失，涉及醫學專業上之判斷，而須進行鑑定，始能得知是否有重大醫療瑕疵，即對於乙○○醫師處理病患戊○○氣管內管脫落之處置是否不當有過失，須進行鑑定。然原告郤不聲請鑑定，自無法證明乙○○醫師之上開醫療行為有過失或有可歸責性。至於被告己○○在93年9月28日清晨值班時間對於所照顧之病患戊○○的氣管內管脫落並無過失，亦有生命徵象單、護理記錄等件附卷可為佐證，並有證人即同時值班護士詹志琪到庭證稱93年9月28日上午7時，被告己○○於另一病床護理，伊聽到病患戊○○之氣管管脫落警示聲響起，伊立刻到其病床，發現病患戊○○當時手握氧氣內管，伊立即呼叫幫助，被告己○○隨即前來護理等語，足證被告己○○並無照護上之疏失。

㈥關於本件醫療行為是否適用消費者保護法之無過失責任？經查：

⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」、「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消費者保護法第7條定有明文。又本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限，消費者保護法第7條、第2條及消費者保護法施行細則第2條固分別定有明文。惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，更無從僅以文義解釋判斷醫療行為或照護行為有無消保法之適用，是應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

⒉次按消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定。是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。消費者保護法規定商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，因其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

⒊末按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第1條、第82條分別定有明文。是醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是原告主張依消費者保護法第7條之規定，被告應負無過失賠償責任云云，殊不足取。

㈦關於本件醫療行為是否適用民法第193條之3事業經營人之責任？經查：按現行民法第193條之3之規定係於88年4月21日增訂公布89年5月5日施行，依增訂說明所舉之例為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火）可見其規範之對象係指經營危險事業或從事危險活動者，而醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療行為，自非上開所謂經營危險事業或從事危險活動者所可比擬，自不適用上開民法第193條之3之事業經營人責任。

㈧關於本件醫療行為是否適用民法第227條不完全給付損害賠償責任？經查：本件被告台大醫院之使用人或受僱人即訴外人乙○○醫師或被告己○○於醫療過程或照護過程中並無過失業如前述，應認被告台大醫院就其債務不履行並無可歸責之事由存在，則原告請求被告台大醫院負不完全給付損害賠償責任，亦無可採。

六、綜上所述，原告依據民法第184條第1項，第188條第1項，第191條之3，第224條，第227條，第227條之1及消費者保護法第51條但書之規定，先位聲明請求被告應連帶給付原告戊○○1,100萬元，連帶給付原告丁○○200萬元，並均自起訴狀繕本送達被告翌日（即95年5月9日）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；暨備位聲明請求被告台大醫院應給付原告戊○○1,100萬元，給付原告丁○○200萬元，並均自起狀繕本送達被告翌日（即95年5月9日）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，均屬無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由、依民事訴訟法第78條，判決如主文。