臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1078號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 95年度重訴字第1078號

原告

欣順營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳志勇律師

複代理人

吳佩真律師

複代理人

董惠平律師

被告

臺北市政府工務局公園路燈工程管理處

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

李宜光律師

上一人複代理人

王藹芸律師

上列當事人間給付價金等事件，本院於中華民國97年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告於起訴時之第1、2項訴之聲明為：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）689 萬2564元整暨自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。（二）自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至棄土處理事宜完成之日止，被告應給付原告每個月3 萬元。嗣後於民國95年11月24日民事擴張聲明暨準備狀，將其聲明更改為：（一）被告應給付原告699萬2202元整，及其中526萬1468元自95年4 月23日起至清償日為止，其中173 萬0734元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，均按年息百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告自94年12月25日起至被告發函同意原告第二階段之餘土處理計畫書為止，每個月3 萬元整之餘土暫存場地租金。經核其聲明之追加變更，請求之基礎原因事實並未改變，且在數額上有所更動，亦係屬擴張或減縮訴之聲明之情形，揆諸前開說明，自應認原告所為訴之追加變更為合法。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論，並應得其同意，且以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，，民事訴訟法第262條第1、4 項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第3 項「被告對於原告第二階段之『餘土處理計畫書』（附件一），應發函同意備查。」，嗣原告於95年11月24日民事擴張聲明暨準備狀中並未就此項聲明為主張。核原告所為，應屬訴之一部撤回，被告於收受原告上開撤回之書狀後，亦未提出異議，依前揭規定意旨，自應准許之，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告與被告於94年11月15日簽訂陸軍保養廠公園用地簡易綠化工程契約（下稱系爭工程契約），總價為820 萬元，原告依約拆除地上物、刨土下挖15公分完工後，兩造於94年12月20日會勘時，被告始發現刨土15公分尚無法種植花草樹木，乃要求變更契約內容為刨土至40公分，經原告核算後，共計約需追加179 萬0636元，追加後之契約總價合計為999萬0636元，然系爭工程總預算僅965萬6256元，原告經思量後，同意全力配合，雙方乃約定將契約內容變更為：原告刨土下挖至40公分（下稱系爭追加工程），被告同意將原契約工程總價從820萬元，調整為965萬6256元（下稱系爭追加契約）。因時間緊迫，被告遂要求原告先行施工，並出具同意變更前開契約內容之切結書，被告承諾將另行補正辦理變更契約之正式手續及補發相關公函及文件。原告依系爭追加契約趕工，且於95年1 月23日全部竣工，並分別於95年3月21日及4月7 日，經被告估驗手續辦理驗收在案，惟被告迄今僅給付原告442 萬9443元，且因被告並未辦理工程數量變更與工程款追加相關事宜，則原告自願吸收逾越工程預算部分金額之切結書，因停止條件並未成就而尚未生效，本於系爭工程契約第9條第1款實作實算之精神，系爭工程總工程款為999萬0630元，扣除3％之工程保固金及被告已給付之金額，被告尚應給付原告剩餘工程款526萬1468元及自驗收通過後15日即95年4月23日起計算之遲延利息。又依系爭工程契約第15條第3 項之規定，系爭工程既已全部完工、驗收合格且無待解決事項，被告即應將剩餘之履約保證金20萬5000元返還原告，並加計遲延利息。另被告依據系爭工程契約規定，附有對原告所提出之餘土處理計畫書加以核備，並協助出具相關文件進行審核，俾原告進行餘土處理之協力義務，被告遲遲不願配合原告辦理廢土作業程序，致原告因追加工程所增加3,839 立方公尺之營建剩餘資源（下稱廢棄土方）無法運至合法棄土場處理，須於被告出具相關證明前，將廢棄土方另行運送至原告租賃之土地暫存而支出搬運費用，即屬原告因被告不完全給付行為所生之損害，以原合約之運送處理單價397.43 元/立方公尺計算，總計被告應給付原告152 萬5734元之餘土搬運費用及遲延利息。且因被告違反契約附隨義務，致原告自94年12月25日起，以每月3 萬元之代價，向砂石場租用場地暫時存放追加工程所生廢棄土方，而被告不履行契約協力義務、造成不完全給付之狀態，其性質屬可補正，故就被告不完全給付之責任，應類推適用給付遲延之法律效果，依民法第231 條之規定，被告應負擔自承租日起即94年12月25日至被告依法發函備查第二階段餘土處理計畫書、協助原告將產出廢棄土方運至合法棄土場止，每月3萬元之餘土暫置場地租金。

（二）對被告抗辯之陳述：

1.被告雖辯稱：「原告遲至95年4 月6日始告知尚約有3,000立方公尺土方堆置在五股砂石場無法申報」等語云云，惟查，原告因信賴被告將會辦理工程數量變更與工程款追加相關事宜，故多所等候，但仍於驗收完畢前（95年4月6日）即已依據契約附件之「台北市營建剩餘資源管理辦法」，將追加工程所生之餘土處理計畫書送交被告審核，被告所言不實在。

2.所謂「棄置」或「任意傾倒」，參酌臺北市營建剩餘資源管理辦法第2 條第12點關於「最終掩埋」－指將剩餘資源運至合法收容處理場所掩埋、屯置，不再轉運之行為－之定義，乃係指具有終局性、不再轉運之行為，然原告租用場地放置追加工程廢棄土方之目的，乃在待被告出具相關證明後，得將廢棄土方運至合法棄土場進行後續處理，僅暫時存放於該處，並非終局棄置行為，且若原告真要非法棄置追加所生之廢棄土方，根本無須每月額外花費3 萬元租金另行租賃場地放置，僅需委託運輸業者載至人煙稀少處任意丟棄即可，顯見原告並無棄置廢棄土方之意圖或任意傾倒行為，其暫置場地有無合法棄土場證明文件自非原告請求權有無之基礎，原告因無違反系爭契約第26條第3項之情狀，被告據此主張對原告具有違約金債權云云自然為無理由，當然不生以其債權對原告主張抵銷之問題。爰依契約之法律關係及不完全給付之規定，請求被告給付原告剩餘工程款、返還剩餘履約保證金及餘土搬運費用與餘土暫置場地租金、遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告699萬2202元整，及其中526萬1468元自95年4 月23日起至清償日為止，其中173 萬0734元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，均按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告自94年12月25日起至被告發函同意原告第二階段之餘土處理計畫書為止，每個月3 萬元整之餘土暫存場地租金。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）依系爭工程契約第9 條約定，系爭工程結算方式採實作數量結算，因此原告主張其刨土下挖40公分所增加之廢土挖方量，應由原告提請被告實際估驗結算計價。又系爭工程於95年1月23日由原告報竣工，被告於95年3月21日開始驗收，同年4月7日驗收完成，原告卻遲至同年4月6日始告知被告尚約有3,000立方公尺廢棄土方堆置在五股砂石廠無法申報，以致原告主張堆置在五股砂石廠之廢棄土方，是否來自系爭工程工地，及其確實數量為何，均未經雙方實際確認估驗計價，且由原告所提照片可見廢棄土方之顏色及礫石大小似有不同，是被告否認為來自系爭工程所生廢棄土方，故原告單方主張系爭工程總工程款增為999萬0630 元，較原契約金額增加179萬0636元云云，即屬無據。

（二）其次，原告提出切結書記載，原告承諾就超出系爭工程預算965 萬6256元之部分結算金額，同意自行吸收。該切結書並未附加「被告依法辦理工程數量變更、工程款追加為9,656,256 元」之停止條件。且因拋棄行為係單方行為，因一方之意思表示即發生效力，故原告嗣後主張因「被告依法辦理工程數量變更、工程款追加為9,656,256 元」之停止條件未成就，以致該切結書不生效力，刨土下挖40公分得向被告請求之總工程款增加為999 萬0630元云云，亦無理由。

（三）原告擅自將系爭工程廢棄土方任意傾倒，已違反兩造契約第26條第3項規定，被告以原告自認傾倒之3,839立方公尺土方量乘以契約廢方處理單價397.43 元/立方公尺，依約處以金額10倍計算之違約金，主張將對原告享有之違約金債權1525萬7337元與原告主張應增加給付之699萬2202 元工程款債務相互抵銷，亦無須給付原告任何金錢。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查原告主張兩造於94年11月15日簽訂系爭工程契約，工作內容為拆除地上物、刨土下挖15公分完工，系爭工程總價為820 萬元，契約結算方式採實作數量結算；兩造於94年12月20日會勘時，被告始發現刨土15公分尚無法種植花草樹木，乃變更契約內容為刨土下挖至40公分，原告書立95年1 月13日之自願吸收逾越工程預算部分金額切結書予被告；系爭工程於95年1月23日全部竣工，並分別於95年3月21日及4月7日，經被告估驗手續辦理驗收在案，被告迄今僅給付原告442 萬9443元，且尚有剩餘之履約保證金20萬5000元尚未返還原告；系爭工程之廢棄土方處理，須依照系爭工程契約附件之「台北市營建剩餘資源管理辦法」，先將「餘土處理計畫書」送請被告審核同意，再由原告將運送憑證送交工程監造單位彙整後，最後交予被告存查，而系爭工程契約之運送處理單價為397. 43元/立方公尺等情，業據原告提出系爭工程契約、94年12月20日會勘紀錄、上開切結書、工程竣工報告表、95年3月21日及同年4月7日驗收紀錄各1份（以上均為影本），以及被告提出之「臺北市營建剩餘資源管理辦法」等為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、原告另主張系爭工程經追加後，因原告出具之切結書，因停止條件並未成就而尚未生效，是本於系爭工程契約實作實算之精神，系爭工程總工程款為999萬0630元，系爭工程於95年1月23日全部竣工並經被告估驗手續辦理驗收在案，被告應給付原告剩餘工程款、返還剩餘履約保證金；且因被告違反系爭工程契約附隨義務，致原告增加運送追加工程廢棄土方至另租用場地之搬運餘土費用及自每月租金，即屬原告因被告不完全給付行為所生之損害，均應由被告負擔等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造主要爭點厥為：（一）系爭工程契約追加後，兩造合意工程總價為何？原告主張其所出具之切結書因停止條件未成就而不生效力有無理由？被告尚應給付原告之剩餘工程款為何？（二）原告請求被告依系爭工程契約第15條第3項之規定返還剩餘之履約保證金20萬5000元有無理由？（三）原告請求餘土搬運費及暫存場地租金有無理由？（四）原告是否違反系爭工程契約第26條第3項之車輛載運廢棄土方不得任意傾倒之規定？倘原告確實違反上開契約約定，被告可否將對原告享有之違約金債權與應增加給付之工程款債務相互抵銷？茲分別說明如下：

（一）系爭工程契約追加後，兩造合意之工程總價應為965萬6256元，被告尚應給付之工程款為493萬7125元及自95年4 月23日為起算之遲延利息：

⒈依據系爭工程契約第34條第1、2項之規定：「基於工程之完整性，甲方（即被告）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。甲方依前項約定為工程之增減數量，應依契約詳細價目表之單價計算增減之，除契約另有約定外，增加之數量達契約原數量百分之三十以上者，其超出百分之三十部分，得檢討比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，於新增項目單價未議定前，乙方（即原告）不得停工。」。查兩造於94年12月20日會勘，並製作會勘紀錄，其中第2點記載「本工程簡易路化區域原設計地上物全部拆除及原有AC、RC面層15cm並回填面層刨除15cm仍未能完全清理。為使種植之草花順利存活生長仍需再行清理，經丈量簡易綠化區域全數清除厚度平均約40cm。」、第4點則記載「以上會勘結論依規定簽呈，奉准後據以辦理後續相關事宜。」，且參諸被告不爭執真正之原告於95年1月13日書立切結書記載：「本公司（即原告）承包貴處（即被告）94年度陸軍保養廠綠化工程（契約編號G-000-00-000000），承包原契約金額8,2 00,000總工程預算約9,656,256元；工程施工依圖說施作及依契約規定實作數量計價，經核算後各項工程項目加減後共計約需追加1,790,636元已超出本工程預算金額。追加後工程費用約9,990,636元已超出本工程預算，為求本工程儘速順利結案，超出本工程預算之部分結算金額本公司同意自行吸收，特立書為憑。」，以及被告對於原告將上開切結書交予被告之事實亦未爭執，足認被告已同意原告所提追加數額。況由原告就機械拆除，鋼筋混凝土，含運費之工程項目，於95年1月23日累計完成數量為13,913立方公尺，扣除先前依合約施作之8,314立方公尺，共計追加工程所產出之廢棄土方數量為5,599立方公尺，再扣除回收瀝青1,760 立方公尺，故追加工程後需處理之廢棄土方為3,839立方公尺，此有亦被告95年1月23日監工日報表影本、訴外人大有瀝青混凝土股份有限公司證明書影本、95年3月15日結算明細表影本在卷稽，是被告對於原告依上開會勘紀錄及切結書內容施作追加工程並未表示反對之意思，自亦足令人認為被告已默示同意該切結書之內容。故被告抗辯原告主張廢土數量未經雙方確認估驗計價云云，要非可採。

⒉原告另稱其所出具之自願吸收逾越工程預算部分金額之切結書，附有「被告依法辦理工程數量變更、工程款追加為9,656,256元」之停止條件，茲因前開停止條件未成就，以致該切結書尚不生效力云云。惟查，上開切結書之記載，並無附加停止條件之記載，且因拋棄行為係屬單方行為，因一方之意思表示即發生效力，故原告嗣後主張因「被告依法辦理工程數量變更、工程款追加為9,656,256元」之停止條件未成就，以致該切結書不生效力云云，洵屬無據。

⒊從而，系爭工程契約追加後，兩造合意總價應為965萬6256元，故依系爭工程契約第47條之規定扣除工程結算總價3％之保固保證金及被告已給付原告之金額後，原告請求被告尚應給付之工程款493萬7125元（計算式：9,656,256 ×97%＝9,366,568－4,429,443＝4,937,125）。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延債務，以金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項及同法第233條第1項前段分別定有明文。查系爭工程契約第11條第4項約定「契約工程全部竣工，並經驗收合格，除有特殊事由外，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書，並付清尾款。」，則系爭工程既於95年1月23日全部竣工，並於同年4月7日驗收合格通過，且並無特殊事由，則被告應於15日內（即95年4 月22日前）填發結算驗收證明書，並付清尾款，被告未於上開期限給付原告剩餘工程款，故原告應得請求被告給付493萬7125元及自95年4月23日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息。

（二）被告應返還原告剩餘之履約保證金20萬5000元及自95年8月1日起算之遲延利息：依系爭工程第15條第3 項後段規定「於工程全部完工，於甲方驗收合格且無待解決事項後，甲方應無息發還賸餘之履約保證金、差額保證金，或解除保證責任全部。」，查系爭工程於95年1月23日全部竣工，並分別於95年3月21日及4月7日，經被告估驗手續辦理驗收在案，此有系爭工程契約、工程竣工報告表、95年3 月21日及同年4月7日驗收紀錄影本各1 份附卷可稽，此亦為兩造所不爭執。另就字面上而言，「履約保證金」之性質，係為擔保承攬人履行契約；如承攬人未依契約履行，致定作人遭受損害時，定作人方可將之沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任，以利於定作人確保工程之進行，依系爭工程第15條第3 項後段之規定，暨該契約之精神解釋，如原告已履行契約，被告自無拒不返還履約保證金之理。查系爭工程業已由被告驗收完畢，業據兩造陳述在卷，且被告亦未就此部分為何抗辯，另95年4月7日驗收紀錄中各項工程均已竣工，雖地上物拆除工程項目「機械拆除，鋼筋混凝土，含運費」雙方就結算數量尚有爭議，惟此乃原告向被告請求工程款數額之爭議，而非被告有何損害需向原告請求之情形。故原告既已履約完成系爭工程，並交由被告驗收合格，被告自應返還上開款項。從而，原告亦得向被告請求上開履約保證金之返還。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項訂有明文，又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第203條亦定有明文。查本件原告請求剩餘之履約保證金20萬5000元，其起訴狀繕本係於95年7月31日送達被告，此有送達證書在卷可憑，是原告得請求被告給付20萬5000 元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國95年8月11日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息。

（三）原告請求餘土搬運費及暫存場地租金無理由：

⒈查承包廠商（即原告）應於工程實際產出剩餘資源前，將「餘土處理計劃書」送工程主辦機關（即被告）審核同意；於處理剩餘資源後，應將運送憑證逐次送工程監造單位（即被告），由工程監造單位彙整後，填具餘土處理紀錄表送交工程主辦單位被告存檔；且於工程進行期間，原告應按「餘土處理計劃書」辦理，並於每月底按運送憑證製作統計月報表，向營建剩餘土石方資訊中心申報剩餘資源之內容、數量及去處；如有違規棄置剩餘資源者，應由工程主辦機關按契約規定扣款、停止估驗、限期清除違規現場回復原編定使用，並移請地方環保機關及營造業主管機關依規定處理等情，此有系爭工程契約附件之臺北市營建剩餘資源管理辦法在卷可憑，此亦為兩造所不爭執。

⒉次查，系爭工程在追加前產出之營建剩餘土石方數量為8,314立方公尺，其中3,300立方公尺為該次產出可回收之瀝青，於94年12月16日由訴外人大有瀝青混凝土股份有限公司堆置處理，並提出證明書為據，結算後廢土量為 5,015立方公尺，經原告於94年11月30日向臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會（以下簡稱臺北市土石方處理公會）申報通過「餘土處理計劃書」，收容場所為位於於臺北市○○區○○段二小段740 地號等11筆土地之「希望城堡土石方資源處理場」，經被告於94年12月9 日複審通過，此有95年1 月20日監工日報、大有瀝青混凝土股份有限公司94年12月16日證明書、臺北市土石方處理工會94年12月1日函、被告94年12月9日函（以上均為影本）在卷可考，是原告施作系爭工程刨土下挖15公分所生廢棄土方確有依系爭工程契約規定申報「餘土處理計劃書」。又原告依系爭追加工程刨土下挖至40公分所產生之營建剩餘土石方數量為5,599立方公尺，其中1,760立方公尺於94年12月24日，由訴外人大有瀝青混凝土股份有限公司堆置處理，並提出證明書為據，所餘廢棄土方為3,839 立方公尺，原告陸續於95年1月4日至同年月6 日雇工將之運出系爭工程工地，此亦有95年1 月23日監工日報、大有瀝青混凝土股份有限公司94年12月24日證明書、原告所提94年1月4日至同年月6日送貨單320紙（以上均為影本）在卷可稽；核與證人即原告系爭工程工地主任江杰鴻、證人即承接原告系爭工程廢土載運之司機陳昆松、林大權到庭證述原證22出貨單為系爭追加工程所產廢土載運單據、確有載運系爭工程廢土等語相符（見本院96年12月13日言詞辯論筆錄第2、3、5、8頁）。是本件追加工程所生廢棄土方於95年1月6日即已全部運出系爭工程工地。然而原告於94年4月6日始將追加工程所生廢棄土方函知被告之情，為兩造所不爭執，且有被告95年5月17日函影本在卷可憑。故原告就系爭工程所生廢棄土方，於94年11月30日依契約所定程序處理，卻對系爭追加工程於94年12月底所生廢棄土方，不惟未依上開程序辦理，且旋即逕將廢棄土方運出系爭工程工地，遲至95年4月6日始告知被告尚有約有3,839立方公尺廢棄土方堆置他處，顯見原告已違反系爭工程契約規定。再者，參酌95年3月15日結算明細表項目一地上物拆除清運工程中第1點就機械拆除、鋼筋混凝土，計算其單價本含運費，此亦為原告所自認，則其就追加工程核算各項工程項目加減，拆除清運費用當已包含於追加後工程款內，今原告未依系爭工程契約規定程序辦理，且逾3月、工程已竣工驗收後，始為申報，致被告無從審核之，故因此等可歸責於原告之事由所生不利益，自應由原告自行承擔。故原告主張被告應依不完全給付之規定，以原合約之運送處理單價397.43元/立方公尺計算之152萬5734元之餘土搬運費用及遲延利息，委無可採。

⒊又該等追加工程所生之廢棄砂石，業已載運至五股，業據證人江杰鴻到庭證稱：伊不清楚下挖40公分之廢土載至之詳細地址，僅只為五股等語（見本院96年12月13日言詞辯論筆錄第2、3頁）核與證人陳昆松到庭證述：因所載運廢土內之水泥塊較土多，而載至五股新五路92巷右轉棄土場，該處為砂石場資源回收等語（見本院96年12月13日言詞辯論筆錄第6頁）以及證人林大權到庭結證稱：當日載運水泥石塊至五股新五路旁邊，下高速公路見五股釣蝦場後右轉，進去後有岔路再右轉，左邊就是砂石場，亦即原證11左下角照片處等語（見本院96年12月13日言詞辯論筆錄第8頁）明確。是系爭追加工程所生廢棄土方3,839立方公尺應已運至臺北縣五股鄉砂石場。又證人陳昆松到庭證稱：因所載運廢土內之水泥塊較土多，而載至五股新五路92巷右轉棄土場，該處為砂石場資源回收等語（見本院96年12月13日言詞辯論筆錄第6頁），且依證人林大權到庭證稱：95年1月4日受原告委託載運砂石係證人陳昆松邀伊幫忙，當日載運水泥石塊至原證11左下角照片處之五股新五路旁級配場，傾倒水泥塊較多，如泥土較多則該處則不收，該處僅回收水泥塊，再利用鋪路或停車場作底之用，伊將水泥石塊運到後，怪手立即將石塊吊到輾碎機壓碎作成級配，如有人購買則賣出，否則暫時堆置該處，水泥塊最終處理即壓碎作成級配出售，當時所載之水泥塊應該已經賣出，因伊之車子迄今都停在該處等語（見本院96年12月13日言詞辯論筆錄第8至10頁），堪認系爭追加工程所生廢棄土方已遭壓碎處理作為級配出售。雖原告稱證人林大權此部分之證言係屬個人之臆測，且另聲請本院訊問證人即台北縣五股鄉砂石場怪手司機李炎衡為證。惟查：⑴證人林大權就其認定所載水泥塊已賣出，係基於證人林大權實際經驗所為之陳述，並非單純個人意見陳述。⑵證人即台北縣五股鄉砂石場怪手司機李炎衡，於本院至臺北縣五股鄉砂石場現場勘驗時初證稱：證人陳昆松倒砂石之處為面對車號ID-12砂石車車尾左手邊隆起處（已拍照），面對砂石車車尾右手邊平坦處並非砂石倒置所在，且當初砂石車載來都倒在前述左邊位置處，皆未動過，證人陳昆松稱該批砂石一下子就會載走等語（見本院97 年2月27日勘驗筆錄第1頁、第2頁正面）。復證稱：因面對車號ID-12砂石車右手邊土地已未向地主承租，要返還地主，故面對車號ID-12砂石車車尾左手邊隆起處之砂石不完全是證人陳昆松所載來者；證人陳昆松當初載來時為石塊多，若為土多則伊就不收，因水泥塊可以做PC級配，土則與垃圾一般，沒有任何價值等語（見本院97年2月27日勘驗筆錄第2頁正面）。然衡諸常情，若陳昆松所載運之砂石僅為暫放，而非作成級配，則李炎衡當初根本無庸考慮所載至之內容物究為水泥塊多或土多，且李炎衡亦自承已將陳昆松載運來的砂石和其他砂石重疊混置一處，兩者顯已混同無法區分。足見證人李炎衡所述上開證詞顯然有相矛盾、不合理之情，不足採信。

⒋原告雖另提出訴外人田宏斌印文之證明書影本，用以證明原告有以每月3萬元之租金暫時存放系爭工程所生廢棄土方。惟被告否認該證明書之真正，且證人陳昆松於本院至台北縣五股鄉砂石場現場勘驗時證稱：田宏斌為原告公司的人，當時係由田宏斌與伊接洽等語（見本院97年2月27日勘驗筆錄第2頁反面）；況由該證明書並非原本，亦無書立日期等情觀之，亦難單以此證明原告確有為系爭追加工程所生廢棄土方支出租金之事實。

⒌綜上，原告顯已違反系爭工程契約關於營建剩餘資源處理規定，是原告請求被告給付餘土搬運費152萬5734元及每月3萬元暫置場地租金，均顯無理由。

（四）原告違反系爭工程契約第26條第3 項之車輛載運廢棄土方不得任意傾倒之規定，被告可將對原告享有之違約金債權與應增加給付之工程款債務相互抵銷：

⒈查系爭工程契約附件之臺北市營建剩餘資源管理辦法已明訂承包廠商（即原告）處理剩餘資源之流程，如承包廠商有違規棄置剩餘資源者，應由工程主辦機關按契約規定扣款、停止估驗、限期清除違規現場回復原編定使用，並移請地方環保機關及營造業主管機關依規定處理。次查，系爭工程契約第26條第3 項約定，原告所有車輛載運廢棄土方不得任意傾倒，如有違反，被告於第一次查獲屬實者，可依該車規定載運量乘以契約廢方處理單價後金額之10倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵。此均為兩造所不爭執。

⒉原告違反系爭工程契約關於營建剩餘資源處理規定已如前述。且由證人陳昆松證稱：五股棄置場為有營利事業登記證之合法資源回收場等語（見本院96年12月13日言詞辯論筆錄第6 頁）、證人李炎衡證稱：此處系作級配處理場等語（見本院97年2月27日勘驗筆錄第2頁正面）。足見原告主張系爭追加工程廢棄土方堆置地點之臺北縣五股鄉砂石場係水泥塊級配之資源回收場，並非營建剩餘土石方資源堆置處理場，此亦經本院至現場勘驗屬實。再者，系爭追加工程廢棄土方雖經證人證稱載往臺北縣五股鄉砂石場，惟原告尚無法證明該批砂石目前所在，是原告就系爭追加工程於94年12月底所生廢棄土方，不惟未依上開程序辦理，且旋即逕將廢棄土方運出系爭工程工地，遲至95年4月6日始告知被告尚有約有3,839 立方公尺廢棄土方堆置非營建剩餘土石方資源堆置處理場，自屬任意傾倒，而違反系爭工程契約第26條第3項之規定，應堪認定。

⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件依上所述，被告固應給付原告⑴493萬7125元及自95年4月23日為起算之遲延利息；及⑵20萬5000元及自95年8月1日起算之遲延利息，然原告尚應給付被告1525萬7337元（計算式：原告自認傾倒 3,839立方公尺乘以契約廢方處理單價397.43 元/立方公尺乘以10倍＝15,257,337）之違約金，被告對原告之請求已逾原告本件所得請求之數額，則被告主張抵銷，自屬有據，原告於被告主張抵銷後，其債權即已消滅。

五、綜上所述，原告依契約之法律關係及不完全給付之規定，請求被告給付原告699萬2202元整，及其中526萬1468元自95年4月23日起至清償日為止，其中173萬0734元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，均按年息百分之5 計算之利息；及自94年12月25日起至被告發函同意原告第二階段之餘土處理計畫書為止，每個月3 萬元整之餘土暫存場地租金為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。

七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。