臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第206號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度勞訴字第206號

原告

丙○○

訴訟代理人

曾昭牟律師

訴訟代理人

林哲健律師

複代理人

謝崇浯律師

被告

三四味屋和風餐廳有限公司

被告

樓

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

田振慶律師

　　　　　　吳彥鋒律師

　　　　　　戴心梅律師

上列當事人間給付薪資等事件，本院於九十八年六月八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於民國96年7月31日提起民事訴訟請求被告給付原告新台幣（下同）672,659元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣於98年5 月2日提出書狀，將請求金額減縮為276,811元，核屬減縮聲明事項，揆諸前開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告方面：

㈠原告於93年6月起受僱於被告公司，擔任主廚工作，嗣後公司因人事政策考量，於93年7月經原告同意，改任副主廚，每月薪資為54,000元，工作時間為上午9時30分起至下午2時30分，及下午5時起至晚上9時30分止，共計每日工作時數為9小時30 分。詎料，被告公司於93年10月，以公司經營狀況不佳及被告公司遷移新址需花費裝潢等情為由，全面調降被告公司人員薪水，未經原告同意即將原告薪資調降為51,170元，原告迫於無奈僅得接受。嗣後，被告公司復於94年4 月，未經原告同意，將原告薪資調降為每月46,000元，原告無法接受，遂於94年6月7日，依勞動基準法第14條第1項第5款為由，以存證信函通知被告公司終止兩造間之勞動契約。

㈡被告於93年10月及94年6月所為之薪資調降，原告均未同意，被告未經原告同意自行調降其薪資，且未涉及職務及工作內容之調整，自應屬不利於原告之變更，違法勞動基準法之相關規定。被告另稱，原告之職務由副料理長降為主管廚師但對此原告並未受告知有調降職務之情形，到發存證信函終止契約前，亦均從事相同之工作內容，被告公司亦未有過任何有關原告職務變動之人事公告；爰依兩造之勞動契約及勞動基準法第14條、第17條、第24條、第38條規定，請求被告給付加班費、資遣費、尚未休假部分之薪資及薪資差額。

㈢茲將請求金額詳述如下：

1.被告公司在未經原告同意下，分別於93年10月、94年4月兩次調降原告之薪資，原告自得請求被告給付薪資差額32,980元，計算如下：

⑴93年10月起至94年3月止，每月薪資調降為51,170元，每月差額為2830元，共計6個月，差額為16,980元（2830*6＝16,980）。

⑵94年4月份及5月份，每月薪資調降為46000元，每月差額8000元，共計2個月，差額為16,000元（8000 *2＝16,000）2.被告恣意扣除原告薪資9,079元部分：被告自承薪資通知單中，所記載之其他扣款9,079元，係因被告公司進行搬遷而停止營業6日云云，然原告與被告之勞僱契約係採月薪制而非按日計酬制，故此6日被告無法受領原告之勞力給付，並不可歸責於原告，被告仍有給付薪資之義務。

3.被告需給付原告加班費169,952元：被告未提出工會同意或經勞資會議同意並報請主管機關准予備查之證明，及如何重新分配工時之方式；且原告所從事者並非間歇性、監視性工作，故原告正常工時應適用勞動基準法第30條第1項之規定，每日為8小時，超過部分被告即應給付原告超時工作之加班費。且原告否認於上、下午時段上班時間內，各有45分鐘之用餐休息時間，被告提出之工作規則中，亦未有此項用餐時間之規定，被告之抗辯，實不足採。原告自93年6月1日起至94年6月8日止期間，國定假日共計為11 日，被告應給付19,800元（1800*11＝19,800）；再按勞動基準法第24條之規定，按月計算可知被告應給付原告每日超時工作之加班費為150,152元（詳如附表1）。

4.被告需給付原告資遣費59,400元：原告自93年6月1日起至94年6月8日止，受僱期間為1年8日，故自得向被告請求給付1.1個月之資遣費。

5.又本件係因被告違反勞動基準法之規定，在未經原告同意之情形下，片面調降原告之薪資，而經原告依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止契約，故應係屬可歸責於被告之原因而終止勞動契約，原告應得向被告請求剩餘之3天特別休假日之工資計5,400元（1800×3＝5400）。

㈣聲明：1.被告應給付原告276,811元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按周年利率5%計算之遲延利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.請宣告准予假執行。

二、被告方面：

㈠原告主張依勞動基準法第14條第1項第5款，終止兩造勞動契約，為無理由：

1.原告自93年6月1日任職於被告公司，薪資為54,000元，月休4日，嗣後於93年10月份至94年3月間，調整薪資為每月51,170元，月休6日；被告復於94年4月份將原告職務調整為主管廚師，薪資調降為46,000元。

2.94年4月原告曾表示希望於94年4月30日離職另覓新職，並委由副料理長甲○○代為填寫離職申請表，業經被告批核，然因原告謀職不順利，表示希望繼續在被告處任職，被告同意重新聘任原告，約定薪資為46,000元。

3.原告於93年10月所為之薪資調整，係因被告公司調整勞工休假為月休6日所致，此項調整並經原告及全體勞工同意；嗣後又因原告有不適任之情形，被告遂於94年4月份將原告職務調整為主管廚師，薪資調降為46,000元，此乃考量調職命令於業務上之必要性及合理性與勞工接受調職命令後所可能產生於生活上之不利益程度所為之決定，被告並未直接以勞動基準法第11 條第5款之規定資遣原告，難認原告因調職而負擔超出社會一般通念認為應忍受之不利益，被告公司並無濫用權利。

㈡原告請求被告給付薪資差額，為無理由：

1.原告請求被告應給付自93年10月起至94年5月止，之薪資差額32,980元云云，然原告於93年10月同意薪資調整，此應屬兩造間基於契約自由原則而依勞動基準法第21條重行議定之工資，原告向被告請求自93年10月至94年3月間之薪資差額計16,980 元，即屬無據。

2.嗣後被告職務於94年4月間，由副料理長調為部門主管，被告所為之人事異動符合調動原則，並無權利濫用之情形，故於94 年4月起至94年5月間，亦未存有薪資差額，原告之請求並無理由。

3.原告又主張被告於93年10月間恣意扣除其9,079元之薪資；然被告扣除該項金額乃因93年10月份，被告公司進行搬遷，全店停止營業6日，原告於此期間未提供勞務，被告並無違法短付薪資，原告起訴請求給付93年10月份短付9,079元薪資並無理由。

㈢原告請求被告應給付加班費169,952元，為無理由：

1.原告於任職被告公司時，知悉其工作性質特殊，於例假日時仍須提供勞務，兩造並為此約定較高額之工資，該工資內容即包含假日工資部分。且兩造所約定之每月薪資，並未低於行政院所核定之基本工資及基本工資加計平日加班及例假日加倍工資，未違反勞基法之規定，兩造均應受其約束，原告自不得更行請求被告公司給付平日及例假日之加班費。

2.況原告表定上班時間為每日上午10點至下午2點30分，及下午5點至9點30分，雖然原告部門主管私下規定包括原告在內之早班員工應於上午9點30分打卡著裝準備進行作業，但不論是上午或下午，皆有45分鐘之用餐休息時間，原告之實際工時約為8小時，並非如原告所述每日加班達2小時。

3.且原告所主張之加班時數中，93年7月18日原告不知何時上班，93年9月28日及94年6月7日被告公司公休，93年10月10至13日原告未上班，94年1月4日及11日下午打卡鍾沒電，原告無法證明加班事實，但原告於計算時，均加計1.5小時加班，並不合理；至於例假日部分，其中93年9月28日、94年2月9日、10日、11日，94年4月5日、94年6月11日原告均未上班，卻要求被告給付加班費；再者被告主張，加班費之計算基礎部分，應以兩造同意後降低之薪資計算。

㈣至於原告主張被告應給付資遣費59,400元部分：94年4月原告曾表示希望於94年4月30日離職另覓新職，並委由副料理長甲○○代為填寫離職申請表，業經被告批核，然因原告謀職不順利，表示希望繼續在被告處任職，被告同意重新聘任原告，約定薪資為46,000元。至94年5月25日，原告又表示業已覓得新職，又委請甲○○代為填寫離職申請表，離職原因載為「另謀高就」，並表示上班至94年6月8日，自6月9日起至6月12日止請特別休假，於94年6月12日正式離職，是以原告乃主動請辭，兩造間依勞動基準法第15條規定業已終止勞動契約，原告自不得向被告請求給付資遣費；再者，原告主張尚有特別休假日3日應休而未休，惟剩餘之三天特別休假日為原告能休而未休，係不可歸責於雇主即被告公司之原因所致，原告當不得請求特別休假日數之工資5400元。

㈤聲明：

1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、兩造爭執及不爭執事項：

㈠兩造不爭執事證：

1.原告於民國93年6月1日起受僱於被告，擔任餐廳主廚工作。嗣於同年7月在原告同意下改任副主廚，每月薪資為54,000元。依被告公司工作規則規定每日工作時間分為上、下午兩個階段，即上午自10時起至下午2時止、下午自5時起至9時30 分止。

2.被告於93年10月調降公司人員薪資，將原告薪資調降為每月51,170元，又於94年4月起二度調降原告每月薪資為46,000元。

3.原告於94年6月7日以遭被告降薪為由，以存證信函之方式函知被告終止兩造勞動契約。

4.原告於晚間9時30分以後之工作時數應屬加班。原告到職時月休4日，於93年10月以後月休6日。

5.被告於93年10月間因裝潢改建，停止營業6日，該6日期間原告並未上班，被告亦未給付薪資。

㈡本件兩造爭點厥為：

1.原告是否有同意被告調降薪資？原告於94年6月7日以被告違反勞動基準法第14條第1項第5款為由，終止兩造勞動契約，有無理由？兩造勞動契約是否業已終止？

2.原告請求被告給付自93年10月起至94年5月止，遭被告公司調降之薪資差額，合計32,980元，有無理由？

3.原告主張被告於93年10月間因裝潢改建，停止營業6日，卻恣意扣除原告薪資9,079元部分，應返還原告，有無理由？

4.原告請求被告應給付原告自93年6月1日起至94年6月8日止每日工時超過8小時部分之加班費150,152元（詳如附表1），有無理由？

5.原告請求被告應給付原告自93年6月1日起至94年6月8日止，於例假日、國定假日共計11天，工作之加班費19,800元，有無理由？

6.原告主張原告自93年6月1日起至94年6月8日止受僱於被告合計1年8日，被告應給付原告1.1個月資遣費，共計59,400 元，有無理由？

7.原告主張被告終止勞動契約，尚有特別休假日3日應休而未休，被告應給付薪資5,400元，有無理由？

四、調降薪資部分原告主張其月薪原為54,000元，被告違法二次調降原告薪資，分別為93年10月將原告薪資調降為51,170元、94年4月起再調降原告每月薪資為46,000元；被告對有上開二次降薪之事實並不爭執，惟辯稱93年10月係因月休由4日增為6日，經全體員工同意降薪，94年4月因原告無法勝任副主廚工作，調整原告職務為部門主管，因而降薪。經查：

1.就93年10月降薪一節，原告雖否認有同意降薪，然證人甲○○（即被告公司副料理長）結證稱，原告93年6月1日到職時，月薪54,000，月休四日，93年10月間，公司調整員工休假為月休六日，但增加的二日假期要扣一日薪水，調整休假同時調整所有員工薪資，所有員工均同意，無人反對。因為自93 年9月起，當時還沒有開始扣一天薪水多休二天，但每天生意不是很好，所以每天廚房無論內外場的人員真的都太多了，因為基於大家沒有差那一天的薪水，而且扣一天薪水但多了二天休假，一天休假3、4個人，剩下來的人手還是太多，因此才會去提議說多休二天但扣一天薪水。就此有一、二人表示抱怨，因為他們是學徒或小師傅，薪水較低，證人就告訴他們說要把這家店看成自己的店，要作長遠，如果扣薪就去反彈，在這家店就不會作長久，因為這家店在營運上放太多人手等語（本院97年5月26日言詞辯論筆錄）。佐以自93 年10月至94年6月7日原告主張終止勞動契約間，相隔逾半年，原告於此數月間均繼續任職，亦未舉證證明其曾立即就此明確表示反對，應認為證人甲○○上開證言屬實，則就93年10月之降薪，原告雖未盡滿意，然業已同意，堪以認定，是以原告主張被告應給付其93年10月至94年3月間薪資差額每月2830元，6個月共計16980元，即屬無據。

2.就94年4月降薪一節，證人甲○○證稱，被告餐廳的廚房編制，最上層是黃料理長，其次是副料理長即原告與證人，在其次為部門主管（如烤台主管、炸台主管）即大師傅，小師傅就是大師傅左右邊的工作人員。原告要處理的是作生魚片、烤台、炸台、切菜部，但不用炒菜，因為證人比較專精於炒菜。被告餐廳的和風創作料理，事前的準備功夫很多，原告在準備功夫上，大小師傅該做的事，原告常會忘記，或是沒有那個心將每天該做的事今日事今日畢，原告對於他要作的菜馬馬虎虎，準備功夫也很慢，炸、烤的速度也比較慢，原告這樣的工作態度，讓黃料理長給他4、5個月的時間去學習的機會，還是沒有辦法去掌控。94年3月底黃料理長告訴原告4月1日起要將其調降為主管廚師，月薪46,000元，原告對此非常不滿，4月1日起原告開始沒有作副料理長的工作，但各部門主管去休假，原告去做他們的事，意即原告降職後擔任各部門主管、小師傅的工作，但薪水仍比各部門主管薪資為高。職務代理人應該要可以勝任所要代理的部門主管的工作掌控部門的一切營運狀況，但原告作職務代理人時常常忘東忘西，例如作菜烤過火、炸太黑，以證人來說，證人在一個月內就已經將要提升的能力做好，但原告工作4、5個月，作菜速度仍很慢。就此不適任狀況，公司就是將原告降職，讓他去自我學習或看看可否在外找到更好工作，公司並未跟原告說過要資遣原告。原告會被降職，就是因為原告對各部門的菜不很熟悉，要作副料理長要懂得每個部門的程序，給原告四、五個部門的工作機會，但原告還是無法勝任，原告被降職後，薪資還是比各部門主管高個一至三千元，但還要各部門主管去指導原告，證人和黃料理長都有跟原告說過他作的不是很好，要去自我提升等語（本院97年5月26日言詞辯論筆錄）。按雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法，業經最高法院98年度台上字第600號、97年度台上字第1459號判決闡釋甚詳。由上開證人甲○○之證詞可知，原告之職位所以由副主廚降為部門主管職務代理人，係因原告對其所主管各部門之程序不熟，無法勝任副主廚之工作，準備工作、炸、烤速度皆慢，且工作態度馬虎，其工作表現不能使主管即料理長感到滿意。原告既擔任副主廚，掌管烤台、炸台、切菜等各個部門，自需對各部門之職務內容有相當程度之熟稔，始能勝任監督、掌控各部門主管及相關人員之工作。原告初任副主廚時，固可能因尚在熟悉適應階段而表現未達顛峰，然原告自93年7月起擔任副主廚，至94年4月被告將原告降為部門主管職務代理人為止，期間歷時約9月，對其轄下部門業務仍不熟悉，自身廚藝仍未盡精湛，工作態度亦不積極嚴謹，工作表現遲遲未能提升，已可認原告確有不能勝任副主廚工作之情事。以企業經營管理之必要，要無可能長期任由事實上無法勝任主管職位者繼續擔任主管職務，否則不僅無法服眾，於業務進行上亦將造成困難。於此狀況下，被告並未選擇解僱或資遣原告此一最後手段，而採取較緩和之方式，將原告降一級為部門主管之職務代理人，使其有機會熟悉各部門實際工作內容，藉以提升自身工作能力，從中尋找最適合原告專長之部門，客觀上難謂不符合企業經營之必要及調職之合理性。至於原告因由副主廚降為部門主管職務代理人，權責範圍顯有縮減（由統轄各部門降為與部門主管同級），以致薪資有所降低，則係原告因所任職務不同而對應伴隨之結果，且依證人甲○○之證言，原告於部門主管職務代理人一職所領薪資尚且較各部門主管高出一至三千元，然原告於工作上仍不時需各部門主管給予指導，可見原告所領之薪資對應其所擔任之工作，客觀上並無偏低之情況，揆諸前開最高法院見解，尚無從僅以原告之薪資遭調降，即認為其調職違法。否則，若一方面強調解僱之最後手段性，認為雇主於尚有其他手段可採取時，即不可率予解僱勞工，另方面又認為雇主將不適任之勞工調降職級係屬勞動契約之不利益變更，則不啻強令企業以事實上無法適任其職位者繼續充任該職務，不僅有礙企業之正常經營管理，亦未免對不適任者給予過度之保障，對其他克盡職責之勞工反而相對不公。綜上，被告94年4月將原告職務調降為部門主管職務代理人，薪資亦調降為46,000元，係為企業經營必要之合理調職，縱未經原告同意，亦屬合法，從而，原告主張被告應給付其94年4、5月短少薪資每月8000元，共計16,000元，即屬無據。

五、勞動契約終止部分原告主張其因遭被告二度降薪，於94年6月7日以存證信函，依勞動基準法第14條第1項第5款向被告公司表示終止兩造間之勞動契約，雖據其提出存證信函為證，然查，原告並未提出存證信函回執，無從證明此一存證信函究竟於何日到達被告公司。被告主張原告於94年6月8日以另謀高就為由提出離職申請表，並自當日起請4日休假，離職日期為6月12日，並提出員工離職申請表為證。經查，就原告離職之始末，證人甲○○證稱，94年4月17日原告向黃料理長說他在外找到工作，要做到4月30日，黃料理長要證人先打電話給總管理處，告知原告要做到四月底，4月19日時，總管理處將離職單交給證人，因為離職單一定要先打電話去回報才能取得。原告94年4月份的離職單是證人代原告所寫，證人是為了幫助原告可迅速於4月底離職，因而將離職申請單填載為4月6日，因為副料理長離職要於一個月前提出，各部門主管要於15日前提出，證人是為了讓原告的離職單好看，才幫原告往前填寫，這份離職單的事4月19日證人有親口告訴原告，原告說好啊。原告94年4月25日告訴黃料理長說他在外謀職不順，希望可以繼續任職，黃料理長要證人去向總管理處回報，但總管理處說原告的離職單已經呈報上去，黃料理長的意思是說原告就做到4月底好了，但原告5月1日又來上班，黃料理長也不知該如何處理，至5月3、4日，被告公司林董、楊總看到原告，詢問後黃料理長才向他們說明始末，他們的意思是讓原告繼續作，不要把原告趕的很絕，因為他在外求職不順，公司有向原告表示說那就繼續作下去，薪水就是離職時薪資46,000元，職稱為各部門職務代理人。6月8日當天原告向黃料理長說他已經找到新工作，他要做到6月8日當天，但此不符合公司規定，必須與一般部門主管一樣提早15日，原告搞不清楚狀況，他認為他4月底並未離職，原告6月8日有叫證人幫他寫離職單，他還有4天假，所以離職日期填上6月12日等語。觀被告提出之二份員工離職申請表，日期94年4月6日之離職申請單，離職原因載為「降薪」，日期為94年5月25日之離職申請單，離職原因則為「另謀高就，做到94年6月12日止」。原告雖主張此二份離職申請表均非其本人所填，惟離職申請表僅須出於本人之真意即為已足，縱原告因故委由他人代填，亦無礙其效力，證人甲○○業已陳稱該等離職申請表係經原告同意而由證人代填，確非原告親填，則審酌之重點應在原告是否確曾有離職之表示，至於離職申請表是否原告親填一節，要非所問。衡諸常情，若原告並未主動表示希望離職而請證人代填離職申請，以被告之雇主身份，若僅欲達迫使原告離職之目的，儘可片面解僱原告，或以其他手段要求原告自行提出離職申請表，要無甘冒偽造文書之罪責而偽造原告離職申請單之必要；尤其若離職申請單確係出於被告所偽造，被告儘可於離職原因填載個人因素、生涯規劃等與被告毫無相干之事由，要無選擇記載「降薪」此等合法性尚待審酌，對被告具有風險之事由之理。再者，原告之休假記錄表上確有原告自94年6月9日起至12日止請休假4日，休假事由為「離職」之記載，原告之打卡記錄亦顯示原告於94年6月8日仍有上班至晚間21時38分，原告並主張本日加班1.5小時而請求加班費（詳見附表1，原告主張之94年6月加班時數），自94年6月9日起至12日止則記載為年假，此有員工年假休假記錄表、打卡記錄在卷可佐，而依原告所提94年6 月份之薪資單，原告94年6月之本薪為18,400元，按原告離職前本薪46,000元計算，18,400元即為上班12日之薪資（46,000x 12/30= 18,400），足見被告確實於94年6月份給付12日份之薪資，凡此均與證人甲○○證稱原告係於94年6月8日表示欲請4日休假，於94年6月12日離職等情相符。若如原告所述，其於94年6月7日即以遭被告違法降薪為由終止勞動契約，則何以於翌日（6月8日）仍正常上班，甚至主張當日有加班1.5小時，且仍受領94年6月8日至12日之工資，從未表示有何錯誤？況且原告自94年6月9日至12日間並未繼續提供勞務，若原告確實已向被告表示自94年6月7日起即終止勞動契約，則衡情被告斷不至仍發給6月9日至12日休假期間工資，是以證人甲○○之證詞與客觀情事相符，顯較原告之主張為可信，足認兩造間因原告另謀高就，確已於94年6月8日達成自94年6月12日起終止勞動契約之合意，原告縱曾於94年6月7日以存證信函表示終止契約，然由兩造嗣後之行為觀之，無從認為該存證信函早於兩造達成終止勞動契約合意前抵達被告，是以兩造勞動契約係因雙方合意而終止，並非因原告行使勞動基準法第14條第1項第5款之契約終止權而終止，堪可認定。況且，被告於93年10月及94年4月二次調降原告薪資，分別係基於原告同意，以及屬企業經營必要之合理調職，均為合法，已如前述，則原告執此主張被告有勞動基準法第14條第1項第5款之事由，據以終止勞動契約，亦難認為有據。

六、資遣費及特別休假工資兩造間之勞動契約係因原告另謀高就，經雙方合意終止，並非原告依勞動基準法第14條第1項第5款而終止，已如前述，而依勞動基準法第14條、第17條之規定，雇主應給付資遣費之情況，並不包括雙方合意終止勞動契約之情況，從而，原告被告應給付原告1.1個月之資遣費59,400元，尚屬無據。至於特別休假工資部分，兩造既係合意終止勞動契約，則原告縱有未能休畢之特別休假，亦無從認為係因可歸責於被告之事由而未能休畢，況且，原告於94年6月8日即已表示將於94年6月12日離職，且自94年6月9日起即未繼續上班，然被告仍應原告休假4日之請求而繼續發給此4日期間之工資，已如前述，更無從認為原告有何不能於離職前休畢其特別休假之情事，從而，原告請求特別休假3日應休而未休之薪資5,400元，亦無理由。

七、改建期間工資扣款原告主張被告於93年10月間因裝潢改建，停止營業6日，扣除原告薪資9,079元，應返還原告等語，被告對於該6日期間並未支薪一節並不爭執，然辯稱原告既未提供勞務，被告自無庸給薪。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明文。被告既自承確有因搬遷而停止營業6日之事實，則該6日期間內包括原告在內之員工無從提供勞務，顯係因被告單方面之事由所致，自應認為係被告受領勞務遲延，揆諸前開規定，原告無庸補服勞務，被告仍應照常給付薪資。而被告於93年10月給付原告之薪資中，確有「其他扣款」9,079元，此有薪資通知單在卷可稽，被告亦未舉證證明尚有其他何種合法事由可扣除該等款項，則原告依勞動契約請求被告給付該扣款9,079元，即屬有據。

八、加班費原告主張其自93年6月1日起至94年6月8日止，平日超過8小時以外之工時詳如附表1，又於例假日、國定假日加班共計11日，被告應給付平日加班費150,152元、假日加班費19,800元，經查：

1.依被告之工作規則第2章第1條規定，廚房早班之上班時間為10 時至14時30分及17時至21時30分，第2條規定打卡時間廚房幹部則為9時40分，此有工作規則在卷可稽，證人甲○○則證稱公司規定之上班時間為10時至14時30分及17時至21時30 分，但黃料理長因擔心其等無法完成每天準備工作，故要求必須在九點半以前到，遲到者每分鐘扣5元作為廚房員工慶生、婚喪喜慶之基金，此種規定所有人均同意，款項由證人管理；至於14時30分至17時之間，若可以完成準備工作，就可以離開，若無法完成，就要多待2、30分完成工作等語（本院97年5月26日言詞辯論筆錄）。依證人上開證詞，可認原告之工作時間應為9時30分至14時30分及17時至21時30分，蓋若晚於9時30分到班即將遭受扣款，惟14時30分至17時之間則屬可自由活動之時間，僅於無法完成工作時始例外須繼續留下至工作完成，佐以工作規則第2章第2條尚規定晚上上班打卡時間為17時前，且依原告所提出之打卡記錄，絕大多數之狀況下原告均有於14時30分左右打卡下班，再於17時前打卡上班，亦有打卡鐘紀錄在卷可考，更足認14時30分至17時之間並非上班時間，是以原告平日之工時為9小時30分。

2.原告既主張其任職於被告公司期間，上班時間均為9時30分至14時30分及17時至21時30分，此亦與證人甲○○證詞及上述工作規則之規定相符，且觀附表1所示原告自陳之打卡時間，自原告任職時起即大致與此吻合，再者，原告任職期間逾一年，而依原告所提出之薪資單，被告從未給付任何加班費，然原告於離職前從無任何請求被告給付加班費之事證，足見此一工作時間為原告任職之初即已知之甚詳。原告既自始即知悉上述工作時間，仍與被告達成以月薪54,000元受僱於被告之合意，自應認為兩造於訂立勞動契約時已合意上訴人每月薪資係包含上開工作時間之工資。按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞雇雙方就其每月工作時數及薪資總額所約定之每月工資未低於基本工資加計延時工資總額時，即不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求逾時之加班工資。

3.依勞動基準法第30條規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時。如前所述，原告平日工作時數為每日9.5小時，其超過8小時以外部分（即每日1.5小時），均應按每小時基本工資加給1/3工資計算。再者，勞工每二週工作總時數不得超過84小時；勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，勞動基準法第30條、36條、37條分別定有明文。而所謂紀念日、放假日、勞動節日，依勞動基準法施行細則第23條規定，應包括中華民國開國紀念日及其翌日、農曆除夕、春節（農曆正月初一至初三）、和平紀念日、革命先烈紀念日、婦女節兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、民族掃墓節、勞動節、端午節、中秋節、孔子誕辰紀念日、國慶日、台灣光復節、先總統　蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日，共計19日，加計上述每7日休息1日之例假，總計應休之例假日、休假日、紀念日為每年71日。兩造合意之工作日數，如前所述，於93年6月1日至93年9月30日期間為月休4日，94年10月1日起至原告離職時止為月休6日。依此方式計算，於93年6 月1日至93年9月30日期間，被告給予原告每年之例假日僅48日，與上開法定例假日，休假日、紀念日合計71日相較，短少23日，差額部分應依勞動基準法第39條規定加倍發給假日工資；自93年10月1日以後被告給予原告每年之例假日為72日，與上開法定例假日，休假日、紀念日合計相較，並無短少。惟原告每二週工時顯然超過84小時，除週一至週五部分按平日加班工資發給外，週六部分應按每二週中有一個週六工時4小時，另一個週六原無庸上班之方式，按基本工資計算加班費，合先敘明。

4.茲就兩造約定之工時，按基本工資加計所有延時工資之總額，與兩造約定之月薪比較如下：A.自93年6月1日至93年9月30日期間：被告所給之例假日不足法定最低日數71日，被告就不足部分應按假日工資計算加班費，已如前述。查此段期間內休假日、紀念日最多者應為93 年9月（按中秋節為9月28日，與孔子誕辰紀念日同日，以次日補假1日計），亦即當月除有四個週六、四個週日外，另有休假日、紀念日2日，此有月曆在卷可考，而兩造約定之休假則僅有月休4日。依原告於94年6月12日離職時之法定最低基本工資每月15,840元，每日528元（即15,840元÷30日），每小時66元（即528元÷8小時），按兩造約定之工作時間計算，被告應給付之最低工資包括：

⑴月薪15,840元。

⑵週一至週五之上班日共20日，每日加班1.5小時，每日加班費132元，合計2640元（66x 1.5x 4/3= 132；132x 20=2640)。

⑶二個週六原無庸上班，原告均上班9.5小時，按假日工資計算，8小時以內每日528元，超過8小時至9.5小時部分每日132元（66x 1.5x 4/3= 132），是以每日合計660元（528+ 132= 660），2日共1320元（660x2= 1320）。

⑷二個週六各應上班4小時，原告均上班9.5小時，以加班5.5小時計，每日加班費451元[（66x 2x 4/3）+ (66x2.5x 5/3)= 176+ 275= 451]，2日合計902元（451x 2=902）。

⑸休假日二日，原告均上班9.5小時，按假日工資計算，8小時以內每日528元，超過8小時至9.5小時部分每日132元（66x 1.5x 4/3= 132），是以每日合計660元（528+ 132=660），2日共1320元（660x2= 1320）。

⑹綜上，以此段期間內休假日最多之月份計算，按基本工資計算所有加班費，被告應給付之薪資不得低於22,022元（15840+ 2640+ 1320+ 1320+ 902=22022），而兩造此段期間內約定之月薪為54,000元，顯然高於上開依基本工資計算之薪資與加班費，則其餘月份兩造約定之薪資必然亦高於依基本工資計算之結果，則揆諸首開說明，兩造就工資之約定即屬合法，被告就原告依兩造約定工時所上班之時數，即無庸另行給付加班費。B.自93年10月1日起至原告離職時止：被告所給予原告之例假為月休6日，全年72日，較諸法定紀念日、休假日全年71日為多，是以就休假日、紀念日並無另按基本工資計算假日工資之必要。此段期間內週六最多之月份各有5個週六（93年10月、94年1月、4月），以單週不上班，雙週上班4小時之最有利原告方式計算，按兩造約定之工作時間，被告應給付之最低工資包括：

⑴月薪15,840元。

⑵93年10月、94年1月、4月週一至週五之上班日均為21日，每日加班1.5小時，每日加班費132元，合計2640元（66x1.5x 4/3= 132；132x 21= 2772)。

⑶三個週六原無庸上班，原告均上班9.5小時，按假日工資計算，8小時以內每日528元，超過8小時至9.5小時部分每日132元（66x 1.5x 4/3= 132），是以每日合計660元（528+ 132= 660），3日共1980元（660x3= 1980）。

⑷二個週六各應上班4小時，原告均上班9.5小時，以加班5.5小時計，每日加班費451元[（66x 2x 4/3）+ (66x2.5x 5/3)= 176+ 275= 451]，2日合計902元（451x 2=902）。

⑸綜上，以此段期間內週六最多之月份，以最有利原告之方式計算，按基本工資計算所有加班費，被告應給付之薪資不得低於21,494元（15840+ 2772+ 1980+ 902=21494），而兩造此段期間內約定之月薪最低為46,000元，仍顯然高於上開依基本工資計算之薪資與加班費，則其餘月份兩造約定之薪資必然亦高於依基本工資計算之結果，則揆諸首開說明，兩造就工資之約定即屬合法，被告就原告依兩造約定工時所上班之時數，即無庸另行給付加班費。

5.原告主張其加班之日期、時數如附表1所示，惟本件兩造每日之約定工時為9.5小時（上午約定工時為5小時，下午約定工時4.5小時），93年9月以前月休4日，93年10月以後月休6日，且原告就其於兩造約定之工時內所提供之勞務，無權請求加班費，已如前述，然原告主張全日工時超過8小時以外部分，半日工時超過4小時以外部分均屬加班，於國定假日有上班者亦屬加班，此部分之計算顯屬無據，是以附表1原告主張加班時數全日在1.5小時以內者，半日加班時數在1小時以內者，均不予核給，本院僅就原告當月休假日數不足約定月休日數部分，以及每日加班時數逾全日1.5小時、半日1小時者核計加班費，若當月休假日數已超過約定月休日，縱於國定假日當天有上班事實，亦不另計假日工資，合先敘明。又，原告各段期間之薪資如下：

⑴93年6月至9月，原告月薪54,000元，平均日薪1800元（以30日計，下同），平均時薪189元（以9.5小時計，小數點以下四捨五入，下同）。平日逾時工資2小時以內者每小時252元（189x 4/3= 252），超過2小時者每小時315元（189x 5/3= 315）。

⑵93年10月至94年3月，原告月薪51,170元，平均日薪1706元，平均時薪180元。平日逾時工資2小時以內者每小時240元（180x 4/3=240），超過2小時者每小時300元（180x 5/3= 300）。

⑶94年4月至6月，原告月薪46,000元，平均日薪1533元，平均時薪161元。平日逾時工資2小時以內者每小時215元（161x 4/3=215），超過2小時者每小時268元（161x 5/3=268）。

6.依上述方式核對結果，原告有加班事實之日期、時數如下：

⑴93年6月：6月13日原告下班時間凌晨０時42分，原告主張其工時12.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為3小時，加班費819元（252x2 + 315= 819）。6月28日原告下班時間22時28分，原告主張其工時10.5小時，惟扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為1小時，加班費252元。以上加班費合計1071元。

⑵93年10月：10月6日原告於7時59分即上班，21時下班，原告主張其工時10.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為1小時，加班費240元。10月19日原告22時12分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。10月21日原告22時26分下班，原告主張其工時10.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為1小時，加班費240元。10月23日原告22時下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。10月26日原告22時25分下班，原告主張其工時10.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為1小時，加班費240元。10月27日原告22時5分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。10月28日原告22時15分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。以上加班費合計1200元。

⑶93年11月：11月10日原告22時8分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。11月17日原告22時5分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。11月18日原告22時4分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。11月20日原告22時28分下班，原告主張其工時10.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為1小時，加班費240元。11月27日原告22時34分下班，原告主張其工時10.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為1小時，加班費240元。11月28日原告22時4分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。11月30日原告22時4分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。以上合計加班費1080元。

⑷93年12月：12月24日原告23時40分下班，原告主張其工時11.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為2小時，加班費480元。以上合計加班費480元。

⑸94年1月：1月8日原告22時15分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。1月22日原告22時12分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。惟本月原告月休僅5日，低於兩造約定之月休6日，如前開說明，應加計假日工資1日，按本月原告日薪1706元計給。以上合計加班費1946元。

⑹94年2月：2月3日原告22時4分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。2月5日原告22時2分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。2月23日原告凌晨0時10分下班，原告主張其工時12小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為2.5小時，加班費630元（240x 2+ 300x 0.5= 630）。2月27日原告22時11分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。以上合計加班費990元。

⑺94年3月：3月26日原告22時37分下班，原告主張其工時10.5小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為1小時，加班費240元。3月28日原告22時3分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費120元。以上合計加班費360元。

⑻94年4月：4月1日原告凌晨0時12分下班，原告主張其工時12小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為2.5小時，加班費564元（215x 2+ 268x 0.5= 564）。以上合計加班費564元。

⑼94年5月：5月1日原告凌晨0時0分下班，原告主張其工時12小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為2.5小時，加班費564元（215x 2+ 268x 0.5= 564）。5月2日原告凌晨0時0分下班，原告主張其工時12小時，惟本日原告上午並無打卡記錄，原告亦未主張上午休假，然僅於16時24分打卡上班，計至原告下班，尚不足9.5小時兩造約定工時，故無從計給加班費。5月6日原告22時4分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費108元（215/ 2= 108，小數點以下四捨五入）。5月7日原告凌晨0時1分下班，原告主張其工時12小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為2.5小時，加班費564元（215x 2+ 268x 0.5= 564）。5月21日原告上午9時29分上班至14時31分，下午16時31分上班至21時34分，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費108元（215/ 2= 108，小數點以下四捨五入）。又本月原告僅休假4日，低於約定之月休6日，應另給假日工資2日，依原告此時平均日薪1533元計算，共3066元。以上合計加班費4410元。

⑽94年6月：6月4日原告22時13分下班，原告主張其工時10小時，惟應扣除9.5小時原屬兩造約定工時部分，加班時數為0.5小時，加班費108元（215/ 2= 108，小數點以下四捨五入）。又本月原告請特別休假4日，月休部分僅休息1日，然如前所述，原告係於6月8日始向被告表示欲於6月12日離職，且9 至12日請特別休假，於此情況下，被告顯然不及為原告安排其餘月休，自無從就原告未休之月休日數另行核給假日工資。以上合計加班費108元。

⑪綜上所述，原告得請求之加班費合計為12209元。

九、綜上所述，原告請求被告給付改建期間薪資扣款9,079元、加班費12,209元，合計21,288元，並加計自起訴狀送達之翌日即96年10月19日（本件並無起訴狀繕本送達被告之回執，爰以被告提出答辯狀之日期96年10月18日作為被告收受起訴狀繕本之日期）起至清償日止，按周年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。

十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十二、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

勞工法庭法　官　陳怡雯