臺灣臺北地方法院96年度建字第102號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 20 日
• 法官: 歐陽漢菁
• 當事人: 鍵祥資訊工程股份有限公司、臺灣岱凱系統股份有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第102號原　　　告　鍵祥資訊工程股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　戊○○
林言丞律師
被　　　告　臺灣岱凱系統股份有限公司
法定代理人　乙○○
7
訴訟代理人　洪淑麗律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於98年1月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌佰柒拾萬肆仟玖佰貳拾元，及自民國九十七年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣叁佰萬元或同額之第一商業銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣捌佰柒拾萬肆仟玖佰貳拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部份：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第2
項定有明文。本件原告關於追加工程款之請求部分，原起訴狀所載之訴訟標的為承攬契約法律關係，嗣具狀追加不當得利及無因管理為訴訟標的，而被告就上開訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依法應予准許。另原告起訴時起原未為假執行之聲明，嗣則於綜合言詞辯論時為之，核屬聲明之擴張，亦與前開法條規定無不合，自應准許。
二、原告起訴主張：
㈠兩造於民國94年9月14日，就「康寧建廠第一、二期工程」
中關於網路網點建置之工程（下稱系爭工程）簽訂承攬合約（下稱系爭合約），約定總價含百分之5稅金即為新台幣（
下同）20,244,000元（未含5%稅金即為1928萬元）。原告進行系爭工程，按月依照實際進度請款，於請款前，除會出具工程估驗計價表予被告外，亦會先做測試，確認符合被告要求後，製作測試報告，連同上開估驗計價表一併以網路方式直接上傳至被告之網域查收以為依據。嗣系爭工程已經完工，惟被告目前尚有追加工程1,021,167元（未稅），及被告
主張反向收費不予付款之5,041,482元（未稅），兩者合計
為6,062,649元（未稅），含稅即為6,365,782元，迄今仍未給付。爰依承攬契約法律關係提起本件訴訟。
㈡追加工程並非系爭工程之一部分。雖被告答辯其並未要求追加工程，然此部分業已完工，而就追加部分之工程，原告當時亦有製作報價單予被告，被告不承認為追加工程而拒簽訂單。
㈢反向收費部分：依系爭合約第8點約定：反向收費係指由公
司替承包商承擔，而應由承包商支付之費用，乃公司履行原係承包商所應負責任之情況。是以，若承包商有不履行之情況而由公司（即被告）履行，公司除需先證明承包商確有不履行之事實外，且公司亦確實因此承擔而先支付有費用時，方得主張反向收費而扣款。被告抗辯反向收費，顯無理由：⒈驗收代施作之165,020元及470,880元部分：被證18之轉帳資料，未能看出轉帳予訴外人冠杰科技有限公司（下稱冠杰公司）。縱轉予冠杰公司，然轉帳之金額為730,277元
，此與被告主張之驗收代施作費用為635,900元亦不同，
從而該轉帳款項是否確實為支付驗收代施作之費用，仍無從證明。
⒉識別證未收回而反向收費之35,714元部分：系爭合約附件F第9點僅約定施工人員應配戴識別證，並未約定工程完工後應繳回識別證，繳回識別證並非當然係契約義務範圍。且縱認被告與其業主有約定繳回識別證之義務，然其亦係被告與其業主間之約定，終究兩造間之契約並未如此約定，故被告不能僅因被業主扣款即轉而要原告負擔。
⒊垃圾清運及現場清潔反向收費之2,408,489元部分：依據
系爭合約第一部份附件F「現場工作條例」第12條約定，
原告應「灰塵控制」，即區域無灰塵污染，此與「垃圾清運」及「現場清潔」無關。縱被告確有因為垃圾清運及現場清潔問題而遭其業主扣款2,408,489元，然該扣款金額
之數目終係被告與其業主間之約定，其並不盡然即係實際處理垃圾清運及現場清潔所支出之「實際費用」。若該
2,408,489元並非被告之業主另外請人處理之實際支出，
則即不符合兩造合約約定之反向收費定義「乃公司履行原係承包商所應負責任之情況」。
⒋防火填塞反向收費之922,900元部分：被告主張已由業主
自行以材料填補，然被告並未舉證有受業主扣款。退一步言，此部分亦非原報價單範疇內之合約工作項目，被告援用反向收費之約定主張扣款，顯無理由。
⒌資訊網點不執行之反向收費1,038,479元部分：被告主張
係因業主決定第三期機房不建置，故減少221個建置點云
云。惟原告系爭合約原約定之4,000點，本即只有一、二
期工程及機房部分，關於三期機房，此乃為後期另一個專案工程，並不在原告之報價單範疇，此部分一開始被告之業主即係另外委由訴外人宏聯科技股份有限公司施作，故被告所述不實。目前原告實際之施作數量為4,139點（其
中包括後來追加139點），由上開原證五之建置圖觀之，
關於機房部分，其編號之加總即有480 點。再者，依原告於準備書㈠狀中所提之原證三報價單中之第一項「FTP」
（即上開之光纖資訊網點），其即係原總數4,000點，而
加總之金額為10,249,550元，二者相除後之每點單價僅有2,562元，然被告竟以4,699元計算而扣除，就此而言，被告之計算方式亦有誤。
㈣關於被告主張遲延完工之事實部分：
⒈雖兩造嗣後曾就若干工程項目合意由訴外人冠杰公司完成。惟查，兩造係就「遲延完工」約定有違約金，而兩造雖曾合意由冠杰公司完成部分項目，然所謂項目，觀之被告所提被證6及9，均僅為完工後之「整理或清潔」工作，此顯然係工程之驗收部分，再觀之被證7原告公司所發之電
子郵件中，亦寫明「當初協議由岱凱（即被告）委請其他廠商（即訴外人冠杰公司）施工，以協助此部分『工程驗收』，……」更足見被告另外委請冠杰公司完成者，僅為工程之收尾，亦即驗收階段之工作。且工程之完工與驗收，係屬不同層次之觀念，而被告如今以遲延驗收之事實，進而援引合約約定遲延完工之違約金主張抵銷，就此而言，顯無理由。
⒉又違約金仍屬損害賠償之一部分，雖兩造合約內有此約定及其計算方法，然亦以被告因原告遲延完工而確實受有損害為主張違約金之要件，縱認原告就其中部分有遲延完工之事實，然被告因此究竟受有何實質損害？被告並未舉證證明之，即率爾援用合約約定之違約金主張抵銷，亦屬無理由。
⒊再者，依兩造所約定遲延完工處罰違約金之真意，係指原告有遲延完工之事實後，繼續由原告完成，再依實際完成日計算遲延之違約金之謂。而原告雖就某部分遲延「完工」（應係遲延驗收），然兩造既已合意委由訴外人冠杰公司完成，則應可視為被告已不再追究遲延事實，惟充其量，亦僅應以冠杰公司實際完成之日期計算違約金，然今被告卻以其業主「完成驗收」之日期為計算，顯不合理。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告6,365,782元整，及自調解聲請狀送達翌
日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准許宣告假執行。
三、被告則抗辯以：
㈠原告未就其請求之金額具體舉證，原告之請求權基礎為何、亦即原告究係依據系爭合約中之何項條款請求被告給付工程款項？以及原告是否確有依約完成工程施作？工作項目為何？金額及單價如何計算？完工之證明何在？等等事實，均未見原告提出任何合約條文或具體證據以證其說。原告請求追加工程之金額為1,021,167元。然既為追加，必係系爭合約
範圍以外之工作，原告起訴請求追加工程款，自應就所請求之依據、內容及金額等負具體舉證責任。然附件一上既無數量、單價，更無具體完工證明，遑論無購買憑證或被告之簽名或同意存在。則兩造之追加合意契約何在？應由原告具體舉證。
㈡追加部份：
⒈系爭工程之追加，依系爭合約第二部分商業條款第3.0 條規定，「對任何變更之工作範圍，合約價格之調整應遵循合約第三部份〝變更〞中之條款」。第三部分一般條款第15.3條則規定：「在公司以書面形式批准變更估價以及任何工程實施進度之調整之前，承包商不得根據第15.1條及15.2條執行變更，第15.4條之規定除外」。意即合約工作範圍之追加或刪減，均應事先由公司、即被告岱凱公司以書面核准後，始得辦理追加。於被告未核准前，兩造就追加部分並無契約之存在。原告所主張之追加部分，姑不論該部分實際上根本屬原合約之工作範圍；亦從未曾核准任何契約工作範圍之追加，無追加契約存在。
⒉原告以書面自承其所請求者係口頭追加之工作，該請求之金額並無任何被告之書面變更通知或訂單存在。則不論原告所辯之口頭追加變更是否屬實，依系爭合約第三部份一般條款第15.5條明文規定，原告均無追加工程款之請求權存在。又證人甲○○於97年11月20日主張所謂之追加部份之附件一D-1光纖，係原工程鋪設網點之既有材料，本件
並無追加網點，何以有追加光纖之必要？再者，被告代理人詢問證人：「D-1這個長度多少？」證人回答「不知道
，要看報價單。」。證人既表示此一追加工程係訴外人丙○○告訴他，他「先派工把工程完工再交由業務提報價單」。則證人一方面先行施工，再交給原告業務報價，他方面卻反證自己不知道長度，原告公司如何報價？證詞顯然矛盾。
⒊被告於工程現場駐有專案經理人吳佩君經理（Ali Wu），負責工地之一切事項決定。證人未曾與其聯繫或提及追加工程，亦未曾於每週之例行會議中提起或提出報價單予被告，顯與常理不符。
⒋雙方就第三期工程延後而致本工程減少221點網點實際上
並無爭執。而原告主張多出之機房360點則本係原合約範
圍之既有工作，亦即被告一再主張之總機房資訊網點係連接各廠房資訊網點之另一端點，屬一網路之兩端，不應重複計算點數，況未曾有任何追加網點之書面通知。故被告據此計算資訊網點之總點數為4,000－221＝3,779 點，較原合約點數4,000點減少221點，故進行反向收費扣除此未施作部份，並無追加部份。
⒌原告主張不當得利、無因管理等法律關係，亦屬錯誤。被告並非系爭工程之所有權人（業主），不會因完成工程而受有利益，更無返還所受利益可言；而被告之專案經理人於本案施工期間不分假日長期駐守工地，根本不須原告代為管理任何事務，亦不可能有因急迫而無法取得被告指示之情形發生，更無因此受益可言。
㈢被告反向收費部份：
⒈依據系爭合約規定合約第二部份商業條款第8.0條之規定
，岱凱公司、即被告就應由承包商負責之工作，而由被告替承包商完成而產生或支付之費用，得向承包商收取費用，即反向收費。該筆費用並無上下限之限制。此反向費用金額一經確定，被告即以書面通知承包商，並於該通知中敘明產生反向費用之工作內容、執行期限及費用具體數目等。於被告踐行前揭反向收費通知程序之後，該反向費用依第一部份一般條款第41.0條規定，被告即「有權隨時從公司應付或欠承包商之有關本合約之款項中，扣除承包商欠公司之有關本合約之任何款項」。依系爭合約第二部分商業條款第8.4條有關反向收費之規定，公司執行反向收
費時並不須取得承包商即原告之同意，亦無須檢具已支出反向收費之單據證明。
⒉被告扣除之反向收費（back charge）金額及說明：依系
爭合約規定，被告於踐行反向收費之書面通知程序後，依系爭合約第一部份一般條款第41.0條規定，扣除應由原告負擔之反向收費，說明如下：
⑴二筆驗收代施作之反向收費：165,020元及470,880元部分：
①所謂驗收代施作之工程，係指系爭工程於進行至最後階段之施工時，因原告無能力進行施工或改善瑕疵，經被告多次催告仍無法完成，已致工程嚴重遲延，被告不得已只好另行委請其他有能力之廠商、即第三人冠杰公司代為施工完成。此部份工程原告於95年4 月13日發出之電子郵件中已自承其無法完工，同意由被告岱凱公司自行委請他人施工。於同年5月4日之會議當日確認由第三人冠杰施工之項目。
②系爭工程經冠杰公司協助施工並完工驗收已經過數年，為兩造所不爭執。如何可能尚未付款？（即使未付款，亦有債權請求權存在）況被告依系爭合約規定進行反向收費既無需原告同意，更無需檢具任何單據。此外，被告匯款予廠商係整批一起匯出，其中自包括所有應支付予該廠商之所有已到期款項。而冠杰公司係被告長期往來之廠商，是被證13號支付冠杰公司之款項中包括其他被告應支付之款項尚屬正常，尚難因此否認其真正。不論被告是否已支付該款項予冠杰公司，被告請求原告支付第三人代為施工之費用並進行反向收費，均屬於法有據。
③施工項目中「光纖跳線標示brady加膠環」，包括此
項目在內之全部線路整理及標示工作本為完成驗收所必要之工作。原告無法完成跳線標示工作，致被告必須另外找第三人完成後續之工作，當然包括此跳線標示後需加上膠環項目在內。否則此「光纖跳線標示
brady加膠環」工作項目應由何人完工？
④第二期部份係被告依被證7號會議記錄係要求原告應
於95年5月5日以前完成，唯後來原告並未依照被告之要求於期限內完成。被告因此將該第二期未完成部份一併委由第三人冠杰公司施工。
⑵識別證未收回之反向收費35,714元部份：施工人員佩帶識別證進入工地本屬承包商之契約義務（系爭合約附件F現場工作條例第9點），該識別證由業主康寧公司經被告統一發給下包商，所有權仍屬業主所有。於工程完工時原告繳回業主所發之識別證當然係其契約義務範圍。原告未交回本工程中業主發給之識別證，而由被告代為賠償業主，被告自可請求原告支付而進行反向收費。識別證未繳回部分總計75張，每張成本500元 (含稅)，被告於被證二號反向收費通知時並已附上未繳回之識別證名單乙份，原告尚難諉為不知。被告並已賠償給業主康寧公司，依約進行反向收費，扣除此部份費用。
⑶垃圾清運及現場清潔之反向收費元2,408,489部分：
①因系爭工程係有關顯示器面板之高科技無塵室網路系統工程。原告建置網路設備及架設線路所遺留之管線材料及鑿壁所造成之廢棄物及塵土等，原告及業主之其他承包商本身並無能力進行化學方式之無塵清潔工作。因此係由業主統一進行清理，因此衍生清潔費用之反向收費，業主因此向包括被告在內之各承包商請求負擔。就此，原告於施工現場並未進行任何廢棄物及無塵清潔工作，自係由他人為之，原告自無不知情之理。
②系爭合約第一部份附件F「現場工作條例」第12條明
文規定：「灰塵控制─承包商，在合約期間，應按照公司的決定，保持開挖、築堤、運輸道路、工廠場地、垃圾處理區、借用區域、和所有其他工作區域沒有灰塵污染。允許使用行業中普遍認可的、適用於所有區域的、塵埃控制方法，如，灑水、化學處理、瀝青處理或類似方法。」明白可證垃圾清運及現場灰塵之清潔是原告依本合約應履行之工作項目。
⑷防火填塞之反向收費922,900元部份：防火填塞，係因
原告鋪設光纖管線等，穿越、鑿損之無塵室牆壁部份，應由施工者填回以恢復原狀。但因該牆壁屬特殊防火材質，原告無法自行填回，因此由業主統一自行填補，所產生之費用。將施工損害之結構回復原狀，本屬承攬人之契約附隨義務。此依本合約第三部份一般條款第19.2條亦有規定。如有損害，依第三部份第19.3條之規定，防火填塞費用屬原告依本合約範圍之契約義務。上開現場清潔與防火填塞二部份，均係因原告未執行而由業主自行處理所產生之費用，被告並已經業主之授權代表、美商福陸丹尼爾工程股份有限公司台灣分公司（Fluor
Daniel Eastern Inc.）正式通知依約自應付給被告之
工程款中扣除。被告據此就同等金額向原告請求支付，並依本合約反向收費規定自工程款中扣除。被告就此等費用完全未自其中受有任何利益。況抵銷以意思表示為之即可，民法第335條已有明文。此費用已經業主以信
函正式書面通知被告，自工程款中抵銷扣除。
⑸221個網點不執行之費用1,038,479元部份：
此部份係因業主康寧公司取消本合約第二期PhaseI If
in ishing 17M部份之工程，將其延後至第三期建廠工
程。被告據此通知原告減少221點點數，每點單價4,699元，共計1,038,479元。因此部份原告並未施工建置，
故自合約價金中扣除，應無不當。就此第三期工程延後而減少之221點資訊網點，原告於97年7月11 日之訊問
筆錄已明白表示不爭執。綜上，本件被告係依據合約據實扣除反向收費之金額，而整個工程早已完工驗收，該等費用當然亦早已分別支付給業主及冠杰公司，有證可稽。被告就反向收費並未受有任何利益。
㈣依系爭合約第一部份工作範圍之附件H規定，系爭工程必須
於95年3月28日完成。惟系爭工程最後於95年6月22日始完工，並取得業主康寧公司及其合約管理人美商福陸丹尼爾工程股份有限公司所發之完工通知可證。總計原告自95年3月29
日起至95年6月22日止，遲延完工日數為86天。依據系爭合
約第一部份工作範圍之附件H規定，原告自合約規定之完工
期限95年3月18日至實際完工之95年6月22日止，總計遲延完工日數為86日。以每遲延一日計罰合約總價20,244,000元之0.5%計算，原告應賠償被告之違約罰金總額為8,704,920元
。（即20,244, 000x0.5% x 86=8,704, 920）。就此部分主張抵銷。
㈤聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
兩造於94年9月14日就系爭工程簽訂系爭合約，約定總價為
20,244,000元（含5%稅金）。
五、得心證之理由：
原告自承其所請求之金額，包含追加工程1,021,167元（未
稅），及被告主張反向收費而拒絕付款之5,041,482元（未
稅），兩者相加並另加計5%之稅金即為其起訴請求之金額，是本院乃就上開二部分論述被告應否付款予原告如下：
㈠追加工程部分：
⒈原告主張其依被告員工丙○○指示，施作LPG新增單模12C光纖、OXY新增單模12C光纖、CUP-ACS RACK熔接追加、CUP- OXY新增2C多模光纖、Phase II 26.5M FLOOR BOX地板鑿溝打洞、PH2-PA棟15U落地機櫃、PH2-TC08 20U落地機
櫃、總完工點數追加139點等追加工程，總價1,021,167元（未稅），被告則否認兩造有施作追加工程之合意及實際上有追加工程之施作。按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」，民法第166條定有明文。查卷附系爭合約一般條款第15.0 條「變更」部分規定：「工作範圍可由公司（按指被告，下同）通過補充、刪除或修訂而變更。」（第15.1條）、「在公司以書面形式批准變更估價以及任何工程實施進度之調整之前，承包商（按指原告，下同）不得根據第15.1
及15.2條執行變更」（第15.3條），可知兩造已約定關於工作範圍變更之契約，必須用書面為之，工程之追加既涉及工作範圍之變更，依上開約定，則若未以書面之方式為之，則推定為不成立。本件原告既自承追加工程部分確實未依上開約定之書面形式辦理，則除非原告得舉證推翻前述之法定推定，否則即難認兩造間就追加工程之施作有合意存在。原告聲請之證人即原告現場監工甲○○雖到庭證稱：原告確有依被告員工丙○○之口頭指示進行追加工程並已施作完畢等語（97年11月20日筆錄參照），惟證人甲○○為原告之員工，其證詞恐有偏頗或囿於主觀認知之嫌，況衡諸原告並未於施工過程中提出追加工程之報價單、施工證明單或追加購買材料之證明予被告，證人甲○○亦不否認施工過程中之每週例行會議並未曾提及追加工程部分（97年11月20日筆錄第4頁），綜上，本院尚無從認定
兩造就追加工程部分確有契約關係存在。
⒉原告雖另主張依不當得利及無因管理之法律關係請求追加工程之工程款，惟原告並未提出其確曾施作及完成追加工程之客觀證明，亦未舉證使本院確信該等追加工程並不在系爭工程之原合約範圍內，是其亦無從依不當得利及無因管理之法律關係請求原告給付追加工程之工程款。
㈡反向收費部分：
卷附系爭合約第二部分商業條款第8.0條約定，被告就應由
原告負責之工作，而由被告替原告完成而產生或支付之費用，得向原告「反向收費」。又如原告施作工程有不完全給付之情事，致被告受有損害，被告自得依民法第227條之規定
請求原告損害賠償並主張抵銷。另原告如有未施作系爭工程原合約範圍內之部分工作，被告自得扣回該部分工作之工程款。茲分項審酌被告主張反向收費部分（合計5,041,482元
）是否有理由如下：
⒈第一期驗收代施作165,020元及第一、二期驗收代施作470,880元：
被告主張系爭工程進行至最後階段時，因原告無力進行施工或改善瑕疵，經被告多次催告仍無法完成，被告乃另委請冠杰公司代為施工完成，原告明知並同意此情等語，業據提出報價單2份（被證6，本院卷二第26-29頁）、原告
員工陳哲民於95年4月13日發出之電子郵件（被證7，本院卷二第30頁）、95年5月4日兩造施工會議紀錄（被證8，
本院卷二第31-32頁）及經原告員工甲○○簽名之施工項
目確認單（被證9，本院卷二第33-37頁）為證，堪信為真實。原告自承被證9之施工項目確認單，係兩造為核對確
認哪些項目交由冠杰公司完成所作，而於核對後由其員工甲○○簽名交付予被告等語，而經核被證6之2份冠杰公司報價單上所列之工程項目，絕大部分即為被證9之施工項
目確認單所涵括，足見原告已確認該等工項為其應施作而未施作並改由冠杰公司完工者無訛，至於少部分如94年12月29日冠杰公司報價單（本院卷二第29頁）所列之跳線標示工作及95年5月12日冠杰公司報價單（本院卷二第26頁
）上所載「IT SERVER ROOM－光纖跳線標示（兩端）brady加膠環」之工項雖未見於被證9之施工項目確認單中，惟衡諸原告既施作網路網點建置工程，全部線路整理及標示工作自屬原告之契約義務範圍，又衡諸常情，原告如確有施作上開工程，被告理無另行先墊付工程款委由第三人施工完成之理，是應認原告確有未施作如被證6之2份報價單所列工作，而由被告另委請冠杰公司代施作完工之情事。再查，被告稱其為此支付冠杰公司工程款計635,900元【
計算式：165,020+470,880=635,900】乙節，業據提出上
述被證6之冠杰公司報價單及第一商業銀行中崙分行出具
之轉帳資料（被證18）為證，該轉帳資料上蓋有第一商業銀行中崙分行印章，是原告爭執其形式真正，難認有理由。該轉帳資料所示被告匯予冠杰公司之款項雖為730,277
元，超過前述之635,900元，惟被告稱此係因冠杰公司尚
有承攬被告其他工程，尚合於常理，應認被告確有支付冠杰公司635,900元之工程款。綜上所述，原告自得依系爭
合約第二部分商業條款第8.0條約定對被告反向收費635,
900元。
⒉識別證未繳回之35,714元：
被告主張原告未繳回識別證共75張，每張成本500元（含
稅）等情，為原告所未爭執，惟辯稱：繳回識別證不在契約義務範圍內，亦不屬反向收費項目云云。經查，卷附原告員工陳哲民於95年5月12日寄發之電子郵件中（本院卷
二第42頁），亦表示原告同意將依未繳回施工識別證之數量按被告C185-DC-JSIE-006-L函文辦理，而自卷附被告
C185-DC-JS IE-011-L函文（本院卷一第32頁）可知，被
告C185-DC-JS IE-006-L函文乃系爭工程識別證未繳回之
反向收費通知，足見原告曾同意識別證未繳回之部分應予扣繳，是原告臨訟始以上開情詞抗辯，要無理由，被告自得就此部分自原告之工程款中扣回35,714元（未稅）。
⒊垃圾清運及現場清潔2,408,489元：
被告主張業主為垃圾清運及現場清潔支出費用，其中2,408,489元應由原告負擔等語，被告則否認有此契約義務。
經查，系爭合約附件F「現場工作條例」第12條約定：「
灰塵控制－承包商，在合約期間，應按照公司的決定，保持開挖、筑堤、運輸道路、工廠場地、垃圾處理區、借用區域，和所有其他工作區域沒有灰塵污染。...。不為塵
埃控制單獨付款。」應可認原告依契約確有保持現場清潔無塵埃污染之義務，如清潔之工作由他人履行，原告自應負擔其費用。查被告主張因原告及業主之其他承包商本身並無能力進行化學方式之無塵清潔工作，而由業主統一進行清理，支出費用中之2,408,489元應由原告負擔乙節，
業經提出美商福陸丹尼爾公司蓋印之信函（被證17）存卷為憑，是被告自得自原告之工程款中扣回2,408,489元。
⒋防火填塞922,900元：
被告主張業主為防火填塞支出費用，其中922,900元應由
原告負擔等語，被告則否認有此契約義務。經查，原告因鋪設光纖管線而須穿越、鑿損無塵室之牆壁，衡諸工程慣例，應認施工者負有回復原狀之承攬契約附隨義務，是如此工作由他人履行，原告自應負擔其費用。查被告主張因無塵室之牆壁及設施均屬特殊防火材料，且管線如留有空隙將影響防火功能，故由業主統一以其防火材料自行填補，支出費用中之922,900元應由原告負擔乙節，業經提出
美商福陸丹尼爾公司蓋印之信函（被證17）存卷為憑，是被告自得自原告之工程款中扣回922,900元。
⒌資訊網點不執行1,038,479元：
被告主張原工程計劃之機房建置共3期，其後因業主決定
第3期機房不建置，因此資訊網點減少221個建置點未執行，每點單價4,699，共1,038,479元應自工程款中扣回等語，原告則稱機房內之點數應計為480點，而非被告所稱之
120點，故實際施作之資訊網點非但未減少，甚至增加等
語。經查，此部分之爭點在機房之機組點數共360點應否
列入計算，原告主張1條光纖的2端均應計算點數，被告則認因所有的光纖都要接到機房，故只能算1點，業經兩造
陳明（本院97年11月20日筆錄第5頁參照），衡諸原告自
承原合約中機房（IT SERVER ROOM）並未另外報價，足證該部分係資訊網點系統中當然包括在內之工程，不應另計光纖接到機房端之點數，是被告稱資訊網點減少221個點
未建置，尚屬有據。又原告雖稱每點單價應為2,562元，
被告以4,699計算尚有錯誤云云，惟依原告提出之岱凱案
申請調解試算明細第2頁（本院卷二第59頁），原告請求
追加工程款時，亦以4,699元計算每網點單價【計算式：
648,991/139=4,699】，足見4,699元確為每網點之單價無訛，依此計算，被告自得自給原告之工程款中扣除1,038,479元。
㈢綜上所述，原告起訴請求被告支付追加工程款及歸還因反向收費扣款部分合計6,365,782元，並無理由，應予駁回。本
件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
㈣至兩造其餘就本訴部分之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部份：
一、反訴原告起訴主張：
㈠依系爭合約第一部份工作範圍之附件H規定，系爭工程必須
於95年3月28日完成。並依第三部份一般條款第14.0條之規
定，通過公司、即反訴原告之驗收，始為完工。而依系爭合約第二部份商業條款第9.1條之規定，承包商、即反訴被告
如遲延完成本工程，每遲延一日，應依合約總價0.5%計付違約金予公司、即反訴原告。反訴被告於系爭工程於開始施工後不久，即多次出現工人素質不良、人力不足、材料未及時備妥到位等現象，導致工程進度不斷落後；其後更因施工不當導致業主網路中斷而停工，以及嚴重之工安缺失等。直到95年5月4日之每周工程進度會議中，反訴原告仍要求反訴被告積極趕工，系爭工程明顯遲延。而反訴原告之所有專案人員及設備更因此被迫滯留工地，以繼續系爭工程，造成反訴原告人力及物力之重大損失。系爭工程最後於95年6月22日
始完工，並取得業主康寧公司及其合約管理人美商福陸丹尼爾工程股份有限公司所發之完工通知可證。總計反訴被告自95年3月29日起至95年6月22日止，遲延完工日數為86天。
㈡違約罰金之計算與依據：
⒈依據系爭合約第一部份工作範圍之附件H規定，反訴被告
自合約規定之完工期限95年3月18日至實際完工之95年6
月22日止，總計遲延完工日數為86日。以每遲延一日計罰合約總價20,244,000元之0.5%計算，反訴被告應賠償反訴原告之違約罰金總額為8,704,920元。（即20,244,000x0.5% x 86 = 8,704,920）
⒉按民法上違約金係當事人約定契約不履行時，債務人即應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。因此，違約金如屬損害賠償預定之性質者（即非懲罰性違約金），只要債務人一有違約情事，債權人即得請求約定之違約金，無須證明其所受之損害情形及損害之多寡。反之，債務人亦不得證明債權人未受損害或損害額不及違約金多，而請求減免賠償。就此實務上最高法院裁判已多有闡示。而系爭合約第二部份商業條款第9.1條有關
違約金之規定並未特別約定為懲罰性違約金，故依民法第250條規定，應屬損害賠償額之預定性質。反訴原告因此
依系爭合約規定請求反訴被告給付遲延之違約金罰款，作為損害賠償總額。本件反訴原告請求之違約金與本訴之工程價金均係本於同一契約關係所生，爰依民事訴訟法第
259條暨相關規定提起反訴。
㈢聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告8,704,920元，及自本反訴狀繕
本送達反訴被告之翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。。
⒉反訴原告願以第一商業銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告之抗辯援引本訴部分原告主張㈣之記載，並聲明：㈠反訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭合約附件H約定系爭工程必須於95年3月28日完成。
㈡系爭合約第二部分商業條款第9.0條約定，原告每遲延一個
日曆天完工，應賠償按合約總價20,244,000元之0.5%計算之金額予被告，即101,220元。
四、得心證之理由：
反訴原告主張系爭合約約定之完工日為95年3月28日，因原
告嚴重遲延完工日期，且最後未完成工程，而由被告另外僱工於95年6月22日完工經業主驗收，遲延計86天等語，並提
出美商福陸丹尼爾工程股份有限公司於95年6月22日核發之
完工驗收通知函為證（本院卷一第359-362頁），反訴被告
則否認有給遲延完工之情事。經查，依卷附反訴被告員工陳哲民於95年4月13日發出之電子郵件內容所示（本院卷二第
30頁），反訴被告已自承彼時第2期工程尚未完工，又依兩
造95年5月4日施工會議紀錄（本院卷二第31-32頁），可知
截至當日兩造仍在進行工程進度報告及檢討會議並督促趕工，是應認反訴被告確有遲延完工之情事。再依系爭合約第三部分一般條款第14.2條約定，反訴被告完工時應發出書面之工程竣工通知，如反訴原告不認同，反訴被告應再提交一份載明何時改正瑕疵及／或工程何時竣工之時間表供反訴原告審核，並著手修補工程中之瑕疵或完成未竣工部分，其後，反訴被告應再次向被告發出書面竣工通知，此後繼續適用上述程序至反訴原告發出書面驗收通知為止；查反訴被告始終未能提出其曾依上開約定發出工程竣工通知之證明，依約自難認反訴被告之完工日期，是本院僅得認反訴原告以業主核發完工證明之日為反訴被告完工之日之主張為可採。反訴被告雖抗辯以：反訴原告未確實受有損害，不得請求賠償云云，惟按「違約金如屬損害賠償預定之性質者，只債務人一有違約情事，債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之情形」，最高法院82年度台上字第78號判決可資參照。查因反訴被告遲延完工，反訴原告起碼受有人員及設備必須滯留工地並因此增加開支之損害，至具體之損害金額，因兩造有遲延完工之違約金約定，反訴原告自毋庸陳明及舉證。反訴被告又辯稱：冠杰公司代其所完成者，均僅為完工後之整理或清潔工作，屬工程之驗收部分，不得以此認其未完工云云，然民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，經核冠杰公司所為如被證6所示報價單
上所列之光纖線路整理標示等工作，反訴被告既不否認在其契約義務範圍內，則反訴被告在完成該等工作前，自不得已完工，是反訴被告該等辯解尚無足取。反訴被告末辯以：兩造已合意委由冠杰公司完工，應可視為反訴原告已不再追究遲延事實云云，然兩造是否合意委由第三人完成反訴被告之工作，與反訴原告是否有免除反訴被告遲延責任之意思，毫無相涉，是上開抗辯更屬無稽。查系爭工程之業主係於95年6月22日核發完工通知，此有美商福陸丹尼爾工程股份有限
公司於95年6月22日核發之完工驗收通知函為證（本院卷一
第359-362頁），詎約定應完工日即95年3月28日計達86日，是依系爭合約第二部分商業條款第9.0條約定，反訴被告應
給付反訴原告8,704,920元之違約金【計算式：101,220x86
=8,704,920】。從而，反訴原告請求反訴被告給付8,704,920元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年10月25日起至清償日
止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　20　　日民事第二庭 法　官　歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　20　　日書記官　吳貞瑩