臺灣臺北地方法院96年度建字第113號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第113號

原告

浩瀚營造股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

簡泰正律師

被告

皇甫彩藝印刷股份有限公司

法定代理人

戊○○

被告

乙○○

被告

丙○○

被告

甲○○

共同訴訟代理人

蘇清文律師

共同訴訟代理人

溫思廣律師

共同複代理人

張馻哲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，經民國本院於九十八年六月十七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴依總價新台幣（下同）2250萬元工程合約第3條及第4條約定請求被告給付工程款，嗣於訴訟程序進行中，再追加依被告提出總價5238萬元之工程承攬合約請求被告給付工程款。被告雖不同意原告上開追加（卷一第142頁背），但原告原訴及追加之訴，均是基於同一承攬工程，故原告之原訴及追加之訴主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬基礎事實同一，依前開規定，原告所為訴之追加，應予准許。

二、原告主張：

（一）原告與被告皇甫彩藝印刷股份有限公司（下稱皇甫公司）及乙○○、丙○○及甲○○前於民國93年7月間約定，由原告擔任承造人，被告皇甫公司擔任為起造人，進行被告皇甫公司中和廠房新建工程，其後原告依約開工並陸續進行工程施作，惟屢次向被告請款皆不順遂，原告不堪損失，不得已於93年10月中停工。被告應給付之工程款已達新台幣（下同）13,973,911元，原告並已依被告要求開立被告四人名義之統一發票請款，詎被告僅給付6,703,531元，尚積欠7,270,380元，被告應依上開總價2250萬元工程合約第3條及第4條暨兩造協議約定給付未付工程款。上開金額2250萬元之工程合約，始為兩造訂定之契約，其範圍應屬上開被告皇甫公司中和廠房新建工程之第一期工程，被告所提出金額5238萬元之工程合約，應屬第二期工程，並非兩造約定之施工範圍，該總價5238萬元之工程合約及收付款協議表等文件乃原告於93年10月中停工後，被告為完成系爭工程遂要求監工己○○復工施作，為避免承造人變更，被告遂要求己○○以原告公司名義簽立工程合約，上開總價5238萬元工程合約之原告公司印章為己○○自行刻製。

（二）縱認原告與被告皇甫公司確有簽立總價5238萬元工程合約，但依該工程合約第18條第6款約定，被告應按原告實際施作數量給付工程款，依台灣省建築師公會98年2月11日鑑定報告（下稱2月11日鑑定報告）鑑定結果，其漏未計算整修或測試費用1,917,768元、混凝土短少數量計156,085元、排樁縮短不再找補計1,615,628元、鋼筋款項1,185,555元、4000psi混凝土單價短少計605,500元、二樓以上配方改變混凝土單價短少計324,900元、污水處理工程274,050元及應支付營業稅款698,696元，合計被告皇甫公司應再給付原告漏未計算之金額共計4,860,414元（156,085＋1,615,628+1,185,555+605,500+324,900+698,696+274,050=4,860,414）。故被告皇甫公司共計短付原告5,653,109元（計算式：(37,540,725-36,748,030)+ 4,860,414=5,653,109）。至上開2月11日鑑定報告雖列有「瑕疵修復費用」，惟其所列者並非瑕疵，不應扣除。原告開立統一發票之金額及對象係依兩造協議，該統一發票並經被告收受，自屬承認其對原告有債務，時效即應重行起算，原告於96 年1月間寄發存證信函催告被告給付工程款，並於96年3月間為支付命令之聲請，自未罹於時效。

（三）爰聲明求為：1、被告皇甫公司應給付原告5,653,109元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2、被告乙○○應給付原告1,109,621元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。3、被告丙○○應給付原告1,388,526元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。4、被告甲○○應給付原告1,109,621 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。5、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：

（一）原告承攬被告坐落台北縣中和市○○段芎蕉小段133-14地號之皇甫公司新建大樓工程，兩造於93年10月15日簽訂工程承攬合約，並依該合約第6條第1項第2款付款方式約定，於93年10月16日就系爭工程簽訂收付款協議表，約定總工程款為5238萬元，原告按工程進度分期向被告請款。被告就系爭工程已給付工程款高達3674萬8030元，遠逾原告開立之發票金額，原告提出總價2250萬元之工程合約，僅供原告公司報稅之用，並非其與被告皇甫公司間真正之合約。訴外人己○○僅為個人，不能承攬工程，被告皇甫公司不可能與己○○簽約；原告雖主張其於93年10月間即已停工，但原告除於系爭工程之竣工展期申請書上蓋印外，尚在工程勘驗申報書之施工勘驗報告表中蓋印，尤認己○○所證稱其簽立總價5238萬元之工程合約未經原告同意等語並非真實。

（二）上開2月11日鑑定報告計算之排樁施工費單價為3,000元，應僅有2,700元；排樁混凝土數量應為266立方公尺，並非鑑定報告書中所列之325立方公尺。原告並未施作水位觀測井、W3內牆防水＋貼白磁磚，及給排水設備工程之清潔口4樓及5樓未施作均不應計價；水電工程部分之管理費應以百分之三計算，並非百分之六。再者，依總價5238萬元工程合約收付款協議表，必須外牆粉刷貼磁磚完成、內牆粉刷、油漆、隔門、門窗完成，始能請求第十期及第十一期款，原告既未完成自不得請求，又原告不能全數領取已完成部分之工程款，尚需保留百分之十工程款。被告僅需給付原告工程款29,834,579元，但被告已付36,748,030元，溢付6,913,451元。被告否認原告施作兩面之托基工程，縱原告已進行托基工程，亦屬原告為完成排樁工程之施工方法，不得再向被告請求給付工程款，自無互相找補之問題。另原告迄未將系爭工程交付，則系爭工程之毀損責任不應由被告負擔。又如原告所稱其於93年10月間即已停工，原告自斯時起即能行使承攬報酬請求權，但原告迄96年1月24日始寄發存證信函請求被告給付工程款，已逾二年時效時間，被告自得拒絕給付。

（三）爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

三、查原告與被告皇甫公司及乙○○、丙○○及甲○○等四人前於93年7月間約定，由原告擔任承造人，被告擔任起造人，在坐落在台北縣中和市○○段永芎蕉小段133-14地號土地上興建中和廠房新建工程。兩造已簽立卷附總價2250萬元工程合約，被告皇甫公司為支付工程款，簽發票載發票日分別為94 年1月14日及94年2月28日、金額分別為4,022,119元及2,681,412元之支票，經由己○○轉交原告之事實，為兩造所不爭，並有台北縣政府工務局建造執照玖參中建字第零貳伍號建造執照、變更起造人申請書附表及支票為證（卷一第20頁背、第43頁至第46頁、第68頁至第77頁），信屬實在。至原告主張被告應再給付工程款，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：

（一）原告與被告皇甫公司於93年間簽立工程合約，合約總價5238萬元，有工程承攬合約書及收付款協議書為證（卷一第10頁至第18頁），依該工程承攬合約第4條約定，原告承攬之工程範圍，為被告皇甫公司新建大樓地下一層及地上五層廠房新建工程，建造編號93中建字第025號；上開總價5238萬元工程合約第18條第6款約定：「合約經終止或解除者，乙方（原告）已作工程由甲方（被告皇甫公司）按其實作完成可用之數量依合約單價計價」，查系爭工程並未施作完畢已中途停工，系爭工程合約業經終止，為兩造所不爭，被告皇甫公司自應依原告已施作部分依實際施作數量計付工程款。

（二）上開被告皇甫公司新建大樓地下一層及地上五層已施作工程，以合約單價計算，依上開2月11日鑑定報告鑑估其總金額雖為35,622,957元（外放證物之台灣省建築師公會98年2月11日鑑定報告第5頁及卷一第327頁）。但其中部分認定與兩造約定尚有不符之處，茲調整如下：

1、基礎工程托基工程1,615,628元部分：

（1）上開被告皇甫公司新建大樓基礎工程之排樁長度原約定為11公尺，但現場施作僅9公尺，為兩造所不爭，惟原告主張其與被告皇甫公司已合意以排樁長度縮短減少之工程款找補原告施作托基工程之工程款等情，雖為被告所否認。然查，證人即徐進誠於本院95年度建字第244號程序中到場證稱：伊是做地工工程，己○○找伊施作，因害怕兩邊鄰房龜裂，故兩邊均施作托基工程，有聽己○○說，監工說要縮短排樁二公尺來補托基工程的錢（卷一第355頁背及第356 頁）；證人即系爭工程被告皇甫公司監工黃槱旭亦在本院95年度建字第244號事件中證稱：一般工程步驟是先做排樁工程，再做止水工程，然後工地是說要換土時發現影響鄰房地基，所以要先做托基工程，後來有做一邊托基工程，房子是三邊有鄰房，一邊鄰馬路，只有嚴重影響那一邊有做托基工程（卷一第352頁）等語，足見原告確有施作托基工程。次查，系爭工程之93年9月30日估驗單「本期估驗明細表」中「 (二)基礎工程」之「2排樁混凝土」欄後手寫記載「418×1683＝703,494 -291,150」、「3排樁鋼筋」一欄後手寫記載「98.46×15800＝1,555,668 -624,732」字樣（卷一第180頁），其「418」及「98.46」較該明細表（二）「2排樁混凝土」及「3排樁鋼筋」中之「591」及「138 」之電腦打字記載為少；證人黃槱旭則證稱：「（被告訴訟代理人：依上所述，30*30*9表示你知道排樁是9米？）施工時有量過，…」、「有補一張新的圖，所以新的圖並不算是排樁縮短，…」，復證稱：418混凝土是30*30*9米，系爭工程合約圖面排樁長度應為11公尺，上開估驗單上之數字為其所書寫（卷一第352頁至第353頁）等語，而證人黃槱旭為被告皇甫公司監工，可見被告皇甫公司於原告施工時已知悉原告施作排樁之長度已縮短為9公尺，卻仍讓原告繼續施工，並補一張新圖與原告，且依該新圖並不算排樁縮短，復於完工估驗時以實際施工數量計算價格，堪認被告皇甫公司已同意原告將排樁長度自11公尺縮短為9公尺。

（2）再據卷附94年1月3日之工程估價單所示（卷一第182頁），被告皇甫公司退還保留款1,426,404元，證人黃槱旭亦證稱該筆1,426,404元款項是退多扣之差額保留款（卷一第353頁背）：再依94年1月3日工程估驗單左下方之記載可知，上開0000000為第一期保留款806,070元及第二期保留款620,334元之總合；又上開806,070元，應為93年9月30日工程估驗上所載之（一）假設工程小計「72,000元」加上（二）基礎工程小計「7,523,893元」，扣除該工程估驗單上手寫記載之「2.排樁混凝土」291,150元、「3.排樁鋼筋」624,732元，即排樁施工費及排樁混凝土所節省之費用，再扣除「7.挖運土及抽水」180,560元後，實際施作之工程項目價格（不計拖基工程）為6,499,451元，加上6%之（三）工程管理費再扣除10%之保留款，被告皇甫公司應付6,200,476元（6,499,451×1.06×

0.9=6,200,476.254，小數點以下四捨五入），依該期工程估驗單所載，被告皇甫公司於93年9月30日估驗時僅給付5,394,406元（本卷一第180頁之工程估驗單之手寫部分），遂於94年1月3日退還多扣之806,070元（應付款6,200,476-實付款5,394,406=806,070）。上開620334部分，應為93年11月15日工程估價單上結構工程小計5,564,206元，扣除未施作節省之「結構工程17,520元」、「4000psi混凝土86,600元」及「模板工程33,330元」等手寫記載文字，實際施作之工程價款計5,426,756元。則該期估驗金額應為5,426,756元加上6%之工程管理費再扣除10%之保留款，被告皇甫公司應付5,177,125元（5,426,756×1.06×0.9=5,177,125.224，小數點以下四捨五入），因被告皇甫公司於93年11月15日估驗時僅給付4,556,791元（卷一第181頁之工程估驗單手寫部分），故93年11月15日此部分尚未支付之金額計620,334元（5,177,125-4,556,791=620,334）。被告皇甫公司確於94年1月3日估驗時將93年9月30日所扣下之工程款退還原告，該部分扣下之工程款包括原告因施作托基工程所節省之排樁工程部分費用，被告皇甫公司知悉原告施作之排樁長度已有縮短，卻仍將該縮短部分之費用退還原告，原告復已施作托基工程，已如前述，證人徐進誠亦證稱伊有聽己○○說，監工說要縮短排樁2米來補托基工程的錢，監工就是今日到庭的證人黃槱旭，應該是縮短排樁的錢來補托基工程（卷一第355頁背及第356頁）等語，足見被告皇甫公司確已同意在不變更原基礎工程報價之情形下增加托基工程，並將原設計之排樁長度自11 公尺縮短為9公尺，雙方不再找補工程價款。惟上開2月11 日鑑定報告以排樁長度縮短後之施工費用計付系爭工程基礎工程部分之工程款計5,801,465元，而未依上開總價5238萬元工程合約約定之基礎工程價款7,417,093元計付，為被告所不爭，並有2月11日鑑定報告已施作工程費用鑑估表及報價單附卷可查（卷一第317頁），被告皇甫公司應再給付原告此部分工程款1,615,628元（0000000-0000000＝1,615,628）。

（3）至證人黃槱旭證稱是被告王照男說皇甫公司保留的錢不要那麼多，例如，照實做實算，是8萬元，但估價是10萬元，他就希望我們先給10萬元，這樣比較好週轉，保留款是退多扣的保留款，就如同之前講的差額2萬元部分云云（卷一第353頁），然以此證言仍不能否認被告皇甫公司同意原告以施作托基工程與排樁長度縮短之工程款互相找補。證人黃槱旭雖證稱：當初設計圖是排樁用40公分的直徑，但實際上後來變更成30公分的直徑，因為排樁直徑改變，所以數量會減少云云（卷一第352頁背），然據卷附工程估驗單所載，排樁直徑原本即以30公分計算（卷一第180頁），且工程報價單關於排樁施工費亦以30公分作為計價標準（卷一第359頁背之報價單），並無所謂排樁由40公分變更為30公分之情事。證人黃槱旭復證稱：排樁長度為9公尺必須施作在水溝底下，伊同意排樁在水溝下是9公尺，若做在水溝上是11公尺（卷一第353 頁）等語，但證人徐進誠已證稱該處並無水溝（卷一第356頁），仍不能以證人黃槱旭之證言認定排樁長度9公尺應指做在水溝下之長度。

2、鋼筋部分：上開2月11日鑑定報告計算每公噸鋼筋加工及組立單價為18,300元（外放鑑定報告第8頁表A-3），但據卷附93年11月15日工程估驗單上記載之「鋼筋工程」每公噸為19,800元（卷一第181頁），而94年1月3日、94年3月2日、94年4月6日、94年5月2日、94年6月1日、94年6月28日、94年9月16日之工程估驗單，其上關於「鋼筋工程」每噸單價雖為18,300元，但均另計算「補貼鋼筋材料」每噸1,500元（卷一第182頁至第188頁），合計仍為19,800元（18,300＋1,500＝19,800）。則上開2月11日鑑定報告每公噸鋼筋加工及組立之每公噸單價短少1,500元（00000-00000＝1500），而原告已完成數量為790.37公噸（2月11日鑑定報告第8頁表A-3），則鋼筋部分被告皇甫公司應再支付原告工程款1,185,555元（短少單價1500×790.37=1,185,555）。

3、4000psi混凝土：經被告皇甫公司確認之4000psi混凝土數量共計3027.5立方公尺（866＋537＋414＋318＋280＋292＋164＋156.5＝3027.5）（卷一第181頁至第188頁工程估驗單上記載之4000psi混凝土數量），但上開2月11日鑑定報告關於4000psi混凝土數量僅計算2,956立方公尺（鑑定報告第8頁），短少71.5立方公尺（3027.5-2956=71.5）；再者，上開93年11月15日工程估驗單上記載之「鋼筋工程4000psi混凝土」每立方公尺單價1983元，另94年1月3日工程估驗單記載之「鋼筋工程4000psi混凝土」每立方公尺單價雖僅1,783元，但已另計補貼混凝土材料200元（卷一第182頁），合計仍為1,983元，故93年11月15日及94年1月3日工程估驗單記載之鋼筋工程4000psi混凝土數量866立方公尺及537立方公尺合計1403立方公尺部分，應以每立方公尺1,983元單價計算；又94年3月2日、94年4月6日、94年5月2日、94年6月1日、94年6月28日、94年9月16日之工程估驗單，其上關於「鋼筋工程4000psi混凝土」每立方公尺單價雖仍為1,983元，但均另計補貼混凝土材料費200元（卷一第183頁至第188頁），合計2183元，故此部分估驗計價之「鋼筋工程4000psi混凝土」應以每立方公尺2,183元單價計算，核此部分數量為1624.5立方公尺（總合數量3027.5立方公尺-93年11月15日及94年1月3日估驗數量1403＝1624.5）。合計被告皇甫公司應給付原告「鋼筋工程4000psi混凝土」工程款計6,528,433元（1983×1403＋2183×1624.5＝0000000.5，小數點以下四捨五入），惟上開2月11日鑑定報告關於「鋼筋工程4000psi混凝土」之應付款僅計5,270,548元（鑑定報告第8頁之表A-3）。故被告皇甫公司應再給付原告1,057,885元（0000000-0000000=0000000）。證人黃槱旭雖證稱1783元時，我們補貼200元，我叫他們200元要分開，結果沒有分開，繼續請200元差額補貼，這是我的疏忽，浩瀚公司得了便宜還賣乖（卷一第354頁）云云，惟上開六次工程估驗單上均已載明每立方公尺4000psi混凝土之價格為1,983元，補貼混凝土材料200元，被告皇甫公司監造代表黃槱旭復先後六次在各該工程估驗單上簽名確認，實難認各該次工程估驗均在黃槱旭疏忽之情況下所確認；況上開93年11月15日及94年1月3日工程估驗單上均有列載「混凝土壓送工程」每立方公尺140元，但94年3月2日以後之工程估驗單則無此項工程款之列記，但提高4000psi混凝土工程款之單價，可見原告主張其與被告皇甫公司就94年3月2日4000psi混凝土工程款之計價已為另外約定，應屬可取。

4、上開2月11日鑑定報告已敘明水位觀測井並未施作（鑑定報告第2頁），且依卷附之工程估驗單亦未能認定原告確有施作，則上開鑑定報告就水位觀測井在基礎工程乙欄列載16,000元（鑑定報告第7頁），應予以剔除。

5、被告另抗辯上開工程合約之排樁施工費單價應為2,700元，並非上開2月11日鑑定報告所列之3,000元，上開鑑定報告關於排樁混凝土數量計價達325立方公尺，但事實上僅有266立方公尺云云，然據卷附之工程估驗單其排樁施工費之單價列載3,300元（卷一第180頁），被告不能提出排樁施工費單價應以2,700元記載之依據；再據上開93年9月30日工程估驗單黃槱旭以手寫方式記載之排樁混凝土數量為418立方公尺（卷一第180頁），被告仍未能提出其所稱原告僅施作266立方公尺之依據。被告復稱系爭工程之裝修工程W3內牆防水+貼白磁磚部分未施作，惟經台灣省建築師公會承辦建築師分別於97年6月11日、6月24日、97年7月1日、7月22日會同兩造現場會勘（卷一第288頁背之台灣省建築師公會97年10月8日鑑定報告五、會勘日期及會勘人員記載），認定原告確已施作此部分工程，工程價款計22,984元（上開鑑定報告第7頁），堪認原告確已施作此部分工程。被告另稱水電工程之管理費應為3%不應以6%計價云云。然依上開工程估驗單所載，其估驗管理之管理費均以百分之六列計（卷一第180頁至第187頁），並未特別區分水電工程之管理費僅能以百分之三計算。被告另稱清潔口4樓及5樓部分未施作，然台灣省建築師公會承辦建築師會同兩造會勘後認定原告業已施作（鑑定報告第4頁十 (五)）。被告又抗辯原告需將外牆粉刷貼磁磚完成、內牆粉刷油漆隔門窗完成，始可請領第十期及第十一期款，但原告未完成該工程，應將裝修工程工程款2,473,425元部分扣除云云。惟查，系爭工程合約附件之收付款協議表（卷一第18 頁），於第十期及第十一期固分別記載「外牆粉刷貼磁磚完成」、「內牆粉刷、油漆、隔間、磁磚、門、窗完成」，然此係指系爭工程合約繼續進行而言，但原告施作系爭工程已中途停工，為被告所不爭，依系爭工程合約第18 條第6款約定自應就原告已實作完成數量依合約單價計付，被告此部分抗辯，仍無可取。

6、原告主張被告應給付其污水處理廠工程款274,050元，惟為被告否認，然上開工程估驗單並未記載污水處理廠已經完成，且證人黃槱旭到場證稱：污水處理有找環康公司做，但並未完工（卷一第352頁背），原告雖再執本院96年度店建簡字第16號判決主張其已完成上開污水處理廠云云，惟本院96年度店建簡字第16號判決雖為訴外人環康實業股份有限公司（下稱環康公司）請求原告給付污水處理廠工程費用，但該程序中主要是認定原告是否為契約當事人，至環康公司是否已完成污水處理廠部分，則非爭點，法院就此並未調查證據認定事實（卷一第318頁至第319頁），原告既不能證明其確已完成該工程，自不能請領上開污水處理廠工程款274,050元。再者，上開總價5238萬元工程合約第5條約定工程價款：「本合約所附之工程詳細價目單中之單價一經簽訂即生效力，將來無論工資及材料之漲落或其他任何因素之影響，雙方均不得藉詞要求增減合約單價。上述單價亦包含軟硬體、人員、臨時設施、臨時水電費、通訊費、各項利管費、其他事務費、政府課收之稅捐（含加值型營業稅）、…」（卷一第10頁），故上開總價5238萬元工程合約約定之單價已包含加值型營業稅，原告不得於依該單價計算所得之總價再加計加值型營業稅。

7、以上合計原告已完成工作之工程款計39,498,025元（鑑定報告00000000+托基及排樁互不找補款項0000000＋鋼筋1,185,555＋4000psi混凝土1,057,885-水位觀測井16000＝39,498,025）。再依上開總價5238萬元合約附件之收付款協議表約定：「每期請領款應保留百分之十，期款至工程完工驗收後轉為保固保證金，退回方式保固期間第六個月退還百分之五，其餘百分之五兩年後退還全部無息返還」（卷一第18頁），故被告皇甫公司僅需給付上開款項中之百分之九十，其餘百分之十作為保留款，迄工程完工驗收後轉為保固保證金，在保固期間第六個月及二年後再分別返還百分之五。核被告皇甫公司應給付原告之工程款計35,548,223元（已完成工程款00000000×0.9＝

00000000.5，小數點以下四捨五入）。

（三）民法第508條第1項規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」，原告施作系爭工程後迄未將已完成之工程交付，為兩造所不爭（卷一第358頁背），應由原告負擔工作毀損之責任。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償責任（民法第492條及第495條規定參照）。查系爭工程因已停工閒置且部分泡過水，於使用前需再重新整修或修繕，此部分金額計1,917,768元（2月11日鑑定報告第5頁），此屬被告應賠償之損害。又系爭工程尚有混凝土搗灌施工不良之瑕疵需支出修復費用31,000元、一樓電梯坑道進深尺寸不符修復費用計42,000元、各樓柱表層混凝土施工瑕疵修復費用計24,800元、柱與下層柱梁面不齊修復費用計13,000元、柱面粉刷層有膨拱現象30,000元、以管道間高度砌半磚厚磚牆與規定不符修復費用計30,000元及三樓樓梯牆梁面不平整修復費用計3,000元，合計173,800元（卷一第290頁背，2 月11日鑑定報告第5頁），原告就此應負損害賠償責任，經與被告皇甫公司應給付原告之工程款相抵銷後，被告皇甫公司應給付原告33,456,655元（應付款00000000-停工損害0000000-工程瑕疵173800=33,456,655）。原告雖主張上開一樓電梯坑道進深尺寸不符及柱與下層柱梁面不齊，係因基地本身面積不足所導致云云，惟原告就此不能舉證證明；原告又主張上開以管道間高度砌半磚厚磚牆與規定不符，非屬系爭工程合約云云，惟原告既已依被告要求施作此項工程，則無論此項工程是否在設計圖及報價單中，此厚磚牆工程均在原告與被告皇甫公司之合約範圍內，原告仍應依約施作，該厚磚牆既有高度不足之情況，自屬瑕疵，原告自應賠償被告皇甫公司此部分損害。至原告主張被告乙○○、丙○○及甲○○應分別依協議給付1,109,621元、1,388,526元及1,109,621 元之工程款，但原告不能證明其與該被告間有該協議存在，原告此部分主張，自無可取。

（四）被告皇甫公司已交付原告面額分別為4,022,119元及2,681,412元，已如前述，合計6,703,531元，又己○○自93年10月間起至94年10間止分別簽收金額3,236,644元、3,702,877元、3,000,000元、1,000,000元、4,000,000元之支票，並領取現金32萬元、200萬元、859,142元、1,804,279元、1,202,852元、1,042,255元、100萬元、150萬元，有各該支票及簽收單為證（卷一第19頁至第20頁、第21頁、第22頁背、第23頁背至第29頁），並經證人己○○證述在卷（卷一第89頁），加上上開支票，其金額合計31,371,580元，堪認被告皇甫公司就系爭工程已給付31,371,580元。原告雖稱除上開金額4,022,119元及2,681,412元之外未領取其他款項云云，然己○○登錄為系爭工地負責人（卷一第135頁之相關人員資料），己○○復參與上開總價5238萬元工程合約之訂定過程，亦有己○○證言為證（卷一第89頁及第109頁），且依上開總價5238萬元工程合約附件之收付款協議表，被告皇甫公司應按工程進度給付原告工程款，但原告僅領取上開6,703,531元，卻於93年、94年間屢次配合工程勘驗，但未向被告皇甫公司請求給付工程款，迄96年1月間始寄發存證信函請求給付（卷一第52頁），足認原告已同意由己○○代其領取工程款。被告皇甫公司應給付原告33,456,655元，扣除被告前已給付之31,371,580元，被告皇甫公司應再給付原告2,085,075元（應付00000000-已付31,371,580元=2,085,075）。至被告抗辯其已給付原告工程款達36,748,030元部分，但卷附之94年8月1日付款簽收單、94年5月19日簽收單、94年7月4日簽收單、金額694,836元簽收單、金額100萬元簽收單（卷一23頁、第25頁及第27頁），其簽收人並非己○○，為訴外人王照男等，被告不能舉證證明其已將工程款交付有受領權人，自難認其等款項已向原告清償。被告復抗辯依原告所陳其於93年10月間即已停工，則原告自斯時起已得請求給付工程款，但原告迄96年6月始提起本件訴訟，已罹於時效云云。然查，原告與被告皇甫公司就系爭工程估驗計價自93 年10月起至94年9月16日止，此觀上開工程估驗單所載估驗日期即明，難認原告自93年10月中即已停工，自無被告所稱原告本件工程款請求權已罹於時效之問題。

（五）原告雖主張上開總價5238萬元工程合約並非其與被告皇甫公司簽立，其與被告僅簽立總價款2250萬元之工程合約，原告依該2250萬元工程合約僅工作至一樓樓板，當毋庸就之後工程負瑕疵擔保責任云云。查證人己○○在本院及本院95年度建字第244號固證稱：上開2250萬元工程合約簽立後原告即進場施作，迄93年10月中施作至一樓樓板止，原告當時不知道有上開5238萬元工程合約之簽立，該5238萬元工程合約是在一樓樓板施作完成後簽立，其上之原告公司印章為其自行刻印，其未向被告是代表原告公司簽約（卷一第80頁至第81頁、第108頁至第109頁）等語，惟原告已以承造人身分在96年2月1日建築工程竣工展期申請書、檢查日期93年12月17日申請基礎勘驗（地下）申請書、檢查日期94年1月21日申報樓層版勘驗（地上一層）報告表、檢查日期94年4月6日申報樓層版勘驗（地上三層）、檢查日期94年6月23日申報樓層版勘驗（地上四層）、檢查日期94年7月22日申報樓層版勘驗（地上五層）、檢查日期93年9月1日申報屋頂版勘驗及檢查日期94年9 月8日屋頂板勘驗建築工程勘驗申請書上蓋章用印，復於94年9月8日承造人自主檢查表鷹架工程承造人欄蓋章，再於94年9月10 日出具保證書表示；所附無輻射污染證明書所載鋼筋擬於94年8月30日施用於93建字第025號建築工程，施作位置為屋頂板，有建築工程竣工展期申請書、建築工程勘驗申報書及保證書附卷可查（卷一第136頁、第118頁至第133頁、第136頁至第140頁），上開竣工展期申請書復經原告負責人丁○○簽名，亦為原告所不爭，證人己○○復證稱：上開96年2月1日竣工展期申請書是由訴外人邱秀榮拿給原告簽名蓋章，屋頂板勘驗文件為原告自己蓋印，與伊無關（卷一第92頁背、第110頁至第111頁），亦為原告所不爭，可見原告在93年10月中一樓樓板完工之後，仍繼續進行系爭工程項目之施作及勘驗；另原告就系爭工程統一發票之開立時間亦有在93年10月中之後（卷一第48頁背至第50頁背），原告開立統一發票是依系爭工程施作比例進度開立，業經證人己○○證述在卷（卷一第111 頁），足見原告並未於93年10月中即停工仍繼續施作系爭工程，否則為何繼續開立93年10月中之後施作工程之統一發票，堪認上開總價5238萬元工程合約應為原告與被告皇甫公司所訂定；又據己○○上開證述，上開5238萬元工程合約係於93年10月中以後訂定，而2250萬元是在原告施工之前即已訂定，再觀之上開5238萬元工程合約之工程範圍為坐落在台北縣中和市○○路363巷47號被告皇甫公司新建大樓地下一層及地上五層（卷一第10頁），與上開總價2250萬元工程合約之工作地點相同（卷一第69頁），應認原告與被告皇甫公司已以上開5238萬元工程合約取代上開2235萬元工程合約，況依上開2250萬元工程合約之記載，亦不能認定原告施工範圍僅限於一樓樓板。

（六）又原告開立之統一發票之買受人經被告同意包括被告丙○○、乙○○及甲○○（卷一第49頁至第50頁及第100頁背），然上開總價5238萬元工程合約之定作人不包括被告丙○○、乙○○及甲○○，上開總價2250萬元工程合約之定作人始包括被告丙○○、乙○○及甲○○，惟上開統一發票之開立僅關於兩造間稅法上報稅之問題，尚難僅憑該統一發票之記載認定原告未與被告皇甫公司簽立上開總價5238萬元工程合約。原告再云上開勘驗文件是因被告要求如其以承造人名義配合勘驗，即願意給付後續工程款，其僅是配合勘驗遂在文件上之承造人欄蓋章。惟原告就被告曾為此表示不能舉證證明，況原告已自陳其係因被告未依約付款始停止施工，則原告如何在被告就其付款承諾未提供任何擔任且原告已非系爭工程施工廠商之情況下，仍願意依被告所言繼續以系爭工程承造人身分配合進行勘驗程序，實與常理不符，難認可取。兩造既非僅簽立上開總價2250萬元工程合約，已簽立上開總價5238萬元工程合約，原告主張其與被告僅簽立上開總價2250萬元工程合約，其僅施作至一樓樓板，當毋庸對之後工程之瑕疵負損害賠償責任，自無可取。

四、綜上所述，本件原告依上開5238萬元工程合約，請求被告給付2,085,075元，及自支付命令狀繕本送達翌日96年3月31日日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，原告其餘請求，即屬無據，應予駁回。

五、原告與被告皇甫公司分別陳明願供擔保請准宣告假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。