臺灣臺北地方法院96年度建字第256號｜法律人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第256號原　　　告　富陽建設股份有限公司法定代理人　彭乾業訴訟代理人　游文華律師吳元明被　　　告　葉美華林葉靜惠葉文勇葉月華共　　　同訴訟代理人　崔百慶律師複　代理人　王柏棠律師張毓桓律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國100年8月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、原告撤回對葉俊麟之起訴：原告原以其與訴外人葉高罔市（民國94年7月11日死亡）簽有合建契約（下稱系爭契約），葉高罔市遲未配合重新申請建築執照或辦理設計變更，被告為葉高罔市之全體繼承人，自應概括承受前揭債務，爰依系爭契約對葉美華、林葉靜惠、葉俊麟、葉文勇及葉月華起訴，嗣葉美華起訴請求確認葉俊麟對葉高罔市之繼承權不存在之訴訟經判決勝訴確定（本院卷㈠第158-159頁、第273-274頁），葉俊麟不得繼承葉高罔市之遺產，原告乃於99年6月28日撤回對葉俊麟之起訴，葉俊麟接獲撤回通知後逾期未表示意見（卷㈡第13-14、20-21頁），是本件之被告為葉美華、林葉靜惠、葉文勇及葉月華，合先敘明。二、原告為訴之變更：㈠原告依系爭契約第22條第㈥項前段約定、法規修正情勢變更原則，及民法第227條第1項之規定起訴（卷㈠第5-6頁）： ⒈求為判決：「1.被告應就系爭契約與原告誠信協商並同意變更建築設計（具體內容如本院卷㈠第102頁96年11月21日陳報㈠狀所載）。2.被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。」（卷㈠第3-4頁）。 ⒉97年1月17日更正第1項聲明為：「被告應同意將系爭合約變更建築設計內容為如卷㈠151、152頁附圖所示地上十一層、地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓。」（卷㈠第148-149頁）。 ⒊98年12月2日又將第1項聲明改為：「被告應就系爭契約因如卷㈠237頁附件所示內政部88年12月29日台88內營字第8878473號函修正『建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說』相關規定依原告所提變更建築設計內容為變更建築樓層為地上十一層、地下二層如卷㈠238、239頁附圖所示之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓議案與原告誠信協商。」（卷㈠第234-235頁）。 ⒋99年8月12日再更正第1項聲明為：「被告應就系爭契約同意原告依如卷㈡30頁附件一所示內政部88年12月29日台88內營字第8878473號函修正『建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說』相關規定所提變更該合約約定建築設計內容為如卷㈡31-33頁附件二附圖所示建築樓層為地上十一層、地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓議案。」（卷㈡第26-27頁）。 ⒌99年9月24日表示其除依系爭契約第22條第㈥項前段約定而為第1項之請求外，另因921地震耐震規定之變更，併依民法第227條之2第1項規定而為請求；又稱葉高罔市遲不配合變更設計，應負不完全給付之責，乃依民法第227條第1項，再依同法第231條第1項規定請求賠償損害，並求為第2項聲明所示之判決（卷㈡第46頁）。㈡被告雖為不同意變更聲明之陳述，惟原告均係本於被告應承受葉高罔市之系爭契約義務及變更建造執造之事實，經核其所提訴訟資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，其所為變更自應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠伊與被告之被繼承人葉高罔市於88年2月3日簽訂系爭契約，約定由葉高罔市提供其所有坐落於臺北市○○區○○段三小段96及97地號等二筆土地（權利範圍：全部）（嗣合併為96地號土地，下統稱系爭土地），由伊興建鋼筋混凝土造，地上10至14層、地下1層之集合式住宅商業大樓及停車塔1座。伊依約於88年5月31日領得88建字第207號建造執照（下稱系爭建照），葉高罔市則於88年8月1日交付系爭土地之地上物。不料88年9月21日發生「921大地震」，為合建大樓耐震機能之安全考量，並因應主管機關修訂之新耐震設計規定，遂擬將合建大樓原約定之地下1層增加為地下2層、地上層減為11層樓，詎葉高罔市不肯依耐震相關之新規定變更系爭建照之設計，為免延誤工期，祗好於89年1月13日依系爭建照申報開工，然因保留系爭土地地上物與隔鄰賴建宏所有地上物之共同壁，衍生基地面積與申請建照之圖面不符之問題，依建築法第39條及第87條規定，須按實際狀況放樣勘驗而變更設計，因而自89年3月1日起積極與葉高罔市聯繫，並請予蓋章同意變更設計。雖迭經葉高罔市拒絕，但為履行系爭契約，伊仍於91年9月間委請太乙建築師事務所辦理變更設計，並重新為如卷㈡31-33頁之設計，並將系爭建照之期限延展至96年11月26日。然原設計已不符新耐震設計規定而無法進行興建，葉高罔市竟不履行系爭契約第22條第㈥項前段約定：「本契約若有未盡事宜或爭議時，雙方應本誠信原則協商處理之。」之義務，甚執意要求依系爭建照建築，並要求伊履行系爭契約第8條第㈡項按月給付租金補償費之義務，葉高罔市之給付顯然不完全，自應依民法第227條第1項及第 231條第1項規定負擔賠償損害之責。而葉高罔市於94年7月 11日死亡，繼承其遺產之被告自應承受葉高罔市給付遲延所造成如下之損害（爰先為一部請求1,500萬元，各項損失分別請求375萬元）： ⒈伊為履行合建義務，乃向銀行申請營繕貸款，自91年1月至 96 年3月止，合計支出1,113萬5,999元之利息。 ⒉葉美華於95年5月間以伊未依約興建大樓與積欠租金補償為由，聲請臺灣士林地方法院民事執行處拍賣伊依系爭契約第7條第2項所提供之臺北市○○區○○段三小段第11地號土地（下稱東湖段土地），伊受有該土地拍賣價金4041萬8000 元之損失。 ⒊依系爭契約第7條第2項約定，伊另提供臺北縣淡水鎮○○段760地號等共5筆土地（下稱海鷗段土地）為擔保，惟海鷗段土地中之4筆土地已領得建造執造，遂請求葉美華變更擔保物，但遭拒絕，致伊就上開土地向中聯信託股份有限公司內湖分公司貸款，因此受有於91年1月至94年11月期間支出4,460萬4,143元之利息損害。 ⒋海鷗段土地之第一順位抵押權人仲誠資產管理股份有限公司聲請拍賣該抵押物，雖經以1億7,828萬元拍定，但伊購買上開五筆土地共支出約2億355萬元之價款，仍受有約5,723萬之元損害。㈡伊於88年2月3日出具被告葉美華之同意書係以合建期間發生繼承，全體繼承人因有糾紛而致發生違約為前提，與本件源於「被繼承人」葉高罔市之違背同意變更設計義務之情形不同。又本件為法定必要共同訴訟，該同意書於本件並不適用，自無欠缺權利保護要件可言。㈢為此，依系爭契約第22條第㈥項約定、民法第227條之2第1 項、第227條第1項及第231條第1項之規定起訴，並聲明： ⒈被告應就系爭契約同意原告依如卷㈡30頁附件一所示內政部88年12月29日台88內營字第8878473號函修正「建築技術規則建築構造耐震設計規範與解說」相關規定所提變更該合約約定建築設計內容為如卷㈡31-33頁附件二附圖所示建築樓層為地上十一層、地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓議案。 ⒉被告應連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊第2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告辯以：㈠原告於88年2月3日即出具不對葉美華個人單獨起訴，且不強制執行之同意書，原告對葉美華之起訴，顯然欠缺權利保護之要件。㈡葉高罔市已依系爭契約履行其應盡之一切義務，包括遷讓、點交地上物，交付一切應備文件，甚至將原告應分得合建土地之應有部分，按比例（36%）提前移轉登記予原告，並以系爭土地應有部分（64%）擔保原告向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）貸款之債務。嗣雖遭逢921地震，內政部並於89 年3月3日以台內營字第8982629號函勸導已取得建造執照之起造人參照新修正之規定就建築物之結構系統再行檢討，但並非強制規定，縱為強制規定，惟僅須修正地下室開挖位置，無須將原先設計之地下1層、地上14層變更為地下2層、地上11層或取消停車塔，且原告未與葉高罔市協商變更設計及雙方應有權益之分配，另藉故與鄰地所有人賴建宏就坐落臺北市○○區○○段三小段94、95地號土地合併建築為由，任令已取得之建造執照過期，系爭契約未能履行，核係可歸責於原告自身之事由所致。又縱拆除系爭土地地上物保留共同壁而須葉高罔市配合用印，依系爭契約第1條約定，原告應依系爭契約第22條約定通知葉高罔市，雙方共商解決方案或對鄰地所有人主張拆屋還地，非得據以主張違約。㈢葉高罔市於91年8月22日即以原告無故連續停工一個月而催告履行，詎原告不僅不予置理，並拒付自92年2月起之租金補償費，迄98年7月止已積欠2,599萬9,974元，97年11月7日起更拒付其對土地銀行之貸款本息，且未依約給付第3期履約保證金，顯然違反系爭契約第7條第1項第5款、第8條第2 項及第6條第1項第3款約定。葉美華遂以其已依系爭契約第7條第1項第5款之約定受讓葉高罔市依系爭契約對原告所生之債權，並以原告經催告而未依限履行為由，委請律師於98年7月30日依系爭契約第20條第1項約定為解除系爭契約之意思表示，其後再以100年2月15日答辯㈠狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示。㈣系爭契約既經解除，原告自不得據以行使權利，且原告迄未證明其所稱之損害，亦無從請求損害賠償；縱得請求，但原告未於葉高罔市88年8月1日點交地上物3個月內正式開工（第11條），又未於950個日曆天內建築完工取得使用執照，依系爭契約第11條約定，自應按建造執照所載工程造價3,499萬7,628元之千分之5按日計付懲罰性違約金，迄98年7月31日解除系爭契約意思表示到達原告之時止，原告應給付4億5,671萬9,750元。除此，原告亦曾簽發面額1億元之本票，伊亦得以該本票債權主張抵銷。惟原告積欠之租金補償費已達2,599 萬9,97 4元，茲將之與原告所請求之1,500萬元互為抵銷。又葉美華已於99年9月15日清償原告對土地銀行所負之借款債務3,171萬4,900元、1,014萬8,406元，並受讓土地銀行對原告之債權，且經葉美華於100年3月11日以言詞行使抵銷權，原告所為請求自屬無理。㈤聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回）。 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（卷㈡第282頁反面至第283頁反面）：㈠原告與葉高罔市於88年2月3日簽訂系爭契約，約定由原告於葉高罔市所提供之系爭土地興建鋼筋混凝土造，地上10至14層、地下一層之集合式住宅商業大樓及停車塔一座，原告並出具如卷㈠第128頁所示之同意書予葉美華。88年2月26日、8月1日雙方再就系爭契約簽訂協議書及補充協議書，葉高罔市並旋即於88年8月1日點交系爭土地之地上物即門牌編號臺北市○○○路○段107號1-3樓房屋予原告。有合建契約書可稽（卷㈠第8-38頁原證1）。㈡葉高罔市所有之臺北市○○區○○段3小段96、97地號土地於88年2月10日合併96地號，並依系爭契約之約定，登記為葉高罔市與原告共有，應有部分分別為100分之64、100分之36（卷㈠第243-246頁）；嗣88年4月8日、5月7日，原告以系爭土地作為其向土地銀行借款5,500萬元及2,700萬元之擔保，並設定最高限額6,600萬元，及最高限額3,240萬元之抵押權予土地銀行。有土地登記謄本、借據及放款客戶歷史交易明細查詢可稽（卷㈠第243-246頁被證4、卷㈡第65頁原證9 ）。㈢原告於88年5月27日就系爭土地領得88建字第207號建造執照（即系爭建照），於89年1月13日申報開工後因故停工，並於91年9月間委託乙太建築師事務所（鍾美惠建築師）辦理變更設計，惟未向臺北市政府提出變更設計之申請，且未繼續施工，建造執造展延期限至96年11月26日後仍因屆期未施工而失效。有建造執照、建造變更及（雜項執照）變更設計申請書可稽（卷㈡第34-36頁原證5、第61-64頁原證8）。㈣原告與賴建宏於89年2月24日就隔鄰之94、95地號土地簽訂合建契約，惟賴建宏嗣後反悔，原告起訴請求損害賠償，經最高法院於96年5月25日裁定駁回賴建宏之上訴確定。有本院91年度重訴字第2594號民事判決、臺灣高等法院93年度重上字第428號民事判決及最高法院96年度台上字第1186號民事裁定可稽（卷㈡第110-127頁被證10）。㈤葉高罔市原育有被告及葉俊麟共5名子女，94年7月11日死亡後，被告葉美華訴請確認葉俊麟之繼承權不存在，迭經本院96年度家訴字第34號及臺灣高等法院及97年度家上字第99號判決葉美華勝訴，葉俊麟不服提起上訴，最高法院於99年2 月25日裁定駁回上訴確定。雖已確認被告對葉高罔市之遺產有繼承權，惟被告迄未為遺產之分割。有本院96年度家訴字第34號民事判決、最高法院99年度台上字第320號民事裁定可稽（卷㈠第158-159頁、第273-274頁）。㈥原告未依約償還其對土地銀行之前開㈡所示之借款債務，土地銀行聲請本院於98年5月22日以97年度審司拍字第229號裁定准許拍賣系爭土地；葉美華旋即委請律師於98年6月3日致函原告，催告原告於30日內清償前開借款、給付系爭契約之租金補償金及三期履約保證金，暨逾期違約金，是項信函於98年6月4日送達於原告。有本院97年度審司拍字第229號民事裁定、存證信函及郵局掛號回執可稽（卷㈠第247-254頁被證5-6）。㈦葉美華於99年9月15日清償原告對土地銀行如前㈡所示之借款債務3171萬4900元、1014萬8406元，並因此受讓土地銀行對原告之債權（含借款本金、利息、違約金、墊付費用等），及抵押權。有債權及抵押移轉證明書、債權額確定證明書可稽（卷㈡187-190頁被證12）。四、原告主張因921大地震而有變更系爭建照之需，葉高罔市竟拒絕配合，嗣又因鄰地共同壁致基地面積變小之問題而應變更系爭建照，葉高罔市再度拒絕配合，顯然不完全給付，依系爭契約第22條第㈥項前段約定，及民法第227條之2規定，應就系爭契約同意變更，另應依民法第227條第1項及第231 條第1項規定負擔損害賠償責任云云，惟被告以前揭情詞置辯。是本件爭執事項為：㈠本件是否欠缺對葉美華起訴之權利保護要件？㈡有無變更系爭建照之必要？㈢葉高罔市之給付有無不完全之情形？茲分述如下：㈠本件是否欠缺對葉美華起訴之權利保護要件？ ⒈按「權利保護要件」者，亦稱實質上要件，或以有效要件稱之，即當事人請求法院為利己之本案判決所必備之要件，而權利保護要件，雖因訴訟類型不同而異，然其目的均在保護當事人私法上之權利正當利益；是就權利保護要件中關於訴訟標的之法律關係要件部分，如當事人欲求法院為利己之本案判決，必須以訴主張為訴訟標的之法律關係存在或不存在，否則，法院即不能為其勝訴之判決；而就關於保護之必要要件部分，必須原告有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要，故原告對於被告雖享有私法上之權利，苟無保護之必要，法院仍應為其敗訴之判決（參照吳明軒著民事訴訟法中冊，89年9月修訂5版第668頁以下）。又權利保護要件之存否，以事實審言詞辯論終結時為準，並非以起訴時為準（最高法院78年度台上字第2477號、85年度台上字第442號判決意旨參照）。 ⒉被告葉美華辯稱原告已出具不對其單獨起訴及不對其個人財產聲請強制執行之同意書，對其所提之本件訴訟顯然欠缺權利保護要件云云。惟查： ⑴原告出具之同意書記載：「本公司（即原告）同意如葉高罔市女士於合建期間發生繼承之事實，全體繼承人因有糾紛而致發生違約之情形時，本公司依合建契約之規定有必要對於繼承人提起訴訟時，本公司同意不對於葉高美華女士個人單獨提起訴訟，且同意不對葉美華女士個人之財產為強制執行」（卷㈠第128頁），固為原告所不爭執，惟同意書另載明：「前項本公司所提起之訴訟，如係法律規定之必要共同訴訟者，則不在此限。」，可知原告並非全然免除被告葉高美華依系爭契約所應負擔之債務，亦未同意絕對不對被告葉高美華起訴。況原告係基於葉高罔市違反系爭契約而被告應依繼承法律關係概括承受債務之原因事實而為起訴，於分割遺產前，葉高罔市之遺產全部即為被告公同共有，是本件屬於對葉高罔市全體繼承人起訴之必要共同訴訟。揆之前開同意書之內容，自可認本件訴訟之提起並不在原告同意不對被告葉美華起訴之範圍。被告葉高美華執此抗辯原告欠缺對其起訴之權利保護要件，顯有未洽。 ⑵被告葉高美華雖又陳稱同意書約明原告同意不對於葉美華個人之財產聲請強制執行，原告請求其與其餘被告連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，顯然欠缺權利保護要件云云。然執行名義之取得與是否藉由強制執行程序滿足債權事涉兩事，前開同意書僅能認為原告同意不單獨對被告葉高美華聲請強制執行，並非謂原告就其債權是否存在不可爭訟或取得執行名義，自無礙於原告依系爭契約所提起之給付訴訟。被告葉高美華此項抗辯亦有未當，仍不可取。 ⑶葉高罔市為系爭契約之當事人，被告為享有繼承權之人，且尚未為遺產之分割，既如前述（見不爭執事實㈤），則原告主張被告應概括承受葉高罔市依系爭契約所生之權利及義務，於法非謂無據。故其依系爭契約起訴請求被告連帶給付，殊難謂欠缺權利保護之要件。至原告之訴有無理由，則屬實體爭執及兩造攻擊防禦之範疇，應非權利保護要件是否具備所應審酌。因此，本件對被告葉美華之起訴，應無欠缺權利保護要件之情事。㈡有無變更系爭建照之必要？ ⒈按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，民法第227條之2第1項定有明文。所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年台上字第888號判決意旨可參）。 ⒉原告主張因921大地震，政府修訂建築技術規則等相關規定，為符合耐震設計新規範，而有變更本件建築設計之需；又賴建宏與葉高罔市之房屋兩戶相連，拆除葉高罔市之房屋時，必須保留共同壁，基地面積因而縮減，皆應辦理設計，否則將違反建築法第39條及第87條規定，故須葉高罔市同意用印云云。惟查： ⑴內政部於921地震之後，修正建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說，雖據原告提出89年3月3日台89內營字第8982629號函為證（卷㈠第40頁），惟該函文說明二記載：「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說，…業以88年12月29日台88內營字第8878473號函修正。…修正前已受理掛號申請尚未領得建照執照之申請案件，…應「勸導」起造人按修正後之規定設計，已領得建造執照尚未領得使用執照者，應「勸導」起造人參照新修正後之規定就建築物之結構系統再行檢討，…」，經本院依職權函詢系爭基地建築管理事務之主管機關，臺北市都市發展局復於100年3月15日以北市都建字第10066217600號函函覆：「說明本案建造執照首次掛號日期為88年3月4日，首次掛號日期即為法令適用日期。經查於921地震發生後，中央或地方主管機關並無強制要求已領建照執照之案件應辦理變更設計事宜。」等語（卷㈡第192頁），足見內政部對於921地震前已經掛號申請或已取得建照執照之起造人，並未強制規定變更建築耐震相關設計，僅為行政「勸導」，起造人縱未按新耐震設計規範變更設計，於系爭建照有效期限內，並不生違反建築法令規定之情事，原告仍得按系爭建照核准之圖說興建合建房屋。因此，系爭契約締結後雖發生原告與葉高罔市所未預見之921 地震及建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說修正等情，然並無系爭建照有效期間內未能依之興建房屋之情形，對原告即無何損失可言，自無由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失之餘地。又系爭建造之期限於原告提起本訴後之96年11月26日屆至，雖如前述（不爭執事實㈢），但原告於系爭建造失效前並無要求葉高罔市或繼承系爭權利義務之被告變更設計之依據，任令系爭建造之過期，洵難謂原告無何可歸責事由，自不許原告依情事變更原則主張權利。是原告主張系爭建造已因逾期而失效，無從再依之建築房屋，被告應依民法第227條之2第1項規定配合變更設計云云，非有理由，不應採取。 ⑵依臺北市都市發展局100年3月15日北市都建字第10066217600號函：「說明本案原建照執照申請時，設計建築師已將共同壁之面積自基地使用面積扣除，並非因基地開挖後始發現有共同壁存在。故無基地縮小需辦理變更設計之情事，另如無涉及起造人名義變更及樓層數變更，申請變更設計，則無須再提出土地使用權同意書。」，及隨函檢附之面積計算表：「基地使用面積299-23.25-2.74（共同壁面積）=273.01」（卷㈡第192、193頁），可知原告於申辦系爭建造時，顯然已知基地內存有共同壁，並已將共同壁之面積自基地使用面積扣除，究有無原告所稱鄰房共同壁問題致原設計之尺寸無法施工之情，自無疑義。原告雖提出福連營造股份有限公司89年2月25日聯絡單為證，而該聯絡單記載：「1.建照執照圖示基地地界靠後側寬度901公分，拆屋後實際測量尺寸扣除共同壁只剩889公分，但需求開挖最小寬度890＋30=920（30公分為連續壁導牆空間），基地尺寸尚不足31公分（889-920=-31公分），基地尺寸太小，無法施工」2.基地右側拆屋後預留鋼筋錨錠之結構跨越基地內而無法施工。…。」云云（卷㈡第60頁），惟被告已否認該聯絡單之真正（卷㈡第106頁反面），該聯絡單又僅有「福連營造89.2. 25工務部」及「富陽建設股份有限公司89.3.01工務部專用」之兩枚圓戳章，所附一紙圖面既無繪製人員簽認，且未據原告提出連續壁設計等經設計單位簽認之施工圖說，原告依之主張無法施工，自不可採。原告雖又依大眾測繪有限公司（下稱大眾公司）100年6月繪製之測繪平面圖（卷㈡第291頁），主張基地後側（即錦州街4巷）寬度不足25公分云云。惟查，該測繪平面圖繪製之錦州街4巷寬度為901cm，與建照執照核准圖說之「基地面積實測圖」901公分（即844公分+57 公分）（卷㈡第195、196頁）並無二致，自無原告所述基地面積因共同壁問題而有不足以致原設計建築體無法置入基地之情事，不僅難依大眾公司測繪平面圖而為有利於原告之認定，更無訊問實際測量之大眾公司經理任連發，及原告公司經理吳一忠之必要。原告另援引系爭契約第1條：「…如乙方（即原告）興建『本大樓』及『停車塔』之基地面積有增減時，應經甲方（即葉高罔市）書面同意，且確認雙方各取得之面積及位置後，始得變更之。」，主張因拆無葉高罔市房屋而須減少『本大樓』之基地面積，變更設計自應經葉高罔市之同意云云。惟合建基地未因葉高罔市與賴建宏房屋共同壁而有基地面積減少之情，原告依此約定請求葉高罔市配合變更設計，自仍屬無理。是原告以基地開挖後發生基地尺寸不足而有情事變更原則之適用，主張有變更設計之需云云，於法難認相合，仍不足取。 ⒊觀之系爭契約第22條第㈥項：「本契約若有未盡事宜或爭議時，雙方應本誠信原則協商處理之。」，締約雙方雖有誠信履約之義務。然而，系爭建照並未因921地震及建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說之修正而受影響，基地開挖後亦未存有尺寸不足以致無法施工之情，原告自無從解免依系爭建照建築房屋之義務。原告依此約定，請求被告同意卷二第31-33頁附件二附圖所示地上11層、地下1層之房屋設計，自乏所據。 ⒋綜上所述，系爭建造有效期間屆至前，系爭建照並無變更設計之必要，原告竟未依約履行，系爭建照逾期失效即不得謂非應歸責於原告之事由，原告依民法第民法第227條之2第1 項及系爭契約第22條第㈥項，請求被告同意變更設計，自屬無據而不應准許。㈢葉高罔市之給付有無不完全之情形？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又不完全給付為債務不履行類型之一種，為民法債之通則中之一般規定，其係以可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者為要件，而所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年台上字第2364號判決意旨參照）。 ⒉原告主張921地震後耐震規定變更，有變更設計之需，基地開挖後復發現鄰房共同壁衍生基地面積不足無法施工，亦應變更設計，待系爭建照逾期失效後，已無從依之建築房屋，更應變更設計，葉高罔市或被告卻未本於誠信原則而同意其所提之變更設計圖，自構成不完全給付云云。查： ⑴依90年12月11日修正之臺北市建築管理自治條例第8條第1項規定：「申請建造、雜項及拆除等執照應具備申請書，並依下列規定檢附文件：建造執照：㈠土地權利證明文件：土地登記簿謄本、地籍圖謄本及土地使用權利證明書。…㈣變更設計時，原申請建造執照檢附之各項證件圖說如未變更者，得免重新檢附。㈤其他有關文件：建築師委託書、共同壁協定書等。」，及臺北市都市發展局100年3月15日函載：「如無涉及起造人名義變更及樓層數變更，申請變更設計，則無須再提出土地使用權同意書。」（卷㈡第192頁），建照執照申領後，如未涉及起造人名義變更及樓層數變更，申請變更設計，無須再提出土地使用權同意書，亦即不須土地所有權人之同意。 ⑵綜觀爭契約第2條第㈢項第2款：「乙方（即原告）應於取得「土地使用同意書」之日起算十五天內以乙方名義為起造人向主管機關申請『本大樓』及『停車塔』之建造執照。乙方向主管機關提出之建築圖說應經甲方用印確認後，始得提出。」、第4條第㈡項第1款：「乙方應於『本大樓』及『停車塔』設計圖說完成後，及送交甲方或其代理人用印確認『本大樓』及『停車塔』圖說及興建之面積，再依附件三所示之『本大樓』各樓層分屋參考單價，及第4條第㈠項第1款規定之比例計算甲乙雙方取得建物之總價值。…」，及第12條：「…除土地使用同意書及拆除執照申請書需甲方用印以外，凡申請建造執造、使用執照、變更設計、…均無需甲方蓋章。」，暨第1條約定：「甲方（即葉高罔市）願提供…兩筆土地（面積二九九平方公尺，…以下稱『本土地』）予乙方興建鋼筋混凝土造地上十至十四層、地下一層之集合式住宅商業大樓（以下稱『本大樓』）及停車塔乙座（以下稱停車塔）。…如乙方興建「本大樓」及「停車塔」之基地面積有增減時，應經甲方書面同意，且確認雙方各取得之面積及位置後，始得變更之。」，可知除原告向建築主管機關申請建造執照所提送之建築圖說，應經被告之確認用印後始得提出外，原則上毋庸再徵得葉高罔市之用印。惟葉高罔市係提供系爭土地予原告興建房屋，是於涉及兩造同意或依法辦理樓層變更或變更兩造分配權益之時，始有徵得葉高罔市或被告配合用印或協議同意或另出具土地使用同意書之需，於此種情形，即應參照系爭契約第2條第㈢項第2款約定，俟被告同意後方得申請變更。 ⑶惟耐震設計規範之修正及共同壁之存在，並無變更設計之必要，已如前第㈡項所述，葉高罔市或被告未配合原告所提之變更設計，要無何義務之違反，自不該當不完全給付。又縱應按新耐震設計規範或因應共同壁而變更設計，然原告並未證明有變更合建房屋之樓層配置與面積之必要，依前開說明，即無強令葉高罔市或被告同意之理，是不因葉高罔市或被告未同意原告所提變更該合約約定建築設計內容為如卷㈡ 31-33頁附件二附圖所示建築樓層為地上十一層、地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓議案，即認其等有不完全給付之情事。 ⒊綜上所述，葉高罔市或被告並無配合原告辦理變更設計之義務，自無可歸責於葉高罔市或被告之事由，致為不完全給付，原告主張按民法第227條第1項及第231條第1項之規定，請求被告負不完全給付及遲延賠償責任，即屬無據，仍難准許。五、從而，原告依民法第227條之2第1項、系爭契約第22條第㈥項約定、民法第227條第1項及第231條第1項之規定，請求被告同意卷㈡30頁附件一所示內政部88年12月29日台88內營字第8878473號函修正「建築技術規則建築構造耐震設計規範與解說」相關規定所提變更該合約約定建築設計內容為如卷㈡31-33頁附件二附圖所示建築樓層為地上十一層、地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓議案，及請求被告連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告雖又為供擔保宣告假執行之聲明，惟其所提之訴已經駁回，自失附麗，併予駁回。六、被告雖為系爭契約已經解除，原告不得據以行使權利，縱得為之，亦應原告之債務不履行而對其享有債權，茲互為抵銷等抗辯，惟原告之請求非有理由，即毋庸審酌被告此部分之抗辯，且本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法又與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 100 年 8 月 19 日民事第四庭法官許純芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 8 月 26 日書記官陳怡君

臺灣臺北地方法院96年度建字第256號

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