臺灣臺北地方法院 - 96年度建簡上字第2號（給付工程款等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度建簡上字第2號上　訴　人　臺北市政府交通局法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　鄭文玲律師被　上訴人　弘宗營造有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 林明正律師複　代理人　周志吉律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國95年12月13日本院臺北簡易庭91年度北簡字第11741號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：㈠伊於民國89年8月3日標得上訴人舉辦之臺北市○○區○○段18地號土地之河濱站站場新建工程，兩造並於89年8月17日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），伊於同年月21日自設計暨監造單位廖益謙建築師事務所（下稱監造人）取得施工圖後，於同年10月13日開工，並在90年1月30日前已陸續完成基地施工圍籬構築、報准市府工務局建管處正式開工、進行放樣等工程。惟伊於90年1月30日起進行基地整理及滾壓夯工作時，發現基地整理後停車場鋪面高程與施工圖高程相距過大，隨即於90年2月6日發函通知上訴人及監造人，初步估計多餘土方量超出原設計高程土方量約3448立方公尺，監造人遂於90年3月12日發函同意調高停車場鋪面高程，惟伊認為調整後之鋪面高程圖仍無法施工，遂要求監造人再行研議。經召開二次工程協調會達成結論，並於90年5月29日再度調整高程，惟尚有多餘土方量約771立方公尺待解決，此期間伊即先施作其他部分工程。嗣上訴人拒絕再行協調，並否認前開調整高程之決議，要求伊負擔挖除3448立方公尺土方之全部費用，伊實無法接受，而其他不牽涉停車場部分之工程均已施作完畢，遂於90年7月20日報請停工，並向臺北市採購申訴審議委員會申請調解，經調解委員建議由雙方各負部分責任，惟上訴人拒絕接受調解建議，仍堅持由伊負擔全部責任。查高程錯誤實係上訴人之建築師設計錯誤所致，伊並無可歸責之處，遂依系爭契約第25條第3項及民法第507 條終止系爭契約，並以91年4月25日起訴狀作為終止系爭契約之意思表示。㈡系爭契約終止後，依民法第505條及第507條、系爭契約第8 條第3項及第25條第3項第2款約定，上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）253萬6170元，包含臨時水電費4,453元、保全費用34,738元、已計價請款而保留5％之保留款318,258 元、追加工程款666,360元、履約保證金70萬元、231,591元之預期利潤損失，及伊業已施作而上訴人尚未給付之工程款58 0,770（其中258,822元工程款上訴人業已自認，其餘 321,94 8元部分細目如下： ⒈第1項假設工程第6款「臨時水電、電話費用及材料試驗」及第2項結構體工程第3款「抽水、排水費用」，及第17項營建工程空氣污染防制費，合約數量均為「一式」，故於結算時應依照合約規定工期（240天）與實際執行工期 (198天)之比例83﹪（198÷240）計算。關於臨時水電、電話費該項上訴人累計核給數量僅80﹪，尚短少核給數量3﹪ (83﹪－80 ﹪)，差額497.6元；抽水、排水費用該項上訴人累計核70﹪，上訴人短少核給數量13％（即83﹪－10﹪），差額862.6 元；而空氣污染防制費該項，上訴人至第17期止核給比例僅10.3﹪，第18期部分短少核給數量為72.7﹪ (即83％－10.3﹪)差額41,487.1元，共計42,847.3元。 ⒉第2項結構體工程第5款「廢方處理」，合約數量為71立方公尺，伊已悉數清運，惟上訴人僅核給數量45平方公尺，短給26平方公尺（單價75元），差額為1,950元。 ⒊第7項雜項工程第9款「RC花臺（含結構體，外牆貼磚，內緣及埋設排水溝）」，花臺數量原合約為191m，惟依照圖說計算花臺數量其總長為195.82m，伊至第17期止估驗數量為20 米，至第18期累計已完成數量為62米，況原審於92年8月4日現場履勘測量實際完成共計70.89米，第18期被上訴人共完成數量應為50.89米，上訴人均未估驗核給，短少數量為 50.89米，差額183,043.7元（單價3596.85元×50.89）。 ⒋第8項輕隔間暨衛浴配件工程第9款「運什費」、第10款「零星材料」、第11款「工資」，合約數量均為「一式」，故其計算方式係依完成金額與全部應施作金額之比例。即扣除第9至第11款之合約總價，與實際完成之合約價格之比例計算之。蓋第1至第8款之合約總價為77837.1元，第1至第8款被上訴人實際執行之合約價格為51172.6元，則實際執行之比例為0.657（51172.6∕77837.1＝0.657），故第9款至第11 款累計應核給之數量應為0.657，然上訴人至第17期止累計核給數量僅為0.3，短少核給數量0.357，即第9款「運什費」、第10款「零星材料」及第11款「工資」差額分別為592.2元、740.2元、2,960.9，共計4,293.3元。 ⒌第11項弱電設備系統㈡「電視系統設備工程」，伊已依約完成，惟上訴人全部不予核給，總計差額10,070.3元。 ⒍第14項空調設備系統第1款氣冷直膨式一對多冷氣之b項，伊已依約安裝完成，惟上訴人僅核給數量0.9，短少核給數量 0.1，差額3,732.2元。 ⒎第14項空調設備系統第4款「工程施工費用」中之「d試車調整及檢驗費用」，冷氣機均已驗證符合合約要求，惟上訴人核給數量為零，差額12,772.2元。 ⒏第18項自來水、電力圖說送審費用，有第三人利得工程顧問有限公司所出發票及繳費收據參酌，故上訴人應給付33,174.9 元。 ⒐第19項「勞工安全衛生費」、第21項「利潤及管理費」及第22項「加值營業稅」等三項，合約數量記載均為「一式」，關於結算計價時應按完成比例計算，而第18期估驗金額上訴人有短少如前述項目及金額，此三項費用並需隨之調整，故三項差價分別為875.6元、14,594.2元及14,594.2元，共計30,064元。二、上訴人辯稱：㈠原判決採認臺北市大地工程技師公會之二次鑑定報告書所認定，認為須運棄之土方量之幅度已超過監造人原所提供設計圖之預估量，使得被上訴人支出額外成本，甚至無法完成工作，故認為被上訴人得依合約第25條第3項及民法第507條終止合約，然查： ⒈臺北市大地工程技師公會之鑑定基礎，是依89年5月19日天中天公司繪製工程現況地形實測圖，而上述實測圖是在6000平方公尺基地實際測量出約40點，基地內僅測量24點，每一點高程均相當於代表250平方公尺內某一處之高程，由於測量點太少，根本無法顯示現場地形高低起伏之實況，換言之，公會鑑定時根本無法實際測量究是「挖」或「填」土方量之實際狀況，所以該公會鑑定僅以地形實測圖面加以計算，根本無法証實本件工程真正應究為「挖」或「填」土方量，且因其就圖面加以斟酌，並非至現場原貌來加以計算，所以其所論述者皆為推論值，並非實際現場狀況，再加上其並非建築專業，故無法對一建築師之「挖填平衡」設計理念加以推論，所以於原審上訴人極力主張應由專業之建築師公會加以鑑定，非大地工程技師公會，從而原判決以理論值加以斟酌判斷，實有違誤。 ⒉依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成而定作人不為其行為時，承攬人得定相定期限催告定作人為之，…得解除契約。本件工程並不需要定作人即伊之行為始能完成，而且被上訴人從未舉證伊之協力義務為何，且挖或填土方量，僅牽涉合約之數量金額，根本無須伊之協力，工程始得完成，故被上訴人主張民法第507條規定解除系爭契約，並無理由。 ⒊依系爭契約第25條第3項規定：「如因可歸責甲方（上訴人）之事由而未能開工或開工後無法繼續施工而停工…乙方得通知甲方終止合約」，被上訴人主張本件工程應多挖土方量，是建築師設計錯誤所致，屬可歸責於伊之事由。然被上訴人於投標前後、簽約前後，甚至開工前後皆至現場工地，依其專業自可推算出應「挖」或「填」土方量，實與建築師之設計是否有錯誤根本不同，故被上訴人主張此為可歸責伊之事由，實有所違誤。再者，被上訴人應舉證證明開工後無法繼續施工，而挖、填土方量涉及工程數量，並沒有「無法繼續施工」之情形，所以被上訴人主張合約第25條第3項之約定，並無理由。 ⒋退萬步言，依原判決認定大地工程技師鑑定書推測之土方量，原審認為應多397,579元，與整個工程款1200萬餘元相較，其所佔整個工程比例僅約為3%而已，實屬非常小之部分，被上訴人竟以此主張可依民法第507條及系爭合約第25 條第3項之事由終止合約，實不符比例原則，亦不符民法之規定及系爭契約之約定。㈡被上訴人所請求之七大項目，亦無理由，分述如下： ⒈臨時水電費、保全費用：被上訴人完全未符合系爭合約第25條第3項約定終止系爭契約，因被上訴人並無「無法繼續施工而停工」之情形發生，伊亦未曾接獲被上訴人復工通知，甚至伊仍催告繼續施工，但被上訴人仍未繼續施工，故被上訴人依系爭契約第25條第3項第2款第1目之約定請求並不符兩造之約定，實無理由。 ⒉履約保證金、已請款部分5%保留款：被上訴人開工後進行遲緩，延誤工期，進度較約定預定進度落後，至91年4月4日止，上訴人僅完成工程54%，落後預定進度46%，此為可歸責被上訴人之事由，所以伊依系爭契約第25條第1項第2款之約定：「……開工進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之五十以上者……」終止系爭契約，終止後依系爭契約第25條約定沒收履約保證金及估驗計價保留款，充作違約金。 ⒊已施工之工程未請領部分：系爭契約於91年4月9日被上訴人終止前，被上訴人仍依合約約定估驗計價，但兩造針對未給付之第18期工程款之項目有所爭議，上訴人主張第18期金額為25萬8822元，而被上訴人主張為57萬9078元，惟被上訴人自行停工早已遲誤工程期間，伊自得系爭契約第25條第1項第2款終止系爭契約，並依系爭契約第22條計算逾期違約罰金，其逾期163日，應處63萬6513元之逾期罰金，伊得主張抵銷之。 ⒋追加工程部分：本件為總價承包，並無追加工程之問題，且所謂「實務見解」為何，被上訴人從未提出任何判例或解釋等依據來請求，而被上訴人所請求追加「本件數量增加10% 金額為66萬6360元」，則從未提出任何證據文件，加以說明增加何種工程項目？數量為何？故被上訴人之請求並無任何證據及依據，口說無憑，不足採信。 ⒌利潤損失：主張本件工程是因可歸責於被上訴人之事由而終止合約（即遲誤工程期限），故並無預期之利潤損失。㈢被上訴人遲誤工程期間，伊主張以逾期罰金抵銷：被上訴人自行停工早已遲誤工程期間，伊依系爭契約第25條第1項第2款終止系爭契約，並依系爭契約第22條計算逾期違約罰金，其逾期163日，應處63萬6513元之逾期罰金，伊主張抵銷之。三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、查系爭工程停車場舖面之設計高程係由上訴人之監造人廖益謙建築師依87年設計當時至現場踏勘結果辦理，89年5月間上訴人發覺工地現場遭人傾倒廢土，於89年5月11日委請工中天工程有限公司進行現場高程實測之補測作業，發覺僅西北角部分遭傾倒廢土，以此計算約有150立方公尺土方須挖除，因工程採「挖填平衡」方式設計，認為不需要挖或填土，故於合約之工程明細表第一-1項目之基地整理中，將現場廢土運棄方式一併列入乙式計價。嗣兩造於89年8月17日就系爭工程簽訂承攬契約，被上訴人於90年2月6日發函通知上訴人及監造人基地整理後停車場鋪面高程與施工圖高程相距過大，初步估計多餘土方量超出原設計高程土方量約3,448 立方公尺，經召開二次工程協調會達成結論，並於90年5月 29日再度調整高程，惟被上訴人認尚有多餘土方量約771立方公尺待解決，遂於90年7月20日報請停工，並向臺北市採購申訴審議委員會申請調解，被上訴人認為所謂「土方問題」並無可歸責之處，調解不成立。上訴人嗣於91年4月4日發函終止系爭契約，被上訴人則於91年4月25日以起訴狀作為終止系爭契約之意思表示，有承攬契約、各函文、89年5 月19日現況測量圖、對照原設計高程之土方量計算式、廖益謙建築師事務所函、工程明細表、臺北市政府採購申訴審議判斷書等件為證，堪信為真實。至被上訴人主張因上訴人提供之設計圖面與實際地形高程不符，致其無法施工而終止契約，並請求上訴人給付其已支出之各項工程款項等情，為上訴人否認，並以前詞置辯，故本件之件爭點在於：被上訴人主張系爭工程有契約第25條第3項之情形，其得依該約定及民法第507條規定終止契約，有無理由？如有理由，被上訴人主張契約終止後上訴人應給付各款項共計2,536,170元，有無理由？五、本院之判斷㈠被上訴人依契約第25條第3項主張終止契約，有無理由？被上訴人主張，系爭工程因上訴人之監造人所設計圖面與實際地形高程不符，經向上訴人反應後，上訴人既拒絕自行移除多餘土方，又不同意追加工程，致被上訴人無法按圖施作而申報停工，自屬可歸責於上訴人之事由致無法繼續施工等語，上訴人則以前揭情詞置辯。經查： ⒈被上訴人提供之工程設計圖說與現場實際情形是否不符？就兩造爭執監造人設計之地形高程與現場實際情形不符乙節，原審法院依兩造聲請，將系爭89年5月19日天中天公司繪製工程現況地形實測圖與監造人廖益謙建築師繪製工程建築設計圖，一併送請臺北市大地工程技師公會鑑定，請其就「鑑定比對89.5.19原現況高程實測圖及原合約設計圖，計算為達原合約設計圖之高程，應挖除之土方量為何？」事項鑑定，經該會指派林四川、周坤賢二位技師依下列分析流程：1.資料收集與比對。2.現況地形圖及設計圖說之套疊。3.地形網格之套疊 (5m*5m網格)。4.經由套疊圖說求取各網格點之現況高程及設計完成面高程。5.經由矩形柱體法求取現況高程至舖面頂應挖除之土方量，對於零星局部小區域則區分㈠㈡㈢區分別計算挖填方數量。6.計算舖面下方應挖除之土方量。7.計算95%夯實度沈陷量之土方量。8.總挖土方量為第5項與第6項之合成減第7項。以3cm作為夯實沈陷量計算，計算出第5項土方量為1732立方公尺；第6項土方量為21 85 立方公尺；第7項土方量為180立方公尺，計算得總挖土方量為3737立方公尺，故鑑定報告書鑑定結論認「現況實測地形圖（89.5.19）欲達成原設計圖說之設計高程應挖除之土方量為3,737立方公尺」。但因原鑑定範圍未包含建築空間、景觀設計、洩水坡度、沉陷量以及原地形廢土堆等部分，經鑑定單位再予補充鑑定，充分考量相關工程誤差之可能因素，並採用水土保持手冊中有關土方量之計算方法計算，考量相關之誤差值後，其結論為「考量建築空間、景觀設計、洩水坡度及臺北市交通局民事聲請調查證據狀第㈢-1所列a- j等十項進行分析，總挖土量由原鑑定之3737立方公尺修正為2879立方公尺，其間差異數為858立方公尺。」等情，業據鑑定人林四川、周坤賢於原審到庭陳述綦詳，並有鑑定報告書、補充鑑定報告書可佐。上訴人雖抗辯系爭實測圖是於測量點太少，無法顯示現場地形高低起伏之實況，故鑑定報告不可採云云，然其就此主張並未舉證以實其說，且經原審詢問兩造對系爭實測圖與上訴人交付被上訴人土地時之實際高程狀況相同有無爭執時，上訴人並未表示系爭實測圖無法顯示現場高程實況（見原審91年8月30日言詞辯論筆錄），則其於鑑定機關做出對其不利之認定後，始為上開主張，顯係事後卸責之詞，尚非可採。再酌斟監造人廖益謙建築師除先後自行調高高程外，另於90年9月14日行文上訴人表示「依據弘宗營造於90.03.0 2提出之現地檢測高程，對照本所之鋪面高程設計，其土方量超出約1965立方公尺。」、復於90年10月25日函覆臺北市政府採購申訴審議委員會時自承「89.5.1 9現況測量圖對照原設計高程，其應棄之土方量約有1446立方公尺。」等語，復對照證人廖益謙於本院到庭證稱：「挖填平衡觀念是希望挖出來與填進去的接近平衡」等語，足證原設計圖設計之挖填平衡，於工程施作過程應無需要運棄任何廢土。然無論依據監造人廖益謙建築師上開估計廢棄土方量1446立方公尺，或臺北市大地工程技師公會二次鑑定所認定之3737、2879立方公尺土方量等數據，均較監造人原設計預期之土方量數 (約150立方公尺)高出約十餘倍之多。因此被上訴人若確實依據設計圖施作時，須先行將現場挖除之大量廢土方運棄他處，始得順利施工，且須運棄土方數量已大輻度超過監造人原先提供設計圖時所預估量，應可確定。上訴人主張系爭工程採「挖填平衡」方式設計，不需挖或填土，縱將現場廢土運棄，其數量僅約有150立方公尺云云，核與事實不符，不足採信。 ⒉現場有應挖除之多餘土方量，其費用應由誰負擔？ ⑴上訴人雖辯稱，在合約之工程明細表第一-1項目之基地整理中，已將現場廢土運棄方式一併列入乙式計價，足證監造單位於開標前所評估之系爭土地高程，並無錯誤或疏失云云。然按在總價契約中，承攬人同意完成契約所約定全部工作，以取得契約約定固定金額之報酬。雖然總價契約報酬是固定的，並不因工程數量、成本而變化，但承攬人如在可歸責於定作人事由致工程成本增加、契約所定之工程契約變更或可調整報酬之其他事件、物價調整、情事變更等情形發生時，應可請求調整報酬。系爭工程屬總價承攬契約，上訴人固於合約之工程明細表第一-1項目之基地整理中，將現場廢土運棄方式一併列入乙式計價。而該部分廢土運棄數量，依上訴人簽約時自行預估量僅為約150立方公尺，並以此預估量作為該部分施作項目，於工程明細表中列入單價「二、4挖土」為 31.39元/m3，「二、5廢方處理」為75.00元/m3，計算得出明細表中「一、1基地整理（含現場廢土運棄）」乙式42317.3元。但據臺北市大地技師公會92年8月20日鑑定報告書鑑定結論現況實測地形圖（89.5.19）欲達成原設計圖說之設計高程應挖除之土方量為3737立方公尺」，「依據本案合約單價「二、4挖土」為31.39元/m3，「二、5廢方處理」為75.00元/m 3，計算應為（31.39+75.00）×3737=397579元，本公會依據以往工程慣例認為工程明細表中「一、1基地整理（含現場廢土運棄）」乙式42 317.3元，研判應無法完全涵蓋為達設計高程所應挖除及運棄之土方金額」、「經查本案現況實測地形圖於招標期間並未提供投標廠商，故於交付現況實測地形圖前有可能無法得知未達設計圖說應挖除之土方量」。是以本件工程實際應挖除之土方量超出原設計甚多，係可歸責於上訴人提供設計圖預估土方量不足，致被上訴人施作廢土處理成本金額大輻揚升，且此實際挖除土方量與監造人估算土方量巨額差異部分，難謂被上訴人有預見可能性，仍與上訴人就該差額數目土方量所增加風險達成一致合意，而為系爭總價契約按合約總價結算條款範圍所包含。 ⑵上訴人雖辯稱被上訴人與監造單位曾辦理放樣勘驗，並開具切結書，保證「經檢測基地四週地界及複丈成果圖、基地四週及鄰接道路現況等高程與核准圖說相符，將來如有錯誤或糾紛，願付一切法律責任，絕無異議」，自不得再行主張監造單位設計錯誤云云。然按定作人於設計時會勘查了解工地狀況，持有工地相關資訊，其應將此等資訊提供予承攬人，定作人提供錯誤之工地資訊，或未揭露非承攬人可得而知之重要工地資訊，將可能使承攬人支出額外成本與時間完成工作，甚至無法完成工作，損害承攬人利益，故基於承攬人合理期待，定作人應有提供正確工地資訊之附隨義務。承攬人依約亦有勘查工地之義務，承攬人未盡合理勘查義務，致所投標之價格偏低，不得請求定作人增加給付。本件開標前上訴人並未將工地現況實測圖交付被上訴人，致被上訴人無法據以確實估算施作成本而正確投標，上訴人所提供資訊有誤，屬定作人指示不適當，上訴人事後再以被上訴人得標後已自行勘驗現場，而轉嫁其指示不適當產生之不利益，顯非公平。且放樣勘驗係在確定地界與圖說無誤，切結保證之內容，前段為「基地四週地界及複丈成果圖與核准圖說相符」，為確定地界，後段為「基地四週及鄰接道路現況等高程與核准圖說相符」，係在確定基地『四週』之高程與鄰接道路之高程相符，與施工圖之高程亦相符而已。即臺北市政府採購申訴審議委員會於其申訴判斷中亦認為「據工程實務之瞭解，該切結書之要旨係說明基地四週及臨接道路現況等高程之情行，符合建築法令對基地內外高程之銜接要求，尚無藉由短暫會勘即得以認定基地內高程及土方數量之理，況會勘時基地內長滿雜草，亦無從目視察覺基地內高程之差異，招標機關（即上訴人）逕以該切結書認定本件工程施工現場高程與核准圖說相符，仍有商榷餘地」，有該臺北市政府訴91 028號採購申訴審議判斷書附卷可參。上訴人執此切結書要求被上訴人自行負擔多餘土方挖除責任，屬無理由。 ⑶按系爭工程契約之解釋，應採求當事人真意，並考量到相對人的理解與信賴，解釋契約時應斟酌工程慣例、經濟目的，依誠信原則為之。業主縱依契約有解釋之權利，其行使亦應符合上開解釋原則，而不得恣意為之。當業主對契約之解釋，未符合契約目的或工程慣例，非為相對人締約時可得理解之內容，無異是由業主在契約訂定後自行創設契約內容，既非雙方合意之契約內容，承攬人自可不受拘束。系爭工程契約明細表中「一、1基地整理（含現場廢土運棄）」乙式42317.3元」部分，上訴人係以其自行預估挖土方量約150立方公尺為計算基礎而招標，被上訴人於投標前無法取得上訴人提供現場現況實測圖，並在合理期待上訴人提出相關工程資訊內容必屬正確情況下，與上訴人簽訂系爭工程契約，解釋上應認為雙方合意內容係以現場廢土運棄數量約150立方公尺為其締約基礎。事後經鑑定機關實際計算，超出原預估額十餘倍土方量，就被上訴人而言實無預見可能性。上訴人以：工程明細表列有附註1「標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖為準，承包商不得追加任何費用」及註2「承包商對圖面、標單及責任分界點有任何疑問，請於開標前提出討論，否則得標後一切以建築師或業主解釋為準，不得異議，不得追加任何費用」，又依施工說明書總則第一條及第五條規定「工程標單、詳細表、單價分析表應附訂於合約內，但單價分析表僅供參考用。計價時應以詳細表所列單價為主。施工時應依合約文件效力優先順序約定，如有不足時，依工程司之指示辦理」，「…有關本工程所發一切文件…如有異議如未定期限者，應於文到十五日內以書面提出理由，其未依規定提出異議，即視為己同意照辦。」，被上訴人並未就高程不當所必須清運之廢土是否包含於工程明細表第二頁第一項假設工程之「基地整理，數量：一式」之範圍內於得標前提出疑問云云，故於得標後一切以業主之解釋為準，不得異議，不得追加費用云云。此項條款約定，與兩造締約真意不符，且違反被上訴人合理期待，自不能拘束被上訴人。 ⑷再按一式計價之精神，原則上固係不論實際施作數量多寡，均按原合約所編定之一式計價金額計付，但此係指在原合約設計精神下，始有其意義，在原合約之設計已有所變更時，即應循變更設計之程序辦理。系爭工程契約明細表中「一、1 基地整理（含現場廢土運棄）」乙式42317.3元」部分，上訴人係以其自行預估挖土方量約150立方公尺為計算基礎，現實際土方量大輻增加十餘倍情況下，原契約工作範圍業經變更，一式計價原計價基礎已為變更，故一式計價之價格亦應隨之調整，由雙方就新增項目議定新價格。查系爭工程施工說明書總則第六點第3款明訂「若甲、乙一方對合約詳細表之各項數量認為有差異時，而其增減超過百分之十者，其逾百分之十部分，會同相關單位核算後結算之。」，已訂有實作數量差異較契約數量增減達百分之十情形時，得辦理工程變更之約定。本件工程被上訴人於投標前固應依上訴人圖說儘量估算以為投標之依據，其信賴上訴人之估算，則在百分之十範圍內，應自行承擔風險；但上訴人對挖除土方量估算錯誤，其差額超過百分之十，依上開約定條款，超過百分之十以上土方量工程即應由上訴人承擔，以符公平。 ⒊被上訴人主張本件有契約第25條第3項約定情形，主張終止契約有無理由？ ⑴兩造訂定系爭工程契約，上訴人依約所負之主給付義務雖為承攬報酬之給付，然被上訴人於施作系爭工程時所需之設計圖係由上訴人提供，被上訴人非有正確無誤之施工設計圖面，無從據以完成系爭工程而實現契約目的及利益，是提供正確無誤之施工設計圖予被上訴人俾其按圖施作完成承攬工作，實為上訴人依本件承攬合約所負之附隨義務，如提供之設計圖面，因設計錯誤不堪使用，自屬不完全給付之債務不履行，本件設計圖係上訴人委由監造單位即廖益謙建築事務所測量設計，而如上所述，依監造人之設計，本工程停車場可在不挖填方之情形下直接鋪上50公分厚之混凝土及碎石級配即可與鄰接道路銜接，然依上訴人提供之現場高程圖所標示之高程與設計圖上設計完工之高程幾乎一樣，若不挖方逕行鋪上50公分厚之鋪面，鋪面高程必定超出設計圖預定之高程達50公分以上，監造人設計時固規劃有挖除土方項目，但僅估計挖除量約為150立方公尺，與實際須挖除土方量相較二者數量差距過大，顯然上訴人委任監造人設計施工圖說對現場挖除土方數量估計錯誤，倘被上訴人若未先行支出費用將契約約定外多餘土方挖除，勢必無法依約完成停車場舖面工程，挖除多額土方量工作既為被上訴人所無法預見，而系爭契約圖說無法涵蓋基地整理項目所需之工作時，上訴人應辦理契約變更修改圖說或追加此部分工程項目，使被上訴人得以繼續施作。 ⑵上訴人雖辯稱，系爭合約第25條第3項固約定：「合約訂定後，如因可歸責於甲方（即上訴人）之事由而未能開工、或延期開工、或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，乙方得通知甲方辦理開（復）工，如自甲方接獲通之日起逾十四天仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件，送甲方核定」。然本件挖、填土方量所涉及者係工程數量，並無「無法繼續施工」之情形，且移除多餘土方量之費用占整個工程比例僅約為3%，被上訴人依上開約定終止契約，並無理由云云。然查，被上訴人於90年2月6日發函通知上訴人及監造人，估計多餘土方量超出原設計高程土方量約3,448立方公尺，監造人雖於90年3月12日發函同意調高停車場鋪面高程，惟被上訴人認為調整後之鋪面高程圖仍無法施工，遂要求監造人再行研議，經90年4月16日、5月10日先後召開二次工程協調會，其結論第六㈡點表示：「廠商（即被上訴人）提出應依據合約施工說明書總則第6條第㈠款第3目『若甲、乙方對合約詳細表之各項數量認有差異時，而其增減超過百分之十者，其逾百分之十部分，會同相關單位核算後結算之。』另本室（即上訴人）洽詢市政府工務局新工處結果，廠商所表示施工說明書總則應以變更設計方式（含新增項目、數量變更）辦理。」等內容，上訴人並於90年5月29 日再度調整高程，惟調整後尚有多餘土方量約771立方公尺待解決，被上訴人遂於90年5月31日再發函向上訴人表示「有關本次公務協調會議結論第2點內『另本室洽詢市政府工務局新工處結果，廠商所表示施工說明書總則應以變更設計方式（含新增項目、數量變更）辦理。』本公司已就工程圖面數量與工程明細表不符之工程項目提出數量及計算公式，若符合會議結論第二點之內容『變更設計方式辦理』，請貴處立即依合約規定辦理相關手續」，嗣上訴人拒絕再行協調，並否認前開調整高程之決議，要求被上訴人負擔挖除3448 立方公尺土方之全部費用，被上訴人遂將除土方問題影響鋪面工程施作以外之工程均施作完畢後，於90年7月20日報請停工，並向臺北市採購申訴審議委員會申請調解，復於90年8月4日函覆上訴人解決停工問題，惟因上訴人拒絕接受調解建議，仍堅持由被上訴人負擔全部責任等情，有被上訴人90年2月6日、90年4月18日、90年5月31日及90年8月4日函、監造人90年3月12日、5月15日備忘錄、90年4月16日、90年5月10日協調會議90年10月29日調解會議、終止合約點驗初驗紀錄表等件影本在卷可稽，從而，本件既係上訴人提供設計圖說對挖除土方量估計錯誤，致被上訴人無法繼續施作，經通知該事由後，上訴人拒絕調整高程，認處理系爭土方費用應由被上訴人自行負擔，而未依前述施工總說明書總則第6條規定辦理變更設計方式，致被上訴人在將未受土方問題影響鋪面之其餘工程均施作完畢後，無法按圖繼續施工而向上訴人報請停工，自屬可歸責於上訴人之事由致無法繼續施工，且在被上訴人自90年7月20日報請停工後，多次與上訴人協調未果，迄被上訴人於91年4月25日提起本件訴訟表明終止系爭合約之意思表示為止，已達9個多月，是被上訴人主張依合約第25條第3項終止合約，即屬有據。㈡被上訴人主張契約終止後上訴人應給付各款項共計253萬6170元，有無理由？本件上訴人違反承攬合約所負之附隨義務，未提供與現場狀況相符之施工設計圖面，使被上訴人無從據以完成系爭工程而實現契約目的及利益，已如前述，上訴人自應對被上訴人負擔不完全給付之債務不履行損害賠償責任。又依系爭合約第25條第1項、第3項、第2款第1、2目約定，如因可歸責於甲方（即上訴人）之事由而在開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，乙方得通知甲方辦理復工，如自甲方接獲通之日起逾十四天仍無法復工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額」、「工程開工後，無法繼續施工而停工者：㈠合約約定之…工地水電費按實際給付及安全設施依合約單價比例估驗計價。㈡已施工之工程依合約約定估驗計價。」。是被上訴人因可歸於上訴人之事由無法繼續施工而終止契約，自得依系爭契約及上開約定，請求上訴人給付已施作未領取之報酬、保留款、履約保證金、預期報酬及停工後支出之水電、保全等費用，茲分述如下： ⒈90年7月20日停工後支出之臨時水電費4,453元、保全費用34,738 元部分：被上訴主張其於90年7月20日停工起⑴至91年10月止，先後支出臨時水電費共計4,453元、⑵至91年8月止之保全及工地看守費用34,738元，業據其提出臨時水電費收據17紙、臺灣新光保全股份有限公司發票5紙為證（見原審卷㈣第72至93頁），依上開約定此部分臨時水電費用4453元、保全費用34,738元，均應由上訴人負擔。 ⒉履約保證金70萬元部分：依系爭契約第8條約定：「按履約保證金有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：一因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者。」，本件被上訴人於投標時已繳納系爭工程履約保證金70萬元與上訴人，有收據2紙在卷可稽，且系爭契約業經被上訴人終止，上訴人自應返還履約保證金70萬元。上訴人雖稱，被上訴人開工後進度緩慢，落後預定進度54％，上訴人得依系爭契約第25條第1項第2款約定沒收履約保證金云云，然系爭工程係因可歸責於上訴人之事由致無法施工而停工，上訴人執此主張被上訴人遲延工期，並以此為由沒收履約保證金，自無理由。 ⒊已計價請款5％之保留款318,258元應退還：被上訴人主張系爭工程第1至第17期已請款項部分，上訴人尚有5％保留款318,258元未退還等情，業據其提出發包工程部分估驗表1紙為證，上訴人自應依前述契約第25條第3項第2款第2目約定，給付318,258元。上訴人雖稱，被上訴人開工後進度緩慢，落後預定進度54％，上訴人得依系爭契約第25條第1項第2款約定沒收履約保證金云云，然系爭工程係因可歸責於上訴人之事由致無法施工而停工，上訴人自不得以此主張被上訴人遲誤工期而沒收上開保留款，是其上開主張並無理由。 ⒋追加工程（即增加合約數量超過10％以上部份）：依系爭契約之工程施工說明書總則第6條第3款規定，合約施工說明書總則第6條第㈠款第3目『若甲、乙方對合約詳細表之各項數量認有差異時，而其增減超過百分之十者，其逾百分之十部分，會同相關單位核算後結算之。』。被上訴人主張系爭工程有17工項施作數量增加，超過合約數量10%之金額合計666,360元等情，業據其提出數量增減超過10％明細表、力泰建設企業股份有限公司及三義鋼鐵股份有限公司請款明細表、計算式、被上訴人90年4月24日通知上訴人之書函（見原審卷第㈣172頁至第206頁），是依上開約定，上訴人自應給付此部分追加款項666,360元。 ⒌利潤損失：被上訴人主張系爭工程若未提前終止契約，其本可獲得利潤555,807元，扣除其已歷次請款已給付324,216 元，被上訴人原有231,591元之預期利潤等情，業據其提出工程估驗表乙份在卷可稽，現因可歸責於上訴人之事由致終止系爭契約，被上訴人自得請求上訴人賠償231,591元之預期利潤損失。 ⒍被上訴人請求已施作尚未請款580,770元部分：被上訴人已施作而上訴人尚未給付之工程款，除其中258,822元工程款上訴人業已自認，被上訴人主張其尚有321,948元部分被上訴人於停工前已施作尚未請款，分述如下： ⑴第1項假設工程第6款「臨時水電、電話費用及材料試驗」及第2項結構體工程第3款「抽水、排水費用」，及第17項營建工程空氣污染防制費，合約數量均為「一式」，其一式計價工作項目，其每期估驗金額係按當期工程進度比例給付，故於結算時應依照合約規定工期（240天）與實際執行工期（ 198天）之比例83﹪（即240÷198）計算。扣除上訴人已核給數額，上訴人尚應給付42847.3元。 ⑵第2項結構體工程第5款「廢方處理」，被上訴人完成合約數量71立方公尺，有上訴人備查同意書可稽（見原審卷㈡第 240頁），上訴人僅核給數量45平方公尺，短給26平方公尺（單價75元），差額1,950元。 ⑶第7項雜項工程第9款「RC花臺（含結構體，外牆貼磚，內緣及埋設排水溝）」，被上訴人至第17期止估驗數量為20米，至第18期累計已完成數量為62米，於92年8月4日原審法院現場履勘測量實際完成共計70.89米，第18期被上訴人完成數量應為50.89米，上訴人均未估驗核給，此部分短少數量為 50.89米，差額為183,043.7元（單價3596.85元×50.89）。 ⑷第8項輕隔間暨衛浴配件工程第9款「運什費」、第10款「零星材料」、第11款「工資」，合約數量均為「一式」，其結算方式應以扣除第9至第11款之合約總價，與實際完成之合約價格之比例計算之。蓋第1至第8款之合約總價為77837.1 元，第1至第8款被上訴人實際執行之合約價格為51172.6元，則實際執行之比例為0.657（51172.6∕77837.1 ＝0.657 ），故第9款至第11款累計應核給之數量應為0.657，然上訴人至第17期止累計核給數量僅為0.3，故短少核給數量0.357，即第9款「運什費」、第10款「零星材料」及第11款「工資」差額分別為592.2元、740.2元、2960.9，共計4293.3 元。 ⑸第11項弱電設備系統二「電視系統設備工程」，業經被上訴人已依約完成等情，有原審法院92年8月4日至現場勘驗之照片2紙在卷可稽（見原審卷㈡第258頁），惟上訴人未予核給，總計差額10,070.3元。 ⑹第14項空調設備系統第1款氣冷直膨式一對多冷氣之b項，原告依約安裝完成，有原審法院92年8月4日至現場勘驗之照片2紙在卷可稽（見原審卷㈡第259頁）上訴人僅核給數量0.9 ，故上訴人短少核給數量0.1，差額3732.2元。 ⑺第14項空調設備系統第4款「工程施工費用」中之「d試車調整及檢驗費用」，冷氣機均已驗證符合合約要求，惟上訴人核給數量為零，差額12772.2元。 ⑻第18項自來水、電力圖說送審費用：被上訴人主張訴外人利得工程顧問有限公司（下稱利得公司）為系爭工程水電圖及送自來水事業處審查，其費用33174.9元由被上訴人先行墊付乙節，業據其提出利得公司發票、自來水事業處繳費收據、89年7月29日北市水供字第8920889100號函及自備屋內線設計圖審查結果參酌（見原審卷㈡第241頁、卷㈣第105頁、第165頁），上訴人依合約應給付被上訴人此項費用33,174.9元。 ⑼第19項「勞工安全衛生費」、第21項「利潤及管理費」及第22項「加值營業稅」等三項，合約數量記載均為「一式」，關於結算計價時應按完成比例計算，而第18期估驗金額上訴人有短少如前述項目及金額，故此三項費用隨之調整，故以上三項差價分別為875.6元、14594.2元及14594.2元，共計30,064元。第18期上訴人短少核給之金額共計321,948元，即關於第18期部分上訴人共應給付被上訴人580,770元（上訴人自認金額258,822＋短少金額321,948）。此部分請求亦屬有理由。總計第18期上訴人短少核給之金額共計321948 元，即關於第18期部分上訴人共應給付被上訴人580,770元（上訴人自認金額258,822元＋短少金額321,948元）。又本件係因可歸責於上訴人之事由致無法施工而停工，是上訴人主張以被上訴人開工後進度遲緩，並依系爭契約第22條計算逾期違約罰金636,513元之逾期罰金與上開債務抵銷云云，並無理由。六、綜上，本件係上訴人未提供與現場實際情形相符之地形高程圖，致被上訴人無法依約施作完成約定工作，且經被上訴人通知上訴人，上訴人仍不願更改圖說或追加此部分之工程項目，則被上訴人於停工後依約終止系爭合約，即屬有據。從而，被上訴人依約請求上訴人給付已完成工作報酬、退還履約保證金暨賠償損害，數額共計2,536,170元及自起訴狀繕本送達翌即91年5月7日起算法定利息，即為有理由，被上訴人之訴應予准許。原審判命上訴人給付上述金額，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第463條、第449條、第78條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　 98 　年　　7 　月　　15 　日民事第五庭審判長法官薛中興法官陳靜茹法官莊書雯以上正本係照原本作成。本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　15　　日書記官謝梅琴附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣臺北地方法院96年度建簡上字第2號

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