96年度簡上字第4號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 11 月 21 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度簡上字第4號上　訴　人　遠雄開發股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蘇弘志律師被上訴人　　甲○○ 訴訟代理人　陳長甫律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十五年十月三十一日本院臺北簡易庭九十四年度北簡字第二四四二九號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十七年十月三十一日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣柒仟貳佰柒拾伍元由上訴人負擔。事實一、上訴人方面：（一）聲明：１原判決不利於上訴人部分廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：１臺北縣政府並未勒令被上訴人停止經營餐館，僅係限期要求改善或補辦手續，被上訴人仍得繼續經營餐館，且被上訴人將所謂「權利瑕疵」告知上訴人後，上訴人一再派員表明租賃物房屋所有權人已積極辦理變更使用執照手續，本件乃被上訴人因經營不善、信用動搖，曲解臺北縣政府民國九十四年四月二十七日北府工使字第０九四０三三六八三八號函主旨，誇大所謂權利瑕疵、不合法終止租約。２租賃物房屋所有權人自九十一年六月三日起即向臺北縣政府工務局申請變更包含本件租賃物共二十五戶建物使用執照，其間迭經主管機關建築物室內裝修審核、印章不符退件補正、工期展延、相關新式消防設備更換採購、主管機關會勘，於九十五年五月十七日已取得臺北縣政府之變更使用執照，將原「廠房」用途變更為「餐飲業（店鋪）」，此為公法上容許變更補正之事項，私法上不應視為不可補正。權利瑕疵僅適用於主給付義務，且須達主觀給付不能狀態，本件有補正機會，就附隨義務積極補正，所給付之租賃物為全部給付可能，被上訴人在租賃期內可為正常使用收益，並無權利瑕疵，且被上訴人經營餐廳所在之建物其他商家，從無遭連續處罰或停止供水供電、封閉、恢復原狀或強制拆除之行政處分，所謂權利瑕疵之不利益從未發生。３上訴人業將租賃標的物全部交予被上訴人，無給付不能可言，本件「權利瑕疵」屬不完全給付，如瑕疵無法補正，始適用給付不能之法則，如瑕疵可以補正，應適用給付遲延法則，本件補正應指在相當期限內向政府機關辦妥行政手續，且被上訴人如於上訴人辦理行政手續期間內遭罰款、連續處罰、停止供水供電、封閉、恢復原狀或強制拆除等行政處分，始有損害賠償可言，但臺北縣政府於上訴人補辦行政手續期間並未對被上訴人為任何不利益之處置，被上訴人並未受有損害。４被上訴人於九十四年七月二十七日提出委託書，載明「‧‧‧本人因營運考量於九十四年七月二十六日起提前與遠雄開發中途終止租賃契約，並願依原簽訂租賃契約相關規定辦理，絕無任何異議‧‧‧上述期間（即九十四年七月二十七日起至八月十五日止）租賃物標的內之租金及水、電、空調、管理相關費用本人願意全數支付‧‧‧」，而依兩造間租賃契約第五條第二項第㈢點約定，任一方中途終止租約時，需於二個月以前通知對方，並支付對方二個月租金做為違約金，甲方（即上訴人）得於租賃保證金逕行全額扣除，上訴人自得沒收租賃保證金，且被上訴人為中途終止租約而央請上訴人代為處理現場所遺留所有生財器具，難謂有任何營業上損害。５被上訴人於承租之始即認識租賃物所在地之使用分區為都市計畫內乙種工業區，必須辦理一定之程序始可作為餐飲業使用，仍願意承租作為餐廳，被上訴人於九十三年六月一日自訴外人吳慧香處讓渡商店，已聽聞租賃所在地使用分區為乙種工業區，兩造於九十三年六月一日訂立租賃契約，租期自同日起至同年十二月三十一日止，此期間內被上訴人亦有極多機會認識此一事實；該契約前言部分第二點載稱「茲因甲方欲將坐落於臺北縣中和市○○路之遠東世紀廣場一樓商店街部分出租予乙方，使用分區為都市計畫內乙種工業區作為零售業或餐飲業之用，乙方亦願意承租」，應解為雖然租賃物在使用分區上為都市計畫內乙種工業區，被上訴人亦願意承租作為零售業或餐飲業之用，被上訴人對於承租位於乙種工業區內之建物，必須辦理一定程序始可經營餐飲業應有相當認識，依民法第三百四十七條準用同法第三百五十一條之規定，上訴人不負權利瑕疵擔保責任。６內政部於九十年十月三十日以台（九０）內營字第九０八五九六號令修正都市計畫法臺灣省施行細則第十八條為「乙種工業區以供公害輕微之工廠使用為主，不得為下列建築物及土地之使用，但工廠必要附屬設施，與工業發展有關之設施、公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，不在此限」，而所謂一般商業設施包括餐飲業，是自九十年十月三十日起乙種工業區即可供餐飲業使用，上訴人對被上訴人之租賃契約主給付義務並無違反，附隨義務為對租賃物就使用執照申請變更使用範圍，將原核准用途「廠房、辦公室」更改為「店鋪」並修改部分建物設施以通過消防檢查，使之可符合建築法規規範而已。７被上訴人承租之遠東世紀廣場Ｃ棟第一層，原始門牌號碼為臺北縣中和市○○路六號（室內面積一七三‧六六平方公尺、約五二‧五三坪）、八號（室內面積二０一‧四七平方公尺、約六十‧九四坪）、十號（室內面積二三七‧八六平方公尺、約七一‧九五坪），因室內坪數過大不易出租，故由所有權人將房屋重新隔間為五個單位，被上訴人承租其中編號Ｃ３、室內面積四一‧０六坪，加計私設廊道及公設面積、扣除權狀所載停車空間面積，總面積為七五‧八八坪，並有平面配置圖附在兩造間租賃契約內，房屋所有權人辦理變更使用執照時，係按現狀申請，並辦理門牌變更，變更後門牌為臺北縣中和市○○路六號、六之一號、八號、十號、十之一號，與現使用狀態相符，雖有誤差三‧四七坪，但主要係私設廊道與公設面積增減所致，室內面積僅誤差０‧四四坪，為地政事務所丈量時不可避免之誤差，並不影響被上訴人就該房屋室內面積為營業使用。（三）證據：除援用第一審所提證據外，提出臺北縣政府變更使用執照、委託書、商店讓渡同意書、租賃契約書暨租賃契約終止協議書、修正都市計畫法臺灣省施行細則部分條文、變更使用執照申請書、概要表、臺北縣政府北府工建字第０九五００四五五三九號函、北府工使字第０九四０三三六八三八號函、建物所有權狀、平面配置圖等件為證。二、被上訴人方面：（一）聲明：上訴駁回。（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：１兩造於九十三年十二月三日訂立租賃契約，租賃期間自九十四年一月起至九十五年十二月止，而契約成立時租賃房屋依臺北縣政府核發之使用執照所載核准用途為「廠房、辦公室」，並非「餐飲業」，上訴人於租賃契約中稱可作為餐飲業使用，則本件租賃房屋之使用權利自始受法令限制而有瑕疵，不因政府未依法為勒令停業、連續處罰、停水停電或強制拆除等行政處分而可謂不受限制影響。２依民法第四百二十三條規定，上訴人應以合於約定使用收益之租賃物交付被上訴人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用收益狀態，否則即應負債務不履行責任，而兩造間租賃契約已明文約定系爭租賃物作為「零售業或餐飲業」之用，但上訴人於租賃開始即提供僅能供「廠房辦公室」之用、不合於約定使用收益之租賃物，已屬給付不能，上訴人所提供廠房使用之租賃物，因被上訴人不經營工廠、對被上訴人無利益，被上訴人依民法第二百二十六條第二項、第二百五十六條之規定，及系爭租約第十一條第一項約定，自可主張終止租約並請求損害賠償。再上訴人所提供之租賃物受行政上限制、不能為原約定餐飲業使用，屬權利受第三人限制，有權利瑕疵，依民法第三百四十七條準用民法第三百四十九條、第三百五十三條規定，上訴人應負債務不履行責任。３縱如上訴人所述適用給付遲延法則，上訴人於租賃期間內未提供合約契約作為「餐飲業」使用之房屋，已不能達到租期經營餐飲業之目的，被上訴人自得依民法第二百五十五條規定終止租約，並請求損害賠償。況被上訴人曾於九十四年六月二十三日以律師函定期催告上訴人補正瑕疵，上訴人未於期限內補正，被上訴人亦得主張終止租賃契約、請求損害賠償。上訴人於租賃契約終止後方辦妥使用執照變更用途，於兩造間租賃期間屆滿後方提出九十五年五月十七日之變更使用執照，不生補正效力，且該變更使用執照變更用途面積為一三六‧一八平方公尺，僅約四一‧一九坪，與兩造間租約承租面積七五‧八八坪不符，亦難認上訴人已補正瑕疵。縱依上訴人所述，變更使用執照用途部分為七二‧四一坪，仍較本件租賃面積短少三‧四七坪，與約定坪數不符。４被上訴人係於九十四年六月八日因上訴人違約以存證信函終止租賃契約，並非依租約第五條第二項第㈢款之約定終止，無庸於二個月前通知、支付二個月租金之違約金，至九十四年七月二十七日被上訴人原欲將租賃房屋騰空返還上訴人，準備搬遷時，上訴人員工稱生財設備可委託該公司處理，並稱委託書為該公司制式書面，被上訴人方簽立該委託書，無依契約第五條第二項第㈢款約定終止契約之意思。５被上訴人自訴外人吳慧香受讓該商店及於九十三年六月一日、十二月三日二度與上訴人簽立租賃契約時，上訴人均一再強調本件房屋可作為餐飲業使用，租賃契約上「使用分區為都市計畫內乙種工業區作為零售業或餐飲業之用」字句，更足以誤導被上訴人信賴本件房屋可作為餐飲業使用，上訴人稱被上訴人訂約時明知工業區不得作為餐飲業使用，已知權利瑕疵，實無可採。６上訴人所提修正都市計畫法臺灣省施行細則第十八條第二項已規定，一般商業設施必須先經政府審查核准且不得超過一定面積，本件租賃房屋自始使用即受政府限制、有權利瑕疵甚明，上訴人於租賃契約終止前復未經核准變更為店鋪之餐飲業使用。７被上訴人終止本件租約前，業已在系爭房屋營業近一年，被上訴人應非無營業利潤，否則豈能持續長期虧損營業，依財政部核定之同業利潤標準，九十四年度餐館業中之食堂、麵店、小吃店淨利率為百分之十，而依國稅局每月查定之被上訴人銷貨額為新臺幣（下同）二十五萬元，則被上訴人自九十四年七月一日起至九十五年十二月三十一日止，無法營業之損失利益達四十五萬元，原判決酌定之損害數額二十二萬零五十二元，已較財政部查課之營業利益為低。（三）證據：除援用第一審所提證據外，提出94.06.23律師函暨掛號郵件收件回執等件為證。理由一、本件被上訴人主張：兩造於九十三年十二月三日訂立「瑞奇廣場（中和）第一期商店街」租賃契約書，約定由被上訴人向上訴人承租坐落臺北縣中和市○○路遠東世紀廣場一樓商店街Ｃ棟一樓編號Ｃ３部分、面積七五‧八八坪作為零售業或餐飲業之用，營業項目為銷售指定之飯（麵）餐盒、早餐、點心等，租賃期間自九十四年一月一日起至九十五年十二月三十一日止，租金每月十一萬零二十六元，租約簽訂同時並給付相當於二個月租金計二十二萬零五十二元作為租賃保證金，被上訴人乃依約在該址經營「何家小館」商號、販售約定產品；詎臺北縣政府於九十四年四月七日派員至租賃標的物房屋實施公共安全檢查，發現本件房屋核發之使用執照核准用途為「廠房、辦公室」，並非如上訴人聲稱可作為「零售業或餐飲業」使用，有違反建築法第七十七條第一項增設分戶牆、違反建築法第七十三條第二項擅自變更為「店鋪」使用之缺失，經臺北縣政府於九十四年四月二十七日以北府工使字第０九四０三三六八三八號函限被上訴人於九十四年七月十五日前改善，否則將依建築法第九十一條第一項第二款規定連續處罰、停止供水供電、封閉、恢復原狀或強制拆除，上訴人違反建築法第七十三條第二項、第七十七條第一項及民法第四百二十三條規定，所提供之租賃物受行政上限制、不能為原約定餐飲業使用，屬權利受第三人限制，有權利瑕疵，此瑕疵為被上訴人締約時所不知，上訴人亦未能即時補正，被上訴人乃於九十四年六月八日依民法第四百二十四條規定及系爭租約第十一條第一項約定，以存證信函表明自同年七月一日起終止兩造間租賃契約，請求返還保證金二十二萬零五十二元，並依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，請求上訴人賠償自九十四年七月十六日起至九十五年十二月三十一日止未能營業所失利益一百一十四萬零七百一十四元，合計一百三十六萬零七百六十六元，及支付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審判命上訴人返還被上訴人保證金二十二萬零五十二元及賠償預期營業利潤損失二十二萬零五十二元，合計四十四萬零一百零四元，及自九十四年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人並未上訴，其敗訴部分已告確定）。二、上訴人則以：依內政部九十年十月三十日函令修正之都市計畫法臺灣省施行細則第十八條規定，乙種工業區內得設置一般商業設施，而所謂一般商業設施包括餐飲業，是本件租賃標的物房屋本得經營餐飲業，且租賃物房屋所有權人自九十一年六月三日起即向臺北縣政府工務局申請變更包含本件租賃物共二十五戶建物使用執照，於九十五年五月十七日已取得臺北縣政府之變更使用執照，將原「廠房」用途變更為「餐飲業（店鋪）」，已經補正，被上訴人亦未遭連續處罰、停止供水供電、封閉、恢復原狀或強制拆除之行政處分，在租賃期內可為正常使用收益租賃物房屋，並無權利瑕疵，被上訴人未受不利益、無任何損害發生，被上訴人復於承租之始即認識租賃物所在地之使用分區為都市計畫內乙種工業區，必須辦理一定之程序始可作為餐飲業使用，仍願意承租作為餐廳，上訴人自不負權利瑕疵擔保責任，實則本件被上訴人終止租約係因自身經營不善、信用動搖、曲解誇大臺北縣政府函文主旨，其於九十四年七月二十七日簽立之委託書第一段中亦坦認該情，依兩造間租賃契約第四條第二項第㈢點之約定，上訴人得沒收租賃保證金等語，資為抗辯。三、被上訴人主張之事實，業據提出租賃契約書暨產品明細表、年度租金給付明細表、臺北縣政府北府工使字第０九四０三三六八三八號函、存證信函、成本利潤分析表、財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所核定稅額繳款書、94.06.23律師函暨掛號郵件收件回執等件為證，除成本利潤分析表外，均為上訴人所不爭執，自堪信為真正。上訴人固據提出臺北縣政府變更使用執照、委託書、商店讓渡同意書、租賃契約書暨租賃契約終止協議書、修正都市計畫法臺灣省施行細則部分條文、變更使用執照申請書、概要表、臺北縣政府北府工建字第０九五００四五五三九號函、北府工使字第０九四０三三六八三八號函、建物所有權狀、平面配置圖、進／撤櫃點交清冊、領款證明單、退票理由單、臺北縣政府北府工建字第０九四０八０一九五九號函等件為憑，並辯稱：本件租賃房屋本得經營餐飲業，且房屋所有權人自九十一年六月三日起即向臺北縣政府工務局申請變更建物使用執照，於九十五年五月十七日已取得臺北縣政府之變更使用執照，將原「廠房」用途變更為「餐飲業（店鋪）」，已經補正，被上訴人亦未遭連續處罰、停止供水供電、封閉、恢復原狀或強制拆除之行政處分，在租賃期內可為正常使用收益，並無權利瑕疵，被上訴人未受不利益、無任何損害發生，被上訴人於承租之始即認識租賃物所在地之使用分區為都市計畫內乙種工業區，必須辦理一定之程序始可作為餐飲業使用，仍願意承租作為餐廳，上訴人自不負權利瑕疵擔保責任，本件被上訴人終止租約係因自身經營不善、信用動搖、曲解誇大臺北縣政府函文主旨，依兩造間租賃契約第四條第二項第㈢點之約定，上訴人得沒收租賃保證金等語。四、茲就兩造爭執之點分述如下：（一）本件被上訴人以收受臺北縣政府北府工使字第０九四０三三六八三八號函為由，終止兩造間租賃契約部分：１按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十一條第一項、第四百二十三條定有明文。而民法第四百二十三條所謂「合於所約定使用收益之租賃物」，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態。另因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條、第二百五十四條、第二百五十六條亦有明文。又民法第二百五十四條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權，最高法院六十九年度台上字第一五九０號、第二六二四號、八十七年度台上字第三０七二號、九十年度台上字第六四號迭著有裁判可資參照。２本件兩造間九十三年十二月三日訂立之「瑞奇廣場（中和）第一期商店街」租賃契約，約定由被上訴人向上訴人承租坐落臺北縣中和市○○路遠東世紀廣場一樓商店街Ｃ棟一樓編號Ｃ３部分、面積七五‧八八坪、使用分區為都市計畫內乙種工業區作為零售業或餐飲業之用，營業項目為銷售指定之飯（麵）餐盒、早餐、點心等，商號名稱為「何家小館」，租賃期間自九十四年一月一日起至九十五年十二月三十一日止，租金每月十一萬零二十六元，此經兩造陳明在卷，核與卷附租賃契約書暨產品明細表所載一致，是兩造間契約為店面租賃契約，租賃物約定之使用狀態為開設銷售飯（麵）餐盒、早餐、點心等之餐飲業「何家小館」商號。３而工業區為促進工業發展而劃定，其土地及建築物，以供工業使用為主；都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理；本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案；乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施，及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用，但公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，不在此限；前項所稱工廠必要附屬設施、工業發展有關設施、公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，係指下列設施：㈣一般商業設施：①一般零售業、一般服務業及餐飲業：其使用土地總面積不得超過該工業區總面積百分之十；前項第一款至第四款之設施，應經縣（市）政府審查核准後，始得建築，增建及變更使用時，亦同，都市計畫法第三十六條前段、第四十條、第八十五條、九十五年七月二十一日修正前之都市計畫法臺灣省施行細則第十八條第一項前段、第二項第四款第一目、第三項規定甚明。建築物非經申請直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築執照分左列四種：㈢使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照；建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用；建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照；建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全；有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：㈠違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者；㈡未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，建築法第二十五條前段、第二十八條第三款、第七十條第一項前段、第七十三條第一項前段、第二項前段、第七十七條第一項、第九十一條第一項第一款、第二款亦有明文規定。另經主管機關依建築法規定為停止使用、封閉、停止供水供電、強制拆除處分之建物，未經許可擅自使用、接水接電使用、重建者，同法第九十四條、第九十四之一條、第九十五條並有刑事處罰規定。４本件租賃標的物店面即臺北縣中和市○○路遠東世紀廣場一樓商店街Ｃ棟一樓、面積七五‧八八坪、編號Ｃ３部分建物坐落土地使用分區為都市計畫內乙種工業區，此經兩造供承無訛，迭已提及，揆諸上揭規定，該區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，雖亦得設置一般零售業、一般服務業及餐飲業等一般商業設施，但該等設施除使用土地總面積不得超過該工業區總面積百分之十外，尚應經臺北縣政府審查核准後，始得建築，並取得與核定使用類組「餐飲業（店鋪）」相符之使用執照，如未經核准變更使用擅自使用建築物，臺北縣政府得對建築物所有權人及使用人即被上訴人處以罰鍰並限期改善、補辦手續，並得連續處罰、限期停止其使用、停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除、恢復原狀或強制拆除。５而本件租賃標的物店面房屋起造之初即未以一般商業設施（餐飲業）經臺北縣政府審查核准建築，所取得之使用執照亦核定使用類組為「廠房（辦公室）」，此經上訴人自承不諱，並有臺北縣政府變更使用執照、變更使用執照申請書、概要表在卷可考，參諸臺北縣政府於九十四年四月二十七日以北府工使字第０九四０三三六八三八號函予建築物使用人即被上訴人所經營之商號「何家小館」，載稱「貴公司坐落中和市○○路八號一樓建築物（何家小館）前經本府派員至現場實施公共安全檢查，檢查結果不符規定（如說明三：該建築物部分缺失如下①增設分戶牆，違反建築法第七十七條第一項；②原核准用途為『廠房』，擅自變更使用用為『店鋪』，違反建築法第七十三條第二項），請於九十四年七月十五日前改善完竣或補辦手續並將相關資料送府備查，屆時仍未改善或補辦手續而繼續使用，本府將依建築法相關規定辦理，請查照」，並於說明四載列建築法第七十三條第二項、第七十七條第一項、第九十一條第一項第一款、第二款規定，有上述函文附卷可稽，本件租賃標的物店面用以銷售指定飯（麵）餐盒、早餐、點心之使用、收益行為，屬違反建築法第七十三條第二項規定未經核准變更使用擅自使用建築物行為，殆無疑義。６本件租賃標的物店面用以經營兩造約定之銷售指定飯（麵）餐盒、早餐、點心餐飲業使用、收益既屬違反建築法第七十三條第二項規定未經核准變更使用擅自使用建築物行為，且迄至九十五年五月十七日上訴人取得臺北縣政府之變更使用執照前，是項不合法使用之情節均存在，上訴人未提供合於所約定使用收益之租賃物交付被上訴人，並於兩造間租賃關係存續中保持該店面合於約定使用、收益之狀態，亦足認定。７至上訴人主張：租賃物房屋所有權人自九十一年六月三日起即向臺北縣政府工務局申請變更建物使用執照，於九十五年五月十七日已取得臺北縣政府之變更使用執照，將原「廠房」用途變更為「餐飲業（店鋪）」，已經補正，被上訴人亦未遭連續處罰、停止供水供電、封閉、恢復原狀或強制拆除之行政處分，在租賃期內可為正常使用收益租賃物房屋云云，亦無可採，蓋本件建物所有權人於九十五年五月十七日始取得臺北縣政府之變更使用執照，將原「廠房」用途變更為「餐飲業（店鋪）」，非唯距被上訴人接獲臺北縣政府限期改善函文已逾一年，逾臺北縣政府指定之改善期限九十四年七月十五日亦達十個月之久，且前後歷時近四年，被上訴人焉能期待上訴人得以補正？其前之未能合法使用收益狀態亦無因年餘後之補正而溯及消滅之理，況臺北縣政府業發函令被上訴人負擔限期改善、補辦手續並將相關資料送交備查之責任，前業敘及，臺北縣政府終裁量是否對建物使用人處罰或施以何種處分，均無礙本件租賃標的物店面於租賃期間內未能供約定目的之合法使用。８上訴人並主張：被上訴人於承租之始即認識租賃物所在地之使用分區為都市計畫內乙種工業區，必須辦理一定之程序始可作為餐飲業使用，仍願意承租作為餐廳，上訴人不負債務不履行責任云云，並提出商店讓渡同意書、租賃契約書暨租賃契約終止協議書為證，然上訴人此節主張均為被上訴人否認，經查： ①當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查，上訴人所提商店讓渡同意書僅能證明被上訴人於九十三年五月二十四日自訴外人吳慧香讓渡吳慧香經營之「湘之味烤肉盒餐廳」商號所有冰箱、冰櫃、油炸機、飲料機、爐具、工作平台、飯鍋、電話、音響等營業設備、生財器具，無從據以認定被上訴人是否知悉該址房屋於辦妥變更使用執照前不能用以經營餐飲業。 ②至兩造間二度訂立之租賃契約書前言第二點固均記載「茲因甲方（即上訴人）欲將坐落於臺北縣中和市○○路之遠東世紀廣場一樓商店街部分出租予乙方（即被上訴人），使用分區為都市計畫內乙種工業區作為零售業或餐飲業之用，乙方亦願意承租‧‧‧」，有租賃契約書二份可佐，然上述文句就文義解釋已難解為被上訴人明知該建物不得作為零售業或餐飲業之用，仍執意承租以經營何家小館餐廳、銷售指定飯（麵）餐盒、早餐、點心之使用，蓋都市計畫乙種工業區並非不得設置餐飲業等一般商業設施，僅設置之初應經主管機關審查核准，且使用之土地總面積不得超過該工業區總面積百分之十，前業提及，兩造訂立租賃契約之際上訴人亦未提供建物使用執照，此為上訴人所不爭，被上訴人既無從得知該租賃標的物建物核准之用途為「廠房（辦公室）」，自無從據以推斷被上訴人明知承租之房屋不得作為餐飲業（店鋪）使用，仍執意承租。況上訴人自始即違反使用執照核定之建物用途，將該建物規劃為店鋪使用，此觀上訴人擬具之制式租賃契約書名稱為「瑞奇廣場（中和）第一期商店街租賃契約書」、前言第二點亦載稱「‧‧‧遠東世紀廣場一樓商店街‧‧‧」等語即明，被上訴人承租本件房屋之際，不知本件租賃標的物房屋不得作為餐飲業（店鋪）使用，不知本件房屋無法提供約定目的之合法使用，亦足認定。９被上訴人承租本件房屋之際不知本件租賃標的物房屋不得作為餐飲業（店鋪）使用、不知本件房屋未能供約定目的之合法使用，上述情節均非不得補正，被上訴人得依債務不履行關於給付遲延之規定行使其權利。而上訴人交付位在臺北縣中和市○○路遠東世紀廣場一樓商店街Ｃ棟一樓編號Ｃ３部分、面積七五‧八八坪、得以經營餐飲業、無非法使用與構造及設備安全問題房屋之義務有確定之始期即九十四年一月一日，上訴人未能依約給付，自斯時起即負給付遲延之責，被上訴人於發覺上訴人未依約履行後，固未定相當期限催告上訴人履行，但被上訴人於接獲臺北縣政府九十四年四月二十七日北府工使字第０九四０三三六八三八號函文後，迭向上訴人要求妥善處理，雙方並曾為此召開協調會議，此為上訴人所不爭執，上訴人除僅向被上訴人表示業就違反建築法第七十三條第二項規定未經核准變更使用擅自使用建築物部分辦理變更手續外，就增設分戶牆、未依建築法第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全部分，始終未為任何將於主管機關所訂期限內配合拆除、改善之行為或表示，參諸上訴人前後歷時近四年、逾臺北縣政府指定之改善期限九十四年七月十五日十個月後始完成建築物使用執照變更手續，前業提及，則被上訴人於接獲臺北縣政府北府工使字第０九四０三三六八三八號函月餘後之九十四年六月八日，以存證信函為終止兩造間租賃契約意思表示，業酌留一個月以上之相當期限以待上訴人履行，其自同年七月一日起終止兩造間租賃契約，於法尚無不合，自生終止兩造間租賃契約之效力，兩造間租賃契約自九十四年七月一日起經被上訴人合法終止。（二）被上訴人九十四年七月二十七日簽立之委託書效力部分：１被上訴人於九十四年七月二十七日提出委託書，載明「‧‧‧本人因營運考量於九十四年七月二十六日起提前與遠雄開發中途終止租賃契約，並願依原簽訂租賃契約相關規定辦理，絕無任何異議‧‧‧上述期間（即九十四年七月二十七日起至八月十五日止）租賃物標的內之租金及水、電、空調、管理相關費用本人願意全數支付‧‧‧」，有委託書附卷可資參佐，該委託書上被上訴人簽名之真正，並經被上訴人當庭辨識後肯認無訛。２上訴人復據此主張本件被上訴人終止租約係因自身經營不善、信用動搖、曲解誇大臺北縣政府函文主旨，依兩造間租賃契約第五條第二項第㈢點約定，任一方中途終止租約時，需於二個月以前通知對方，並支付對方二個月租金做為違約金，甲方（即上訴人）得於租賃保證金逕行全額扣除，上訴人自得沒收租賃保證金等語，但均為被上訴人否認，被上訴人並辯稱：伊並非依租約第五條第二項第㈢款之約定終止契約，無庸於二個月前通知、支付二個月租金之違約金，至委託書係因其準備搬遷之際，上訴人員工稱生財設備可委託該公司處理，並稱委託書為該公司制式書面，伊方簽立該委託書等語，經查： ①兩造間租賃契約業於九十四年七月一日經被上訴人合法終止，此經本院審認如前。而上訴人所提委託書全文均係上訴人員工打字製作而成，僅由被上訴人在其上簽名，此經被上訴人陳明在卷，並為上訴人所不爭執。 ②況證人即上訴人營業部經理高泉平亦到庭結證稱：上訴人公司收受被上訴人九十四年六月八日之存證信函後，委由其出面與被上訴人協商，雙方曾提及返還押租金事宜，但被上訴人認係上訴人違約應返還押租金，上訴人則認為被上訴人違約，雙方不歡而散，並未達成共識，委託書確係就被上訴人尚未遷移之生財器具而為約定，委託書第一段「‧‧‧本人因營運考量於九十四年七月二十六日起提前與遠雄開發中途終止租賃契約，並願依原簽訂租賃契約相關規定辦理，絕無任何異議‧‧‧」之文句未經雙方商議，乃伊製作委託書時自行書立，因內容非被上訴人之意思，被上訴人應不會同意，故伊當時亦未向被上訴人說明等語，證人高泉平為上訴人營業部經理，衡情應無偏頗迴護被上訴人之可能或必要，是其前揭所述應屬可採，被上訴人簽立該紙委託書之際，僅係就尚未遷移之生財器具委託上訴人轉售他人事宜為約定，並無依兩造間租賃契約第五條第二項第㈢點約定提前終止租賃契約之意思，堪以認定。（三）被上訴人是否受有損害部分：１本件上訴人主張：被上訴人經營不善，其終止租約並無損害云云，無非以被上訴人自九十四年六月一日起簽發之票據有退票情事，及被上訴人九十四年六月份租金改以每週給付為論據，但被上訴人辯稱：租金改以每週支付，係因伊獲悉本件租賃房屋為不合法使用，為免遭臺北縣政府處罰，有隨時自租金中扣抵罰款之必要，故改為每週給付一次，而退票紀錄係其所經營之另一公司所生，並非伊個人或在該址經營之「何家小館」所發生等語。經查，被上訴人用以支付租金而退票未獲付款之租金票據發票人確非被上訴人個人，乃另一公司，此為上訴人所不爭執，而公司與自然人人格個別，是自難據以認定被上訴人或其所經營之「何家小館」有財務不佳、行將倒閉情事；至被上訴人固自九十四年六月間起租金改以每週支付一次，但已經上訴人同意接受，此經上訴人供承在卷，且被上訴人確自九十四年五月間因接獲臺北縣政府北府工使字第０九四０三三六八三八號函而察覺本件租賃房屋未能依約定目的合法使用，前業敘明，被上訴人為保全權利而變更租金給付期間，於事理常情亦無違誤，故亦難遽認被上訴人所經營之「何家小館」確有經營不善、虧損無獲利情節。２本件既無證據足認被上訴人經營之「何家小館」有經營不善、虧損無獲利情事，則被上訴人因上訴人未能提供合於約定使用收益之租賃房屋而提前於九十四年七月一日終止兩造間租賃契約，自難謂未受有損害。被上訴人雖未能舉證證明其所受損害數額若干，惟參諸兩造間租賃契約第五條第二項第㈢款約定「契約期間內甲方（即上訴人）或乙方（即被上訴人）欲中途終止本租約時，須於二個月以前通知對方，並支付對方二個月之租金作為違約金‧‧‧」，足見上訴人縱無任何理由提前終止租約，亦僅需賠償二個月租金額予被上訴人，亦即「二個月租金額」為雙方就租約提前終止之際所生損害賠償總額之預定，而本件租賃契約當事人締約前應業依實際情狀、主客觀因素就契約約款內容為權衡、斟酌，所定之損害賠償數額自屬可採，則被上訴人因上訴人未能提供合於約定使用收益之租賃房屋而提前於九十四年七月一日終止兩造間租賃契約，所受損害相當於二個月租金數額二十二萬零五十二元。五、從而，被上訴人請求上訴人返還保證金二十二萬零五十二元，及賠償未能營業之損失二十二萬零五十二元，合計四十四萬零一百零四元，及支付自訴狀繕本送達翌日即九十四年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，爰予駁回。原審命上訴人如數給付，並分別為假執行及免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴人之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　21　　日民事第一庭審判長法官李昆曄法官蔡和憲法官洪文慧上列正本核與原本無異。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　21　　日書記官林芝儀

臺灣臺北地方法院96年度簡上字第4號

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