臺灣臺北地方法院96年度簡上字第462號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度簡上字第462號

上訴人

涵翠建設股份有限公司

上訴人

2

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

陳慶尚律師

複代理人

沈孟賢律師

複代理人

孫大昕律師

複代理人

丁○○

被上訴人

源久企業社

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳榮達律師

上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國96年7月31日本院臺北簡易庭96年度北簡字第21125號第一審判決提起上訴，本院於97年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

（一）被上訴人執有上訴人所簽發，發票日為民國96年2月15日，付款人為玉山商業銀行中山分行，票號為AL0000000號，面額為新臺幣（下同）15萬6326元之支票1紙（下稱系爭支票），詎屆期提示，竟遭退票不獲付款。為此，爰依票據之法律關係，請求判命上訴人應給付被上訴人15萬6326元，及自提示日即96年4月3日起至清償日止，按年息6％計算之利息。

（二）上訴人於95年間委由訴外人中元營造有限公司（下稱中元公司）承作上訴人位於臺北市○○○路○段47巷27號及29號「風雅京都建案」之部分建築工程（包括預壘樁、CCP止水樁、地質改良樁工程，下稱系爭工程），訴外人中元公司復將系爭工程委由被上訴人施作，上訴人既不否認於95年8月17日至25日進行系爭地質改良樁工程時，係經由上訴人之現場工地主任朱瑞男直接向供貨商育忠企業有限公司（下稱育忠公司）訂購3500包水泥，且訴外人育忠公司實際上亦有將3500包水泥送至工地，又上訴人於被上訴人施工期間派工地主任朱瑞男於工地長駐監督，被上訴人豈有機會侵占剩餘之1588.8 包水泥？上訴人應就其主張被上訴人侵占其15 88.8包水泥之行為負舉證責任。

（三）關於系爭工程止水樁及地質改良樁工程之水泥用量，每米約分別為1.3包及3.5包，而95年8月17日至25日期間共施作112支地質改良樁，此觀諸工程日報表即明，由於每支地質改良樁深度均為7米，故112支地質改良樁水泥使用量應約為2744包（計算式：112X7X3.5包=2744），另止水樁工程部分，被上訴人分別於95年8月22日、23日完成38支深度378.8米及23支深度229.15米，合計止水樁完成深度共為607.85米，有上開工程日報表為憑，故8月22日、8月23日止水樁水泥使用量應約為790包（計算式：607.85X1.3包=790包），綜合自95年8月17日至8月25日止，系爭工程地質改良樁及止水樁完成之支數及米數計算水泥約需用量共為3534.55包，此與上開期間水泥之實際進貨量3500包甚為相符。

（四）又被上訴人係向訴外人中元公司承攬系爭工程，縱使有如上訴人誣指之水泥短少之情事存在，可對被上訴人主張侵權行為損害賠償者，亦僅為訴外人中元公司，上訴人對被上訴人並不可能有侵權行為損害賠償請求權之存在，是其更無由就被上訴人之系爭票據請求權主張抵銷等語。

二、上訴人抗辯稱：

（一）訴外人育忠公司僅係水泥業者，販售水泥予上訴人，並未施作系爭工程，亦非系爭工程之承包商，系爭地質改良樁工程之實際承包商為被上訴人，施作地質改良樁時，亦僅有被上訴人及其受僱人在場，上訴人係受到被上訴人之誤導及浮報水泥用量，才會超付水泥款項予訴外人育忠公司，原判決認定訴外人育忠公司為系爭工程之實際工程之承攬人，顯有違誤。

（二）被上訴人於原審並未對上訴人主張水泥用量浮報之事實表示爭執，僅空言水泥係由上訴人之工地主任訂貨，其僅負責施工，水泥用量若有浮報情形，與其無關云云，依民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項規定，及最高法院18年上字第1679號判例見解，應逕認被上訴人對上訴人所主張之水泥用量浮報之事實自認，而無庸舉證，惟原審竟然未依據兩造不爭執之事實判決，其認事用法顯有違誤。

（三）上訴人於核算系爭工程之水泥用量時，發現95年8月17日至25日被上訴人在進行地質改良樁及CCP止水樁工程時，總計用去水泥3500包，經扣除95年8月22日施作CCP止水樁38支工程之水泥500包後，在上開期間內被上訴人總計用在施作地質改良樁（共計112支，每支長7公尺）之水泥數量為3000包（嗣於本院97年2月22日準備程序期日不爭執實際用量約2710包），惟依被上訴人提出之施工書面資料所示，被上訴人在施作地質改良樁工程灌注泥漿時，所使用之壓力泵吐出量為1分鐘60公升（即60L/min），每提升10公分耗時12秒，亦即提升1公尺耗時2分鐘（10X12秒=120秒=2分鐘），依照被上訴人所使用之壓力泵吐出量，1公尺將用去120公升之水泥漿液，1支地質改良樁長7公尺，將用去840公升（7X120=840）之水泥漿液，施作112支地質改良樁將用去94080公升之漿液（840X112=94080公升），再根據被上訴人提供之地質改良樁施工計畫所示，每1000公升漿液將使用750公斤之水泥，亦即94080公升之水泥漿液將使用70560公斤之水泥（94080÷1000X750=70560），1包水泥為50公斤，因此被上訴人施作112支地質改良樁之水泥用量應僅為1411.2包水泥，是被上訴人確有浮報水泥用量之情形甚明。

（四）依臺北市土木技師公會97年1月3日回函載明：「若改良強度qu＝20kg/cm2採直徑60cm高壓噴射樁，於沙質土壤每公尺水泥用量約2.8-3包（50kg/包），於黏土層每公尺水泥用量約2.5包至3.8包（50kg/包）」等語，而系爭工地依據福深探勘工程有限公司提出之地基調查報告書所載，該公司認為系爭工地無須進行地盤改良，然上訴人為求品質，還是請被上訴人施作地質改良樁，故參酌臺北市土木技師公會回函，應以最低水泥用量核算，亦即每公尺水泥用量為2.5包，因此系爭112支地質改良樁之水泥用量亦僅為1960包（計算式：2.5X7X112=1960），亦與被上訴人所稱3000包數量有1040包之差距，故被上訴人顯然有浮報水泥用量之不法行為。

（五）在上開水泥用量異常之期間內（即95年8月17日至25 日），上訴人發現訴外人育忠公司總計運送水泥35車次（共計3500包）至工地現場，然被上訴人卻僅有1次係通知上訴人派駐現場之工地主任朱瑞男簽收，其餘水泥都是由被上訴人或其受僱人簽收，惟上訴人之工地事務所距離工地僅有50公尺，通知工地主任朱瑞男到場簽收毫無困難，為何被上訴人捨此不為？上訴人合理懷疑，被上訴人應係有計畫地要浮報水泥用量，刻意不讓上訴人之工地主任有機會核算水泥用量，以遂行其計。

（六）被上訴人之受僱人甲○○明知其施作地質改良樁所用水泥包數僅有約1411.2包，卻向上訴人佯稱用去3000包水泥，未使用之水泥卻不知去向，致上訴人因此損失水泥款項22萬2432元【縱依臺北市土木技師公會函之意見，以19 60包計算實際水泥用量，被上訴人亦浮報1040包水泥，導致上訴人損失14萬5600元（1040包X140元=145600元）】，是被上訴人之受僱人甲○○上開行為顯已構成民法第184條之侵權行為，依法應賠償上訴人因此所致之損失22萬2432元（計算式：1588.8包X140元=222432元），上訴人謹以此損害賠償債權抵銷被上訴人所主張之15萬6326元票據債權。

（七）關於被上訴人所提出之11張工程日報表，卻僅有2張（95年8月23日及25日）有疑似工地主任朱瑞男之簽名，無法證明是否與事實相符，況依證人謝建智所述，證人謝建智雖然有填載工程日報表，惟其中數據都不是其本人親自核對，而係領班告知，無法確認水泥真實使用數量為何，自無法為被上訴人有利之認定。又證人謝建智雖證稱：施工書面資料（即上證2）手寫的部分是止水樁的施作數據云云，惟施工書面資料打字的部分才是止水樁施作數據，此由其表格上方載明「項目：CCP止水灌漿」字樣自明，可見手寫部分應係地質改良樁之施工數據，證人謝建智此部分證言不實在，依手寫部分數據算出，被上訴人用於施作地質改良樁之水泥數量應僅1400餘包，故被上訴人浮報水泥用量達1500餘包，造成上訴人嚴重損失。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，其於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人於95年間與訴外人中元公司簽訂承攬契約，由訴外人中元公司承作系爭工程，訴外人中元公司復與被上訴人簽訂承攬契約，將系爭工程交由被上訴人施作。

（二）系爭支票係由上訴人簽發交予訴外人中元公司，再由訴外人中元公司背書轉讓予被上訴人，作為訴外人中元公司支付被上訴人之承攬工程報酬。

（三）訴外人育忠公司係販售水泥予上訴人之業者，並非系爭工程之承攬人。

（四）上訴人於95年8月17日至25日系爭工程進行期間，向訴外人育忠公司訂購3500包水泥用於施作止水樁及地質改良樁工程，其中施作地質改良樁工程之實際水泥用量約2710包。

五、本件爭點為：被上訴人於95年8月17日至25日施作地質改良樁工程期間，是否有浮報水泥用量之情形？上訴人主張以侵權行為損害賠償債權抵銷系爭票據債務，有無理由？

六、得心證之理由：

（一）按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同，前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年臺上字第3516號判例意旨參照）。本件上訴人雖主張：被上訴人於原審並未對上訴人主張其施作系爭地質改良樁工程有浮報水泥之情事有所爭執，僅空言水泥用量如有浮報情形，與伊無關，則依民事訴訟法第280條第1項規定，應視同自認云云，惟被上訴人於原審就有無浮報水泥用量一事僅消極未表示意見，並未積極表示承認，揆諸前開判例意旨，被上訴人於第二審程序非不得加以爭執，是被上訴人於本院追復爭執水泥用量並無浮報情形，核無不合，上訴人前開主張為不可採，先予敘明。

（二）次按「支票乃文義證券及無因證券，故支票上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而，執票人行使支票上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定意旨觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任」（最高法院71年度臺上字第3439號判決意旨參照）。準此，本件上訴人主張被上訴人於上開期間施作地質改良樁工程時，有浮報水泥用量，應負侵權行為損害賠償責任之情形，自應由上訴人就該抗辯事由負舉證責任。

（三）經查，上訴人於95年8月17日至25日系爭工程進行期間，向訴外人育忠公司訂購3500包水泥用於施作止水樁及地質改良樁工程，其中止水樁工程之水泥用量為790包，剩餘2710包水泥則均用於地質改良樁工程乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第82頁背面），上訴人雖主張：被上訴人所提供之施工書面資料（即上證2）分為電腦打字及手寫部分，應分別為止水樁、地質改良樁之施工數據，依手寫部分數據計算，被上訴人施作112支地質改良樁，將用去94080公升之漿液，換算為水泥70560公斤（每包水泥為50公斤），因此，合理水泥用量應僅為14 11.2包水泥，多出來的部分係被上訴人浮報云云，惟證人即工地人員謝建智到庭證稱：系爭工地是直徑60公分高壓噴射樁，地質改良樁每米水泥用量為3.5包至4.5包，施工書面資料（即上證2）手寫部分是止水樁的施作數據，止水樁一般是10至12秒上升10公分，地質改良樁是20秒上升10公分，水泥用量止水樁大概是每米1.2到1.4包，地質改良樁是每米3.5包至4.5包等語（見本院卷第97頁），核與卷附工程日報表（見本院卷第53至63 頁）上關於止水樁、地質改良樁之鑽桿上升速度分別為10秒上升10公分、20秒上升10公分之記載相符，參以上開施工書面資料載明係「CCP止水灌漿」工程，並未記載係地質改良灌漿工程，則證人謝建智證稱上開施工書面資料手寫部分為止水樁之施作數據等語，即非無據，是上訴人徒以上開施工書面資料有手寫及電腦打字部分為由，認手寫部分應係地質改良樁之施作數據，並依此計算合理水泥用量僅為1411.2包水泥云云，核屬上訴人臆測之詞，尚乏依據，並非可採。

（四）又依卷附工程日報表（見本院卷第56至63頁）之記載，95 年8月17日至25日施工期間，水泥入庫累計量為3500包，直至95年8月25日止，水泥存量為零，亦即上開期間所使用之水泥數量合計3500包，其上領班欄復有謝建智之簽名，部分工程日報表並有工地主任朱瑞男之簽名，上訴人雖否認上開文書之真正，惟證人謝建智到庭證稱：工程日報表是記載3台鑽機每天使用狀況，做幾支樁、深度及水泥用量，是我本人在上面親簽，我在裡面實際操作鑽機，領班葉先生主要是控制水泥及灌漿機，因為我平常把水泥單夾在工程日報表內，手寫2份工程日報表，放在我的車子那邊，1份我留底，工地主任朱瑞男拿1份回去，寫給上訴人我留底那1份朱主任就沒有簽名，其中有2張是朱主任簽名的，因為那天我剛好看到朱主任，所以直接請他簽名，水泥送到工地是由領班葉先生簽收，我們有3個操作機具的人，每天統計實際操作數量，再與領班核對，領班告訴我水泥用量，我再填入工程日報表，我依據水泥實際使用狀況填載工程日報表等語（見本院卷第97頁），可見證人謝建智確係依據每日實際施作情形將地質改良樁或止水樁之數量、水泥存量、入庫量及用量填載於工程日報表上，其中留底之工程報表，通常無工地主任朱瑞男之簽名，是上訴人僅以上開工程日報表並未全部經工地主任朱瑞男簽名為由，即謂上開文書並非真正，尚難憑採。

（五）上訴人雖主張被上訴人於上開期間施作112支（直徑60公分，長度7公尺）地質改良樁之合理水泥用量應僅為1411.2包水泥云云，惟查，經本院函詢臺北市土木技師公會關於系爭地質改良工程所需合理水泥用量之結果，該公會函覆稱：依檢附之地質改良樁施工資料，若改良強度qu=20kg/c㎡採直徑60cm高壓噴射樁，於沙質土壤每公尺水泥用量約2.8包至3包（50kg/包），於粘土層每公尺水泥用量約2.5包至3.8包（50kg/包）等語，有臺北市土木技師公會97年1月3日北土技字第97002號函在卷可稽（見本院卷第74頁），而系爭地質改良樁工程係於粘土層施作乙節，為兩造所不爭執，則依此計算被上訴人施作112支（直徑60公分，長度7公尺）地質改良樁所需之合理水泥用量即為1960包至2979.2包（計算式：112x7x2.5=1960；112x7x3.8=2979.2包），參以系爭地質改良樁工程所需水泥用量為每米3.5包至4.5包乙節，業據證人謝建智證述明確，且系爭地質改良樁實際水泥用量約為2710包，已如前述，是被上訴人施作系爭地質改良樁工程之實際水泥用量既於合理範圍內，上訴人主張被上訴人有浮報水泥用量之情形，即難認有據。

（六）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條第1項定有明文。故債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。本件上訴人既未舉證證明被上訴人施作系爭地質改良樁工程有何浮報水泥用量之情事，已如前述，即難認被上訴人對上訴人應負侵權行為損害賠償責任，依前開判例意旨，尚與抵銷之要件未合，則上訴人主張以侵權行為損害賠償債權抵銷系爭票據債務，自為無理由。

七、按發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法第126條定有明文。本件被上訴人執有系爭支票，經提示後遭退票，有退票理由單乙紙在卷可稽（見原審卷第5頁），上訴人既未能證明被上訴人對其應負侵權行為損害賠償責任，則被上訴人依前開規定，請求上訴人負票據責任，自屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付15萬6326元，並依票據法第133條規定，請求自提示日即96年4月3日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依民事訴訟法第389條第1項第3款、第392條第2項、第3項規定，依職權分別宣告假執行或免為假執行，雖與本院前開理由不同，但結論並無二致，自仍應予以維持，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。