臺灣臺北地方法院96年度訴字第10272號

• 裁判案由: 確認債權存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度訴字第10272號原　　　告　新齊實業股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　黃瑞真律師
複 代理 人　何盈蓁律師
陳添信律師
被　　　告　凱達營造股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　黃憲男律師
被　　　告　內政部營建署
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國九十八年七月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告凱達營造股份有限公司應給付原告新台幣貳佰壹拾貳萬肆仟肆佰壹拾元，及自民國九十六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告凱達營造股份有限公司負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告凱達營造股份有限公司以新台幣貳佰壹拾貳萬肆仟肆佰壹拾元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告凱達營造股份有限公司（下稱凱達公司）應給付原告新台幣（下同）三百零六萬三千四百三十五元，及自起訴狀繕本送達被告凱達公司之翌日（即九十六年十二月二十一日）起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；㈡被告內政部營建署應給付被告凱達公司三百零六萬三千四百三十五元，及自起訴狀繕本送達被告內政部營建署之翌日（即九十六年十二月二十日）起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
㈠原告承攬被告凱達公司之「台灣宜蘭地方法院檢察署辦公廳舍新建工程－天花板及輕隔間工程」（下稱系爭工程），惟被告凱達公司自九十五年十二月起即未再依約給付原告工程期款，被告凱達公司顯已違約，經原告屢次催討未獲置理，共計被告凱達公司尚有工程款、追加及變更工程款項，以及工程保留款共計三百零六萬三千四百三十五元未付，為此，原告不得不依雙方合約及承攬關係請求被告給付工程款如更正訴之聲明第一項，並援引民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款：「請求之基礎事實同一者。」、第七款：「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，為本件訴之變更。
㈡查被告內政部營建署曾提出九十六年三月十四日行政院公共工程委員會函暨九十六年三月九日共同被告間之調解不成立證明書（詳原證五），足證共同被告間於九十六年三月即調解不成立在案。詎被告凱達公司竟於九十七年六月二十四日稱其與被告內政部營建署尚在進行調解，嗣後再稱已進入仲裁程序，未怠於行使權利，顯與前開調解不成立證明書之卷證資料不符。退萬步言，縱共同被告間有調解程序進行，嗣後亦進入仲裁程序，原告已行使之代位權仍不受影響：
⑴按最高法院六十七年度第十一次民事庭庭推總會議決議：「‧‧‧　甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利，不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權，故甲之代位起訴，不限制丙以後自己之起訴，而丙自己以後之起訴，亦不影響甲在前之代位起訴，‧‧‧」。是知，若原告起訴前被告確有怠於行使其對第三人債權之事實，縱於起訴後，被告自行主張其權利，亦不影響原告已行使之代位權，即被告不得再以其未怠於行使債權為抗辯。
⑵另按債務人是否怠於行使權利，應視其有無行使權利之決心與具體行動，及是否積極求取達到圓滿實現其權利內容之目的以為斷（最高法院六十年台上字第二四八二號判決參照）。查共同被告間雖曾於九十五年十一月間試行調解，然於九十六年三月調解不成立後，被告凱達公司並未再以積極、具體行動來主張債權，是依上開最高法院判決意旨，被告凱達公司顯已怠於行使權利，故原告於九十六年十二月提起本件訴訟時，即因被告凱達公司怠於行使其權利而取得代位權。縱如被告凱達公司所辯稱其與被告內政部營建署間有調解進行嗣後亦進入仲裁程序，而未怠於行使其權利，亦為原告起訴後所新開之調解及仲裁程序，此觀被告內政部營建署於本件訴訟程序中，未提出調解進行中之證明，反而提出調解不成立證明書且即明。職是之故，依上開最高法院民事庭庭推總會議決議之見解，本件原告已行使之代位權，不因共同被告間其後是否有新調解或仲裁程序開啟而受影響，被告凱達公司主張之抗辯，顯無理由，殊不足採。本件縱有新調解及仲裁程序，亦為原告起訴後發生，不影響原告已行使之代位權。
㈢除追加新工項之工程款八十四萬零七百九十四元外，本件原告剩餘之保留款及未付款，合計為二百二十二萬二千六百四十一元（計算式：10,700,000-8,477,359=2,222,641）：
⑴查，本件原告與被告凱達公司間之合約第十一條其他事項第七點明文約定：「本案為總價承攬」，即本案工程除有系爭工程合約書第四條約定：「本工程如遇有客戶或業主變更，則按照變更及合約單價計算之。」變更計畫之情形外，工程價款依契約約定之金額給付，而不論實際施作之數量是否與合約原所預估完成之數量相符，蓋總價承攬契約係為避免工程施工過程中因數量、內容發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而由承攬人以一固定總價金額履行所有契約工作，此固定金額係經雙方考量成本、利潤後所磋商，為私法自治的體現，是本件倘無「變更計畫」情事，則被告凱達公司依約應給付原告之工程款總價為一千零七十萬元。
⑵次查，本件被告凱達公司雖以其自行製作之被證二附表主張，依工程合約書第四條約定應依業主結算數量為應給付之金額，惟系爭合約書第四條約定限於有工程計畫變更即變更設計時適用，而本件原告承攬之天花板及輕隔間工程並無客戶或業主變更設計之情事，此被告所不否認，被告僅空言主張應以其未經原告合意的單價結算，顯無理由。更何況，被告凱達公司所提之被證二附表為其自行製作，原告否認之，其中廠商訂約單價更與事實不符，非雙方合意之訂約單價，此觀系爭附表第七欄廠商正式合約之金額與系爭工程合約金額不符即明（實則，依被證一之雙方契約附件，原告承攬系爭天花板及輕隔間工程原估價為一千一百六十八萬九千六百八十九元，後經雙方議價，約定工程款一千零七十萬元，並約明以總價承攬方式為之）。
⑶又本件原告已請領之工程款為八百四十七萬七千三百五十九元，尚有二百二十二萬二千六百四十一元之工程款（計算式：10,700,000-8,477,359=2,222,641），其中包含保留款一百零二萬九千三百六十六元（參原證六）及剩餘未給付款項一百十九萬三千二百七十五元。
⑷被告凱達公司辯稱，若以總價一千零七十萬元計算，則應扣除被告凱達公司未與內政部營建署結算之項目，惟查，原告及被告凱達公司間之工程契約，與被告凱達公司及被告內政部營建署間之工程契約，為二個不同之契約，雙方約定之工項、計價方式均有不同（詳原證一契約及被告內政部營建署所陳之結算資料），被告凱達公司與被告內政部營建署之契約項目如何約定，依契約相對性原則均與原告無涉，且本件被告不否認雙方契約有總價承攬之約定，卻一再以未經雙方合意之單價，及其公司內部自行製作之被證二附表來結算工程款，顯有違原契約約定。
⑸退萬步言，若認本件有契約第四條變更計畫情事，應以實際追加減數量結算，則雙方合約中唯一就各項目單價有所約定者，為雙方系爭合約附件之估價單，故依系爭工程合約書第四條約定，自應以雙方合約附件之估價單單價計算，計算結果本件之工程款總價應為一千一百七十四萬一千四百十六元。
㈣系爭工程業經正式驗收完成，原告得請領保留款：
⑴按所謂附條件係指法律行為效力的發生或消滅，繫於將來成否客觀上不確定事實。而期限者，指法律行為效力之發生或消滅，繫於將來確定發生之事實，是其主要之區別在於條件係對客觀上不確定之事實，期限則為確定發生之事實。又按承攬人之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。查原告與被告凱達公司之工程合約第六條付款辦法約定：「a.每月月底計價乙次，待業主估驗放款後給付百分之八十五現金。b.工程按時完工後，給付百分之五現金。c.正式驗收完成後，待業主放款後給付百分之十現金，並開具保固期票。」是知，當系爭工程完工後，原告即已取得全部報酬請求權，此「正式驗收完成後」、「待業主放款後」為確定的未來事實，僅為付款方式之約定，為清償期之約定而非條件。
⑵次查，系爭工程已全數完工，並於九十六年四月十九日完成驗收合格，業經被告內政部營建署於九十七年五月二十三日言詞辯論期日陳述無訛，故依雙方之付款約定，被告凱達公司應給付原告剩餘百分之十之工程款即保留款。被告凱達公司雖辯稱其與業主尚有工程款爭議，業主尚未放款不合付款條件等云云。惟被告凱達公司與業主間工程款爭議事項為物價指數調整款及水電工程款，與原告負責之天花板及輕隔間工程無涉，且依台灣高等法院高雄分院九十一年度重上字第八三號判決見解：「所謂『配合業主付款』，顯係於工程完工驗收完畢，業主應該給付工程款時，期限即已屆至，‧‧‧。至於上訴人與業主之間，是否有其他之工程糾紛，是其等之關係與被上訴人無涉。」，是知，於系爭工程完成驗收合格，業主應放款時，被告凱達公司即應給付原告剩餘百分之十之工程款即保留款一百零二萬九千三百六十六元甚明，更何況，被告間就本件天花板及輕隔間工程之工程款並無爭議，業主亦未拒絕付款，且本件被告間之工程款爭議業經仲裁程序判斷而終結，故被告凱達公司不得推諉付款責任。
⑶末查，被告凱達公司另主張原告未開立保固期票前其得拒絕給付保留款，惟依雙方合約第六條Ｃ項約定：「正式驗收完成後，待業主放款後給付百分之十現金，並開具保固期票。」之文義，應係被告凱達公司給付尾款後，原告再開立保固期票，此觀契約約款文字係先寫明給付百分之十現金後才載明開具保固期票，而非約定原告應先開具保固期票後付款即明，故開立保固期票顯非被告凱達公司付款之條件。且保固期票係為擔保承攬人瑕疵擔保責任之履行，與原承攬契約為二個獨立之契約，此有台灣台南地方法院九十一年度重訴字第四○二號判決可供參，故原告完成系爭工程並經驗收合格後，被告凱達公司即應給付剩餘百分之十之工程款，不得以雙方另外之保固金契約對抗依雙方承攬契約已發生之工程款給付義務甚明。
㈤原告得向被告凱達公司請求追加工程之工程款八十四萬零七百九十四元：
⑴按「所謂總價承攬係指原合約範圍之施作而言，不包括事後追加部分，否則上訴人任意追加工程，事後又以總價承攬為由，拒絕給付追加部分之工程款，即非的論。」（台灣高等法院九十二年度上字第四○八號判決明示其旨）。⑵經查，被告凱達公司除原契約約定之工程外，要求原告追加施作工程之工程款計有八十四萬零七百九十四元（詳原證二），即（451,000+349,756）x1.05=840,794（含百分之五營業稅），此部分非屬原告依約應負擔工程範圍，此從施工項目為水電破壞拆除安裝及非可歸責於原告之受潮天花板更換等即顯而易見，嗣後經被告凱達公司確認施工完畢，復經驗收，是依上開判決意旨，原告自得向被告請求給付此部分追加工程款甚明。
⑶又被告所提被證十一之乾式輕隔間施工規範，並無出處且未有任何戳章，原告否認其形式上真正。
㈥被告凱達公司以原告施作工程之瑕疵修補費用主張抵銷，並無理由：
⑴查，關於天花板受潮，導致應予更換修補之費用，因非可歸責於原告，係屬伸縮縫施工廠商嶺先公司沒有處理好會漏水所造成，當由伸縮縫廠商負責修補，相關費用亦應由伸縮縫廠商負擔，此情業經證人辛○○於九十七年五月二十三日到庭證稱：「（問：關於天花板受潮損害，可否歸責於原告？）若以天花板情形，因為是伸縮縫漏水，應歸責於伸縮縫的協力廠商，而不是歸責於天花板施作廠商。」加以證實，被告凱達公司張冠李載，將伸縮縫廠商應負擔費用諉由原告負擔，據此主張抵銷，自屬無據。
⑵次查，鋁門窗間的縫隙填補，因原告非鋁門窗之施作廠商，該部分瑕疵修補應由鋁門窗廠商普暉公司負責，此參諸證人辛○○證稱：「（問：工程現場的鋁門窗、輕隔間的縫隙填補，是否應由原告施作？）這算是作鋁門窗的工項。」顯而易知；而油漆脫落部分，因係整個工程施作完成後，會大量用水清洗地板，產生濕氣，責任歸屬難以判斷，更何況補土施工亦屬油漆廠商負責等情，以上均有證人辛○○證言可稽，因原告亦非油漆施工廠商，對於上開施工瑕疵，當無瑕疵修補責任，被告凱達公司對於上開修補費用，當然不得主張應由原告負擔，進而主張抵銷。
⑶另證人庚○○雖到庭證稱隔間牆版子應離地一公分，否則板子可能會吸水導致發霉等云云。惟查，證人庚○○並未實際施作系爭工程，對本件工程之工序並不了解，本件隔間牆與地磚地坪之施作工序為隔間牆部分先行施作（此部分原告已依一般施工常規留縫），之後再鋪設地磚，故原告於隔間牆與地面間所留之縫隙於此部分工程完成後即被後施工之地磚完全蓋住，表面上無法看出，此觀監造日誌含查驗相關紀錄內之照片即明（詳原證七），更何況，本件發生滲水、發霉等情係於隔間牆、地磚工程全部完工後所發生，此觀被告所提之被證六照片地磚已鋪設完畢即明，而證人庚○○僅到場估看，並未實際修補就本件隔間牆與地磚間之工序並不了解，僅為其推測之詞，不足證明原告之施工有瑕疵。實則，本件原告施工並無瑕疵，蓋若原告施作有瑕疵於地磚鋪設前即會被監造糾正，而本件隔間牆施作並未有監造糾正之情，亦經凱達公司人員查驗無誤（詳原證七照片），益證原告之施工過程並無瑕疵，又滲水、發霉等瑕疵修補依證人辛○○之證言可知，均不得歸責於原告且非原告應負責修補之範圍，故被告主張以瑕疵修補費用抵銷並無理由。
⑷另查，被告主張瑕疵修補費用抵銷部分（被證五、被證七、被證八）僅為估價單，無從證明被告確有此部分支出，並有重複列支之情形，被告應提出相關發票以證其說，且被告主張之瑕疵非原告所應負責修補部分，自無從主張抵銷，茲分述如下：
①被證七、八部分：
1.查證人甲○○及庚○○均到庭證稱，相關單據（被證七、被證八）僅為估價，並無實際施作，而其二人估價之範圍均有隔間牆修補（參本院九十七年八月一日言詞辯論筆錄），顯見被告係魚目混珠重複列支費用，況且，既然證人僅為估價未實際施作，則被告不可能支付如被證七、被證八之修補費用八十萬九千二百二十五元，既然被告未有此部分支出，則如何向原告主張抵銷？
2.被告凱達公司固不否認被證七、八部分僅為估價未實際支出，惟仍主張依民法第二百十三條第三項規定得請求原告支付修復所需費用，以代修復，並以此修復費用主張抵銷。惟查，被告凱達公司所指之被證六天花板漏水、輕隔間牆發霉等係因九十六年八月之颱風所致，距今已將近二年，又被證七、八之估價距今亦超過一年半，且系爭工程早已驗收完成正式使用，是知，系爭工程若有被告凱達公司所指之瑕疵亦早已修補完成，被告凱達公司自得提出相關瑕疵修補支出單據，何可能如被告凱達公司所述僅為估價尚未實際修補，而請求修復費用以代修復？益證被告凱達公司所指原告施作工程有瑕疵不實在。
②被證五部分：
1.查，證人戊○○雖證稱有工作支出，惟被證五僅為估價單，與實際施作後結算之金額不一定相同，被告仍應提出相關發票或支付證明其確實支付四十九萬一千一百五十五元。
2.次查，依證人辛○○之證言：「被證五很籠統無法瞭解材料與進場的關連性。」（參本院九十七年五月二十三日言詞辯論筆錄）可知，被證五無從證明系爭材料支出與原告施作之工程有關，且證人戊○○亦證稱：「（問：你施作哪一部份？）大概八成是鋁門窗，二成是地板的間隙。」、「（問：二成是地板間隙指什麼）輕隔間的牆壁與地板的地方。」（參本院九十七年十一月七日言詞辯論筆錄），是知，被證五之支出至少有八成為鋁門窗，原告非為鋁門窗廠商，上開修補費用自與原告無關。另查，地板間隙填補部分，證人戊○○所填補者應為地磚與隔間牆間隙，而原告所負責者為隔間牆與原始地面間之間隙填補，不包括隔間牆完成後施作之地磚與隔間牆之間隙，已說明如上並有施工前後照片可稽，故縱證人戊○○有為地板間隙填補，亦非原告所應施作之範圍，故被證五之費用四十九萬一千一百五十五元均與原告無關。
③承上，被告就被證五、七、八之修補費用支付並未舉證，且其修補之項目有重複及非輕隔間之工項，顯有可議，不足採信。況且原告施作工程並無瑕疵，已如上述，被告縱有支付瑕疵修補費用亦與原告無關，故被告主張抵銷，顯無理由。
㈦綜上所述，原告得依工程合約書第六款約定，請求被告凱達公司給付之金額為剩餘之保留款與未付款二百二十二萬二千六百四十一元，以及追加工程款八十四萬零七百九十四元，共計三百零六萬三千四百三十五元，另因被告凱達公司怠於向被告內政部營建署行使權利，原告並得代位被告凱達公司對被告內政部營建署為前述款項之請求，並代為受領。
三、證據：聲請傳訊證人辛○○，並提出被告凱達公司變更登記表及其法定代理人戶籍謄本、工程結算明細表（附表）及下列證據為證：
原證一：合約書影本一份。
原證二：施工確認單影本二張。
原證三：執行命令影本一份。
原證四：民事執行處通知影本一份。
原證五：調解不成立證明書影本一份。
原證六：對帳單影本一份。
原證七：查驗照片數張。
乙、被告方面：
壹、被告凱達公司方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如為不利於被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述略稱：
㈠本工程合約書第一條即載明承攬總價一千零七十萬元（含稅），又本工程合約書第四條（變更計劃）亦載明：「本工程如遇有客戶或業主變更，則按造變更數量及合約單價計算之」。而依被告與內政部營建署就本工程之結算數量，及原告與被告就本合約之單價，依本工程合約第四條約定計算，以承攬總價一千零七十萬元，扣除原告末施作之工項三十一萬八千二百元，原告則僅能請求之工程款總數為一千零三十八萬一千八百元，茲更分述如下：
⑴兩造就系爭工程簽訂有被證一之工程合約書，原告所呈原證一合約書，欠缺原告報價內容。又原告於九十八年四月十七日所呈附表為原告自行製作，非當初與原告所簽被證一工程合約書之附件（工程估價單），此參被證一之附件有兩造之騎縫章，而原告所呈附表並無兩造騎縫章足明。⑵再被證一之工程估價單，原告之報價總價原為一千一百六十八萬九千六百八十九元（含稅），後經兩造協商，原告同意折讓變為一千零七十萬元（含稅），雙方遂簽訂被證一工程合約書，但原告未再就折讓後之各工項重新報價。故以折讓後之總價為原報價之零點九一五（10,700,000/
11,689,689）乘以原告原報價（即被證一工程估價單）之各工項單價，為兩造本工程合約各工項之單價，被證二工程結算明細表廠商訂約單價乙欄之各項單價，即依此計算而得；而原告所提前揭附表，就與被告本工程合約之各工項單價，雖稱依各工項之成本調整，惟此係原告片面之詞，並未經雙方同意；再者，原告所呈上開附表就原告與被告間之合約單價亦有二種不同之主張，如第一項（輕隔間TYPE１）先稱一千一百五十元，後稱一千二百八十元，前後矛盾。
⑶又被證二工程結算明細表工程結算數量乙欄核與原告所呈附表凱達與營建署結算數量乙欄內，除第六（門框補強）、七（窗框補強）、八（防煙垂壁）、十（暗架燈具開孔）外，均相同，又上開第六、七、八、十各項，原告亦於備註欄內註稱結算內容無此項，是被告於被證二工程結算明細表中之工程結算數量載稱各該項之結算數量為「零」，實則亦與原告所稱相符。
⑷本工程被證一工程合約書第一條雖載明承攬總價一千零七十萬元（含稅）（以上參被證一、原證一）。然本工程合約第四條載明「本工程如遇有客戶或業主變更，則按照變更數量及合約單價計算之」。而依原告所呈附表第六（門框補強）、七（窗框補強）、八（防煙垂壁）、十（暗架燈具開孔）四項，被告凱達公司與內政部營建署之結算數量為零，此亦為原告於附表中所自認，足明前開附表中之第六、七、八、十項，即被證一工程合約書工程估價表第十一、十二、十三、十五項工作，因業主變更，原告並未施作，依工程合約第四條之規定，上開原告因變更未施作之工作自不應計價。據此，依原告與被告就上開未施作項目訂約之數量、暨以折讓後計算之單價，原告附表六、七、八、十項（即被證一工程合約書工程估價表第十一、十二、十三、十五項）不應計價之金額共三十一萬八千二百元（各項算法，請參被告被證二，廠商正式合約「議價欄」最後四項）。是雖本件為總價承攬，金額一千零七十萬元，亦應依工程合約第四條扣除原告未施作工項之金額三十一萬八千二百元，則本件工程合約原告所能請求之最高金額亦僅一千零三十八萬一千八百元。
⑸原告引用原證二，謂原證二之施作項目係追加、變更工程款。惟查：
①工程追加變更需經監造或業主允許始可，如因未依合約圖面施工，致通知改正之事項，則非屬追加工程項目。而依雙方所立工程合約，原告施作者為台灣宜蘭地方法院檢察署辦公廳舍新建工程中之天花板及輕隔間工程，依雙方所立合約（被證一）其它說明：【２】之約定「施工標準依照台灣省建築師公會施工說明書及工程施工詳圖及施工規範為準」。又依上開工程施工說明乾式輕隔間施工規範凡設計圖內、辦公室、電梯間、樓梯、管道間、浴廁等區域，其材料、施工、工具等均包括在內（被證十一），是原告所舉原證二內之各項本即是原告所應負責施作之範圍，非追加工程項目。
②被告曾以存證信函（被證三）通知原告，如確有追加工程項目，請速與工地人員確認所謂「追加工程項目」之內容，俾被告得與業主或監造辦理相關之追加變更事宜，惟原告均未提出。足見原告所舉原證二內之各項均非追加工作，且退步言之，縱為追加工程，亦因原告未遵時提出追加工程項目，致被告無法與業主或監造辦理相關之追加變更事宜，亦應視為原告已放棄此項主張，不得再向被告請求給付。
③又參原告所舉原證二第一頁中之第三、四、六、七、八、十、十三、十四各項，依其所載之施工內容觀之，均為施工瑕疵之改善，絕非追加工程項目，又縱前開瑕疵係其他協力廠商所造成，原告亦僅得向為破壞或應負責之協力廠商請求賠償，不得向被告請求增加給付。
④原證二各項金額，均是原告所自行認定，並未與被告雙方議定，茲被告否認之。再者依原告所舉原證二第一頁之各單項金額合計為四十七萬一千元，扣除備註欄註記之三、七、十六項後，合計之金額則為四十三萬八千五百元，惟原告之計算則為四萬五千一百元，應請原告說明。
㈡承前，原告於系爭工程得請求之工程款總數為一千零三十八萬一千八百元，又原告已領取工程款八百四十七萬七千三百五十九元（此為原告所不爭執），但就其餘之一百九十萬四千四百四十一元（計算式：10,381,800-8,477,359），原告不得領取，理由如下：
⑴原告未依本工程之圖說及規範執行鋁門窗縫細之填補，由被告於九十六年十一月至九十七年元月間，僱用第三人矽喬矽利康企業社施作，計支付材料及工資費用共四十九萬一千一百五十五元（被證五）；又原告所施作之工程有瑕疵（被證六），而原告亦拒不改善，經被告洽由第三人估價，此部分之修補費用共需八十萬九千二百二十五元（被證七、八）。其中五十萬元係油漆工程，餘三十萬九千二百二十五元為隔間牆與天花板之修補費用。合計上開費用共一百三十萬零三百八十元，依民法第四百九十三條第二項、第四百九十四條、第四百九十五條第一項規定，被告得請求原告賠償，並自未付之工程款中扣除。茲更言之：①原告所施作之本工程有被證六之瑕疵，經證人辛○○到庭證稱屬實，且證人辛○○亦證稱輕隔間與輕隔間板之細縫填補應由原告施作，兩塊板間彈性坡土，應由輕隔間廠商負責、輕隔間板的裂縫應由原告修復。又證人甲○○亦於本院九十七年八月一日庭訊時，到庭證稱被證七之估價五十萬元是就輕隔間之裂痕、發霉部份所為之估價。
②再又證人辛○○亦稱：「（問：被證六天花板、隔間油漆剝落是何原因？）整個施作完後，會大量用水清洗地板，產生溼氣，會造成這種油漆剝落情形。我們較難以判斷是誰的責任。」云云，但此純是因原告施工方法錯誤所致，因本工程選用之輕隔間板材易受潮，原告就此實無法推諉為不知，則於輕隔間施工封板的時候，應離地面（混凝土樓面地板）至少一公分，不應與地面或日後地面加鋪之水泥、磁磚接觸，否則就容易造成輕隔間板材從地面磁磚吸水後迅速潮溼發霉，故此部分發霉受潮之板材及改善費用，仍應由原告負擔，就此部分亦有證人庚○○於本院九十七年八月一日庭訊時，到庭證稱工程作隔間牆板子應該會離地面一公分，直接接觸地面，板子可能會吸水，導致發霉，（本件）是直接做在地面上，隔間牆離地一公分，空隙應用矽膠填充，這是普遍的做法。
③依上，被證五、七、八之修補費用共一百三十萬零三百八十元應由原告負擔。退步言之，證人甲○○證稱：被證七之估價五十萬元就是輕隔間之裂痕、發霉部分所為之估價，此部分參上開證人辛○○、庚○○所稱，應由原告負責修繕；又證人庚○○稱被證八部份，隔間牆拆除修補是把發霉的部份鋸掉，然後裝上新的板子；隔間牆修補是隔間板子有裂縫的地方，把油漆做的補土挖掉，然後磨平，再讓油漆去修補。查此部分之費用分別為三萬八千五百元（隔間牆拆除修補）、十八萬元（隔間牆修補），合計共二十一萬八千五百元，參上開證人辛○○、庚○○所稱，至少亦應由原告負擔；末證人戊○○到庭證稱：被證五（按共計四十九萬一千一百五十五元，計算式：221,980＋269,175=491,155）確係伊所製作並有施作，且稱其中約二成係用以填補隔間板與地面間之細縫，則此部分二成之費用為九萬八千二百三十一元，參上開證人庚○○所稱，亦應由原告負擔。是依上，原告應負擔被證五、七、八之修繕費用，至少應為八十一萬六千七百三十一元（計算式：500,000+218,500+98,231=816,731）。
⑵又依兩造工程合約第六條（付款辦法）第Ｃ項約定正式驗收完成後，待業主放款後給付百分之十現金，並開具保固期月票。前開Ｃ項約定之百分之十即一般所稱之工程保留款，如承前以原告本工程能請求之工程款總數為一千零三十八萬一千八百元計算，百分之十（工程保留款）為一百零三萬八千一百八十元，因原告未開具保固期票（工程合約第九條），業主亦未完成放款（如被告所檢附之仲裁判斷書），故原告尚不得請領百分之十工程保留款一百零三萬八千一百八十元。而承前，以原告本工程僅得請求一千零三十八萬一千八百元之工程款，扣除原告已請領之八百四十七萬七千三百五十九元，扣除瑕疵賠償一百三十萬零三百八十元，雖尚剩餘六十萬四千零六十一元，但此項剩餘款低於一百零三萬八千一百八十元，故均為工程保留款，於給付條件未成就前，原告尚不得請領，被告亦無給付之義務。
三、證據：聲請傳訊證人辛○○、戊○○、甲○○、庚○○，並提出仲裁判斷書影本一份及下列證據為證：
被證一：工程合約書部分影本一份。
被證二：工程結算明細表影本一份。
被證三：存證信函影本一份。
被證四：對帳單影本一份。
被證五：請款單影本一份。
被證六：照片二十四張。
被證七：估價單影本一份。
被證八：報價單影本一份。
被證九：調解不成立證明書影本一份。
被證十：仲裁聲請書、回執及繳費收據影本各一份。
被證十一：乾式輕隔間施工規範影本一份。
貳、被告內政部營建署未於最後言詞辯論期日到場，前曾到庭聲明並陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略稱：
㈠本件工程為被告凱達公司承包，被告內政部營建署亦有應支付被告凱達公司之工程款，金額高於原告聲明主張之金額，但該款項應給付被告凱達公司，而非原告；系爭工程牽涉天花板及輕隔間，並沒有進行仲裁，發生爭議應是數量問題。㈡被告間工程款結算，於九十六年四月十九日業已驗收完成，但被告凱達公司有疑義，所以在工程會進行調解。
三、證據：提出天花板及輕隔間工程結算明細表影本一份、調解不成立證明書影本一份為證。
丙、本院依職權調閱本院九十六年度執全字第三七二二號卷。
理 由
一、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。經查，本件原告起訴之初，訴之聲明第一項原請求：「確認被告凱達公司對於被告內政部營建署有三百零六萬三千四百三十五元之工程款債權存在」，嗣於第一次言詞辯論期日後，即變更聲明第一項請求：「被告凱達公司應給付原告三百零六萬三千四百三十五元，及自起訴狀繕本送達被告凱達公司之翌日（即九十六年十二月二十一日）起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息」（參本院卷第五十六頁），參酌前揭規定，程序並無不合，應予准許。
㈡被告內政部營建署經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張意旨略以：原告承攬被告凱達公司之系爭工程，業經業主即被告內政部營建署於九十六年四月十九日驗收完成，被告凱達公司雖已給付八百四十七萬七千三百五十九元，仍積欠原告工程保留款一百零二萬九千三百六十六元、剩餘未給付款項一百十九萬三千二百七十五元及追加新工項之工程款八十四萬零七百九十四元未給付，故依承攬契約第六款約定，請求被告凱達公司給付原告上揭款項總計三百零六萬三千四百三十五元及法定利息，復因被告凱達公司怠於對被告內政部營建署行使權利，故原告代位被告凱達公司請求被告內政部營建署將上揭款項及法定利息給付被告凱達公司，並由原告代位受領，至於被告凱達公司以原告施作工程之瑕疵修補費用主張抵銷則並無理由等語。
三、被告凱達公司答辯意旨則以：本件原告承攬總價一千零七十萬元，扣除未施作之工項三十一萬八千二百元，工程款總數為一千零三十八萬一千八百元，扣除原告已領取之工程款八百四十七萬七千三百五十九元，雖尚餘一百九十萬四千四百四十一元，然原告應負擔其中瑕疵賠償一百三十萬零三百八十元，另依承攬契約第六款約定，原告請領百分之十保留款一百零三萬八千一百八十元之條件並未成就，故原告無從請求被告凱達公司給付工程款，且被告凱達公司並無怠於對被告內政部營建署行使權利，原告請求並無理由等語置辯。被告內政部營建署答辯意旨則以：系爭工程確已驗收完成，但被告內政部營建署給付工程款之對象為被告凱達公司，原告無權請求被告內政部營建署給付款項等語置辯。
四、兩造對於下列事項並無爭執：㈠工程合約書第一項約定契約總價一千零七十萬元；㈡原告已自被告凱達公司領取八百四十七萬七千三百五十九元工程款；㈢被告內政部營建署於九十六年四月十九日就系爭工程驗收完成。兩造爭執重點在於：㈠原告得否主張追加款八十四萬零七百九十四元？或總價承攬不會有追加款問題？㈡原告主張之保留款與未付款，數額以多少為適當？原告請領保留款之條件是否成就？㈢被告凱達公司得否主張瑕疵扣款？若得主張，扣款金額多少為適當？㈣原告得否代位被告凱達公司，請求被告內政部營建署給付工程款予被告凱達公司，而由原告代位受領？爰就上揭爭點說明如后。
五、原告主張追加新工項之工程款，並未辦理變更設計增加契約價金，被告主張原告未施作工項應扣除總價部分，亦未辦理變更設計減少契約價金，均無從主張權利：
㈠按政府採購法第六十三條第一項規定：「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」，故行政院公共工程委員會所訂之「採購契約要項」有關工程部分之內容，可視為工程慣例。次按「採購契約要項」第三十二項規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。㈢與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」。
㈡經查：⑴原告提出施工確認單（參本院卷第七頁、第八頁），主張此部分為原合約所未約定之追加新工項，被告凱達公司已確認施作，應給付此部分款項八十四萬零七百九十四元云云，惟被告凱達公司因質疑依兩造合約「其他說明」第二項所應適用之乾式輕隔間施工規範（參本院卷第一九三頁），上揭施工確認單之施工項目屬原合約應施作範圍或追加新工項尚有疑問，故並未同意為契約變更，且於施工確認單載明「本人僅確認有無施作」，自無從適用前揭「採購契約要項」第三十二項㈠之規定，則依前揭「採購契約要項」第三十二項㈡之規定，原告若欲就此部分主張追加新工項之權利，自應申請辦理變更設計以增加契約價金，被告凱達公司亦曾發函催告原告為此行為（參本院卷第三十二頁、三十三頁），然原告未能舉證證明確有為此項變更設計增加契約價金之行為，故原告請求追加新工項款項八十四萬零七百九十四元並無理由；⑵然另一方面，被告凱達公司主張原告未施作工項應扣除總價部分，原告亦並未同意契約變更而降低契約總價，無從適用前揭「採購契約要項」第三十二項㈠之規定，則依前揭「採購契約要項」第三十二項㈡之規定，被告凱達公司若欲就此部分主張扣除總價之權利，自應申請辦理變更設計以減少契約價金，然被告凱達公司亦未能舉證證明確有為此項變更設計減少契約價金之行為（縱認業主確有變更，並不表示原告與被告凱達公司間亦有辦理此項變更），故被告凱達公司以未施作工項請求減少契約價金亦無理由。
六、原告得主張之保留款與未付款，應為二百二十二萬二千六百四十一元，原告請領保留款之條件業已成就：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。次按兩造工程合約第六條（付款辦法）第Ｃ項約定：「正式驗收完成後，待業主放款後給付百分之十現金，並開具保固期月票。」，被告凱達公司據此辯稱：系爭工程雖驗收完成，然業主尚未放款，原告亦未開具保固期月票，故原告請領保留款之條件尚未成就云云。經查：⑴兩造對於被告內政部營建署於九十六年四月十九日就系爭工程（天花板及輕隔間部分）驗收完成之事實並無爭執，被告內政部營建署未於驗收完成後之合理期間將此部分工程款放款予被告凱達公司，係因被告間另有物價指數調整爭議及水電工程數量爭議，有被告所提出九十七年度仲聲忠字第一一○號仲裁判斷書可證（參本院卷第二二三頁以下）；⑵探求兩造工程合約第六條第Ｃ項約定之真意，所謂「正式驗收完成」僅指系爭工程（天花板及輕隔間部分）驗收完成而言，業主放款之合理期間自亦應以系爭工程（天花板及輕隔間部分）驗收完成後之合理期間為斷，否則原告履約完成，被告卻得以其與業主間之其他糾紛（物價指數調整爭議及水電工程數量爭議）而拒付原告工程款，難認係當事人間契約之真意；⑶另探求兩造工程合約第六條第Ｃ項約定之真意，契約約款文字係先寫明被告凱達公司先給付百分之十現金後，再由原告開具保固期票，而非約定原告應先開具保固期票後，被告凱達公司方需付款，故開立保固期票顯非被告凱達公司付款之先決條件；⑷綜上，原告應得依兩造工程合約第六條第Ｃ項約定，請求被告凱達公司給付保留款，不生請領保留款之條件未成就之問題。
㈡兩造對於工程合約書第一項約定契約總價一千零七十萬元，而原告已自被告凱達公司領取八百四十七萬七千三百五十九元工程款之事實並無爭執，又如前所述，原告主張追加新工項之工程款，及被告主張原告未施作工項應扣除總價部分，均無從主張權利，從而原告得主張之保留款與未付款數額，應為二百二十二萬二千六百四十一元（計算式：10,700,000－8,477,359＝2,222,641）。
七、被告凱達公司主張瑕疵扣款，於九萬八千二百三十一元之範圍內為有理由，逾此範圍則無理由：
㈠被告凱達公司辯稱因原告未依本工程之圖說及規範執行鋁門窗縫隙之填補，僱用第三人矽喬矽利康企業社施作，計支付材料及工資費用共四十九萬一千一百五十五元（被證五）；又原告所施作之工程有瑕疵（被證六），而原告亦拒不改善，經被告凱達公司洽由第三人估價，此部分之修補費用共需八十萬九千二百二十五元（被證七、八），總計得自未付款扣除一百三十萬零三百八十元云云。
㈡經查：⑴關於鋁門窗及地板間隙使用矽膠填補之瑕疵扣款問題，實際施作之矽喬矽利康企業社之相關證人戊○○於本院九十七年十一月七日言詞辯論期日證稱：「（問：提示被證五，單據是否真正？是否有此等工作支出？）單據是真的，有此等工作支出。」、「（問：你施作哪一部分？）大約八成是鋁門窗，二成是地板的間隙。」、「（問：二成是地板間隙是指什麼？）輕隔間的牆壁與地板的地方。」、「（問：你當初是做輕隔間牆壁與地板的地方，有沒有用矽膠？）有用，我施工時有用，施工前沒有用。」（參本院卷第一四四頁背面），而證人辛○○則於九十七年五月二十三日言詞辯論期日證稱：「（問：工程現場的鋁門窗、輕隔間板的縫隙填補，是否應由原告施作？）這算是做鋁門窗的工項。鋁門窗是普暉公司做的。」、「（問：輕隔間板與輕隔間板之間的縫隙是否由原告施作？）這是屬於輕隔間的部分，是原告施作。」（參本院卷第八十五頁），證人庚○○另於本院九十七年八月一日言詞辯論期日證稱：「（問：隔間牆離地一公分，空隙如何處理？）用矽膠填充。」、「（問：這是普遍的做法嗎？）這是輕隔間的標準規範。」（參本院卷第一○七頁）；⑵關於地板間隙使用矽膠填充問題，原告主張其施工時原留有間隙，係地磚鋪設後，縫隙被後施工之地磚完全蓋住云云（參本院卷第一七九頁），然地磚具有一定厚度，乃原告施工時所明知，若地磚鋪設後即無矽膠填充之間隙，並不符合前揭證人庚○○所證稱之輕隔間施工規範，原告此等施作難謂為無瑕疵，被告凱達公司於九十六年三月間即曾寄發存證信函催告原告改善工程瑕疵（參本院卷第三十一頁至第三十四頁），原告就此部分未為處理，即便驗收完成，亦有保固問題，被告凱達公司自得另尋廠商修補瑕疵，以修補費用抵付工程款（民法第四百九十三條第二項參照）；⑶依上揭證人戊○○之證言，證明被告凱達公司關於鋁門窗及地板間隙使用矽膠填補問題，確有另尋矽喬矽利康企業社施作，花費材料及工資費用共四十九萬一千一百五十五元，其中八成是鋁門窗，二成係地板間隙，而證人辛○○則證稱，鋁門窗的縫隙填補，算是鋁門窗的工項，鋁門窗是普暉公司施作，此部分並不應由原告負擔，從而上揭材料及工資費用四十九萬一千一百五十五元，原告應負擔總金額之二成（即地板間隙部分），亦即應負擔九萬八千二百三十一元，被告凱達公司於此金額範圍內得主張扣款抵銷；⑷至於被告凱達公司另主張其他施工瑕疵，辯稱另需修補費用八十萬九千二百二十五元部分，相關證人甲○○及庚○○均於本院九十七年八月一日言詞辯論期日證稱，只是估價並未實際施作云云（參本院卷第一○五頁背面、第一○六頁背面），而兩造並無爭執被告內政部營建署於九十六年四月十九日就系爭工程驗收完成，被告凱達公司顯無此部分費用支出，以此對原告主張抵銷並無理由。
八、被告凱達公司並未怠於對被告內政部營建署行使權利，原告依民法第二百四十二條規定代位主張權利並無理由：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之（最高法院五十年台上字第四○八號判例意旨參照）。原告主張被告內政部營建署於九十六年四月十九日就系爭工程即已驗收完成，被告凱達公司卻怠於行使權利，故代位被告凱達公司請求被告內政部營建署付款，並由原告代為受領云云。
㈡經查，依原告所提出被告內政部營建署九十六年十一月二十二日向本院民事執行處聲明異議狀內容，明白記載被告內政部營建署主張：債務人凱達公司為「台灣宜蘭地方法院檢察署辦公廳舍新建工程」履約保證銀行續辦廠商，因工程結算尚有爭議未完成結算，現時無以確定有無債權，從而不能承認債權之存在云云（參本院卷第十三頁），被告凱達公司與被告內政部營建署就水電工程數量爭議與物價指數調整爭議進入仲裁程序，仲裁判斷書內容記載被告內政部營建署於九十六年十一月三十日否准被告凱達公司水電工程增加數量之申請（參本院卷第二二八頁），而被告內政部營建署於本院九十七年五月二十三日言詞辯論期日仍表示系爭工程雖驗收完成，因被告凱達公司有疑義，還在工程會調解（參本院卷第八十七頁），足見原告於九十六年十二月間起訴之前，被告凱達公司仍積極與被告內政部營建署結算所有工程及行使權利，因仍有其他工程等部分無法達成共識，致被告凱達公司無法切割而先行取得系爭工程之工程款，嗣後並就無法達成共識部分進入仲裁程序以求解決，被告凱達公司並未怠於對被告內政部營建署行使權利，原告自無從行使前揭民法第二百四十二條所規定之代位權，代位被告凱達公司對被告內政部營建署行使權利，更不生代位受領之問題。
九、綜上所述，原告基於承攬契約法律關係，請求：㈠被告凱達公司給付原告三百零六萬三千四百三十五元，及自起訴狀繕本送達被告凱達公司之翌日（即九十六年十二月二十一日）起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；㈡被告內政部營建署應給付被告凱達公司三百零六萬三千四百三十五元，及自起訴狀繕本送達被告內政部營建署之翌日（即九十六年十二月二十日）起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領，其請求於主文第一項所示之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。原告及被告凱達公司陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免於假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　28　　日民事第一庭 法　官　文衍正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　28　　日書記官　潘惠敏