96年度訴字第1305號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：97 年 01 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1305號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　宋皇佑律師丁○○ 丙○○ 被　　　告　乙○○ 訴訟代理人　謝易達律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣參萬柒仟柒佰壹拾元，及自民國九十六年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參萬柒仟柒佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告於民國95年12月22日起訴請求被告給付新臺幣（下同）2,067,481元及自支付命令送達之翌日（即96年1月5 日）起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣於96年3月7日具狀變更聲明為：被告應給付原告2,435,526元，及其中1,296,015 元自94年11月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，其中77,139元自受領時即94年3月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，其餘1,062,372元部份，自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並追加消費者保護法（下稱消保法）第51條請求損害額3倍之懲罰性賠償金為其請求權基礎（見本院卷第25、35頁），於96年3月23日再具狀變更聲明為：被告應給付原告2,435,526元及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷第124頁），被告就上開訴之變更及追加雖具狀表示不同意（見本院卷第107頁），經核其訴之聲明變更係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，至於其追加消費者保護法第51條為其請求權基礎，核屬訴訟標的之追加，惟原告此部分訴之追加，係基於主張被告承攬給付之工作物有瑕疵致原告受有損害之同一基礎事實，是其所為訴之變更及追加均合於首揭規定，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：一、原告方面：㈠原告起訴主張： ⒈兩造於93年10月3日簽訂室內裝修工程委託合約書（下稱系爭契約），由被告承作原告所有坐落於台北市○○○路○段8 8號5樓之2房屋之室內裝修工程（下稱系爭工程），工作內容包含設計、估價及後續裝修工程施作之統籌，原工程款約定為3,742,000元，俟經追加工程致總工程款達4,430,000元，原告業於94年3月1日全數付清上開款項。惟系爭工程於94年1月間完工交付後，不到1年時間，竟陸續發生浴缸週邊大理石泛黃、主臥室木地板受潮發霉進而腐爛長蟲等明顯重大瑕疵，屢經催促被告修繕，被告卻一再推諉卸責，並告知原告自行查明瑕疵緣由，原告遂委請台灣板橋地方法院檢察署認可之公正鑑定機關即中華民國結構工程技師公會全國聯合會（下稱結構技師公會）於94年11月30日就系爭工程進行鑑定工作，結構技師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）顯示，系爭工程之瑕疵係可歸責於被告之不當行為所致，亦認定被告所完成之工作物確有未具備約定品質、價值減少及未具備通常效用等瑕疵，而浴室部分受有損害之主要原因乃係被告未確實施作防水工程所致，兩者間實具有相當之因果關係。系爭工程款每坪單價近100,000元，以上開高額造價可知，當事人所約定系爭工程品質為上等品質，而非中等品質所可充數，惟依系爭鑑定報告書，被告所完成系爭工程之品質實與雙方約定之4,430,000元對應之品質不符，而被告僅給付相當於3,133,985元造價品質之工作物，被告所完成之工作物實有未具約定品質之瑕疵。本件原告曾以台北大安郵區第117支局第971號存證信函通知被告儘速修補其所承攬工物之瑕疵，卻遭被告拒絕，原告乃依民法第494條之規定，於94年11月9日以台北大安郵局第117支局第1148號存證信函對被告行使減少報酬請求權，原告請求減少報酬之金額為 1,296,015元（4,430,000元-3,133,985元=1,296,015元）。⒉被告於設計階段，即就系爭工程故意浮報實際丈量之尺寸，該超出部分之報酬為70,770元，被告為不能給付，故被告實無任何權限得以享有該部分報酬利益，其應負不當得利返還義務。又系爭工程之工程管理費係採建造費用百分比計算，故就上開浮報數量為基準所計算之溢領工程管理費6,369元，性質上亦屬被告之不當得利，應併與附加自受領時至清償日止之利息返還予原告。 ⒊被告未確實施作系爭工程相關之防水工程，致使原告住宅發生浴缸週邊大理石泛黃、主臥室木地板受潮發霉、腐爛長蟲等損害，原告為回復正常生活起居之基本需求，勢必除將相關防水工程重新施作完善外，尚須拆除受潮腐爛之木地板及泛黃之大理石並重新鋪設，始能回復預期之外觀與效用。按民法第213條第3項規定，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，依系爭鑑定報告所列相關工程費用之明細表，原告自得請求被告賠償回復原狀之相關工程費用79,445元。此外，原告因可歸責於被告之不完全給付，而需重新裝修居住環境，暫時無法於該住宅內正常起居生活，迫使原告需在外寄住於旅館，自94年11月30日起至同年12月30日止共支出旅館費用共計186,148元，上開住宿費用支出與被告之不完全給付間，具有相當因果關係，原告自得依民法第227條第2項規定，請求被告負損害賠償責任，合計損害賠償額為265,593元（79,445元＋186,148元＝265,593元）。 ⒋被告為一執業建築師，應確保就其所設計及製造之作品（即商品），依消費者保護法第7條第1項規定符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，惟其設計內容不符專業水準，於製造（即工程施工）階段未施作相關防水等工程，致使該商品有滲水、發霉及腐爛等安全及衛生之危害，被告所給付之商品實不符其專業水準可合理期待之安全性，依消費者保護法第7條第3項規定，自應對受有損害之原告，負損害賠償責任，原告依消費者保護法第51條規定，請求被告賠償上開損害額三倍之懲罰性賠償金共計796,779元（265,593元x3=796,779元）。 ⒌為此爰依民法第494條、第179條、第182條第2項、第227條第2項及消費者保護法第51條之規定提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告2,435,526元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；⑵原告願供擔保請准宣告假執行。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈系爭工程之浴室防水工程部分有多處嚴重瑕疵存在，例如：地坪以無防水功效之磚塊等廢棄物填充等瑕疵，更嚴重者係被告並未施作浴缸側牆之防水工程，上開瑕疵均係導致鄰近主臥室地板滲水受潮之主因，蓋浴缸底部及側牆之防水措施主要目的及功效即在於阻隔內部管線可能發生漏水之情形（如裝設不當、年久失修或材質變易等原因）。縱如被告所云有浴缸出水銅器接頭墊片變形滲漏之情事，倘被告有確實施作相關之防水措施，即得有效阻隔該滲漏，臨側臥室地板自亦不致於受潮霉變，故原告所受損害之主要原因乃係被告未確實施作防水工程所致，兩者間實具有相當之因果關係。 ⒉所謂「在場見證權」，係指於法院進行訴訟審理之過程，當事人均有在場見證之權利，以符正當法律程序原則之要求，使當事人之辯論權獲致實質之保障。易言之，在場見證權係為保障當事人於訴訟程序中之當事者權，故應限於對程序進行中所生法院不當審理過程之侵害情事，始有主張之餘地。且結構技師公會係台灣板橋地方法院檢察署認可，得選任為鑑定事項之機關適格，其公正性自不容被告空言質疑，被告當時無故拒絕參與共同會勘工作，自行放棄向鑑定機關適時提出意見之程序權利，竟臨訟辯稱該鑑定機關立場偏頗，其主張自不足採。 ⒊本件浴室之浴缸廠商弘麗企業股份有限公司（下稱弘麗公司）乃係被告主動引薦與原告之廠商，原告係因被告居間而始向弘麗公司採購浴缸等設備，此觀弘麗公司事後開立票面金額20,000元支票乙紙交付予被告，以作為工程配合款之事實，足證被告與弘麗公司關係匪淺。本件係因被告未於系爭浴缸底部施作洩水坡度，致本件浴缸底部積水未能排出，而生大理石與木地板吸水受損，被告辯稱因有洩水坡度及排水口之設置，故不可能有積水被磚塊吸收之情事，顯與事實不符。縱浴缸水龍頭與水管銜接處曾有滲水現象，該水沿水管滴至浴缸底部，然只要有適當之洩水坡度，如被告上開自承所言，仍會順利排出，應不致積水於內而滲透於外。如今積水、滲水而致石材與木材吸水，適足證明被告並無施作洩水坡度之事實。又系爭工程之浴缸側牆係緊臨臥室，其不僅具有支撐浴缸作用亦屬浴室與臥室間之隔間牆，自應避免讓浴室之用水滲透至臥室，防水層連續性原則並非表示承載浴缸之側牆無施作防水措施，而係需於隔間工程完成後，以連續性、一次性之工法加以施作，始足堪符合防水層連續性之要求，然被告未於系爭工程之側牆施作防水措施，亦明顯已違反防水層連續性原則。 ⒋被告辯稱不須負消保法第51條懲罰性賠償責任部分，就浴室裝修工程言，於浴缸施作相關防水工程實屬必要且重要之工程，蓋浴室乃用以沐浴之場所，若未確實施作防水措施，浴室用水不僅會滲漏至鄰近房間致使木作物發生受潮毀損（本案受損木地板已發霉長蟲，已生危害於消費者之身體與財產），且易造成腐蝕破壞混凝土樓板內部鋼筋，致使樓板疏鬆，嚴重影響居家衛生及公共安全，故被告辯稱系爭商品（承攬工作物）或服務絕無安全或衛生上之危險，自不足取。 ⒌系爭工程之臥室空間係向原陽台區外推，故臥室木地板乃延伸至外牆內側，原陽台之空間係直接遭受風吹雨淋之區域，為避免因直接面對天候因素而致室內空間受損，相關之外牆防水工程施作乃絕對必要，系爭工程之工作項目已載明「陽台外推區包牆工程」，自應包含外牆之防水工程，被告辯解陳稱該防水工程非其工作項目等，實不足採。 ⒍有關系爭工程之客廳天花板部分，平面天花板與欲為特殊造型之天花板部分為不同且獨立之結構，亦即造型天花板部分並非以平面天花板為基礎，平面天花板根本未延伸施作至客廳區域，故相關之工項自應分別加以計算各自之尺寸與表列獨立之費用，始符合工程計算單價明確性要求，然被告卻將平面天花板之坪數計算擴大至客廳部分，該部分明顯有浮報尺寸，被告重複估算系爭工程客廳天花板數量，自應返還該不當得利。 ⒎台北市建築物施工損害鄰房鑑定手冊（下稱台北市建物損害鑑定手冊）所附單價分析表有關「鋪企口木地板」項目，明白記載該手冊之木地板材質為實木企口地板，因其材質較海島型木地板堅硬，且因屬實木，故其價格自比海島型木地板為高，而與系爭工程所採用之木地板並不相同，自無相提並論之餘地。此外，系爭合約所附估價單，僅於「5吋寬海島型木地板」工項之備註欄載明「含耗損」字樣，若如被告所陳稱所報數量不符實際數量乃係因有耗損部分，何以未於相關工程名稱之備註欄註明有「含耗損」之字樣？足證被告動輒欲以耗材之說合理化其浮報數量之行為，並不符契約之本旨，況以系爭工程有關其所浮報之數量與實際施作之數量相較，超出之比率顯已悖於常理，實非如被告所云僅係「稍有不符」而已。 ⒏原告與系爭工程之室內裝修廠商曾簽訂一「室內裝修切結保證書」，依該保證書第5條規定可知，系爭工程裝修施工時間為每日上午8時30分至下午6時整，扣除中午休息時間，每日為8小時之施工時間，故被告陳稱系爭工程每日施工的時間只有6.5小時，悖離事實。又該保證書第6條另有規定妨礙安寧之施工，每日施工時間為6小時，然此僅對有妨礙安寧之施工為時間上之限制，就一般工程言，僅有拆除工程始可能造成環境噪音之虞，而系爭工程拆除工程僅有93年9月29 日及同年月30日2天，易言之，受施工時間限制者僅有上開2日為6小時而已，而系爭工程施工期間近3個半月，工時短者佔總施工時數之比例甚少，實難謂其對總施工時數及單價有何影響。 ⒐有關請求住宿旅館費用部分，依原證21所示之住宿收據有關住宿旅客簽字欄位（SIGNATURE）及明細表之住宿者（GuestName），均明白顯示實際住宿人為原告（原告英文姓名之縮寫為LIN CD），且核上開收據文件顯示之住宿日期為200 5年11月30日至同年12月30日止，確實為原告住宅因被告之損害而進行修繕之期間，故該收據時與本件損害賠償事件有緊密之關聯性，具備相當因果關係，而相關費用係由第三人財團法人中華顧問工程司所支付乙節，並未影響上開之相當因果關係存在。原告因被告給付有瑕疵之工作物致需進行重大修繕，修繕工程施作過程所生該工區內之雜亂，勢必使原告無法正常利用該屋，於此不便情事下，原告職位係一法人之負責人，因工作性質而須時常接見往來之客戶及相關人士，故選擇優質旅館暫代原居所以維持原告原本之社會活動，實乃必要，從而原告對該旅館之宿費債務即為原告因被告加害行為所生之損害。二、被告則抗辯以：㈠系爭工程於94年11月15日完工後，原告主張浴缸週邊大理石泛黃、主臥室木地板受潮發霉等瑕疵，為確認系爭工程受損原因，兩造曾相約於94年7月26日勘驗，惟是日被告身體不適，乃致電原告並請承包本案室內裝修工程之訴外人華庭室內裝修有限公司（下稱華庭公司）現場負責人員即訴外人嚴永國會同勘驗，經研判應是原告自行採購安裝之衛浴設備廠商即訴外人弘麗公司於浴缸出水銅器接頭墊片變形滲漏所致，乃於94年8月17日下午2時由被告會同訴外人弘麗公司襄理王萬寶及其所屬維修師傅現場勘驗，當場即發現由於安裝時施工不慎墊片變形，導致每次浴缸龍頭開啟即有滲漏現象，掀起浴缸發現浴缸側牆所砌磚塊均已飽含水份，於交屋使用7個月後，因滲漏之虹吸現象致使白色大理石泛黃及主臥浴室旁木地板受潮變黑，其主因為接管滲漏部位係位於較接近主臥室側之配管區內，滲漏水份被左右及下方為支撐浴缸所砌磚牆所吸收，磚頭吸水飽和後進而滲入包覆於外觀的白色大理石及浴室周邊木地板，造成變黃及變黑現象，而浴缸下方雖設有排水口然位於磚牆之另一端，水份早已先一步為磚頭吸收而無用武之地，與所謂洩水坡度大小並無關連。至於系爭工程之主臥浴室墊高時以碎磚塊作為骨料混合水泥沙漿並無不妥，而防水工程係於地坪墊高完成待其乾燥後再行施作，完全合於工程慣例，其防水效力與內部碎磚塊並無關聯。㈡依室內裝修管理辦法第4條之規定亦可知結構工程技師並非室內裝修從業者，其專精之領域為結構專科而非室內裝修，其不具備室內裝修業相關資格依法已十分明確，被告無法接受由非專業鑑定專業，原告通知會勘時被告亦回函表達立場，非無故拒絕共同會勘，亦非自行放棄參與鑑定之權利，被告基於捍衛專業分工也為自身權益，理當有權要求事先協調鑑定單位再行會勘。系爭鑑定報告之鑑定單位結構技師公會及鑑定人戊○○並非鈞院所選任，亦非兩造所合意之鑑定單位及鑑定人，顯侵害被告之在場見證權，其所為之鑑定報告即有違民事訴訟法第326條第1、2項之規定，而無證據資格及價值，且無證據證明力，不得採為認定事實之基礎。又鑑定人之證詞諸多悖離事實，鑑定報告則避重就輕，明顯向特定方向導引，猶如「限制性招標」般的全數排除其他可能因素只為得出委託者需求之結論，所有論述均無相關法令依據連學術研究文獻都付之闕如，完全依個人主觀意識決定，缺乏客觀標準，依此鑑定模式，所得結論自然無法確認真正成因與責任歸屬，故鑑定人之證述實不足採信。㈢本案係屬民間承攬室內裝修工程非為公共工程十分明確，公共工程與民間工程無論在規模與品質要求方面均有天壤之別，鑑定報告竟以公共工程委員會頒布之工程單價為參考基準而估算出系爭工程之參考造價，其專業性與公正性實非無疑。另以臺北市政府於95年7月所修訂建築物施工損害鄰房鑑定手冊中附錄4B工程單價表，比對系爭鑑定報告之工程單價發現，諸多適用工項，包括地坪1:3水泥沙漿粉刷，牆及平頂1:3水泥沙漿粉刷，牆貼馬賽克，矽酸鈣板天花板，砌1/2B磚牆等項目，鑑定報告書中之工程單價均低於甚至遠低於施工損鄰手冊中之工程單價，可知鑑定人之證詞並非事實。至於系爭工程臥室空間之原陽台部分前屋主早已外推，鑑於前屋主外推部分之外牆內側凹凸不平，基於未來油漆表面平整度之要求，遂以矽酸鈣板包覆外推部份之外牆內側，此為純粹木作工項，是以估價單中「陽台外推區包牆工程」之項目列於「木作工程」項中第21款十分明確，與歸屬「泥作工程」的各項防水工程完全無關，呈報估價單時已逐項說明，而根據原告自行委託結構技師公會之鑑定報告書，顯然鑑定人亦認定該項為純粹木作工程，而以木作計價單位尺來估價，被告並未承包任何外牆防水的內容。㈣被告不須負未使所承建工作物具備相當於約定總工程款價值之上等品質之損害賠償責任： ⒈系爭工程係經兩造就設計、施工方法、所用材料及造價等均充分討論而簽定，工程總價並經原告之同意，故並無所謂以中等品質充數之情事，系爭契約乃係基於私法自治及契約自由原則雙方合意所簽訂，況且何謂高等品質抑或中等品質亦非原告所得片面解釋，遍觀契約內容，並無原告所稱「所約定之工作物絕對屬於上等品質之物」，被告所承攬之系爭工程，各項目施工之單價均符合一般造價之行情，而無高估之情事，本案之裝修價格，於裝修前已與原告充分討論，並經原告之同意，且於裝修完成時其亦已欣然付清款項，其於事後主張價格太高，顯有違誠信原則而不足取。 ⒉依結構技師公會鑑定報告鑑定價格「5吋寬海島型木地板」每坪僅須3,500元，並未註明表材厚度及木地板種類，則木地板修復廠商每坪修復之價格亦應為3,500元，然其實際施工價卻為6,720元，足見被告並未浮報價格，被告與原告所約定之設計費及工程管理費，以室內裝潢而言，係為中等價位而無過高之處。㈤施工過程必有耗材、損料，不可能精準到毫無工法上之耗損，故施工結果之實際數量縱與估價單上之數量稍有不符，亦係施工過程之耗損所致，並無所謂浮報數量之情事，因此，被告並未浮報所承攬工作物之數量，不須負賠償責任。此外，與原告所簽定之室內裝修工程委託書中所附估價單，僅於「5吋寬海島型木地板」工項註明含耗損，係基於本案客廳為半圓形，其損耗情況與方形空間有所不同是以特別註明，但不代表其他如拋光石英磚、磁磚、馬賽克、大理石等其他工項無損耗，實際上只要有裁切就有損耗，自不因註明與否而有浮報數量之問題。又客廳天花板重複估算部分，木工師傅之計價方式是以平面式天花板為基礎，特殊造型部分再額外估算，是以並無重覆計算問題。㈥系爭工程位於管理嚴格的薇閣大樓內，室內裝修切結保證書第6條規定：各項會產生雜音、震動或其他妨礙安寧之裝修施工（拆除）時間為上午9點至12點，下午14點至17點，中午休息時間12點至14點不得施工，而裝潢工程中舉凡水電工程需配管打牆、木作固定角材於牆壁及天花、泥作裁切施工、空調安裝等均會產生令住戶厭惡之雜音、震動，因此大樓管理人員基於職責所在及避免住戶責難之考量均認定上述產生震動噪音之工作為妨礙安寧之裝修施工而被要求1日僅能施作6小時之工項，而非僅拆除一項，原告提供之施工裝潢登記簿整理表，足見被告一日僅能施作6.5小時之工時，與一般工程單價以1日8小時計算相去甚遠，連帶增加施工成本。㈦原告請求住宿旅館費用之統一發票，係由福華大飯店股份有限公司（下稱福華飯店）開立交付財團法人中華顧問工程司，系爭工程之主臥室進行修繕時，住宿旅館並非唯一之選擇，其旅館費用之支出與損害間並無因果關係，且於選擇旅館時，亦可尋找中低價位者，為何非挑費用昂貴之五星級大飯店不可？況系爭工程之修繕完全位於主臥室內，其他空間均可正常使用，並非有絕對必要移居五星級飯店。再者，發票買受人為財團法人中華顧問工程公司，費用亦由該財團法人支付，該消費明細中竟尚有電話費、洗衣費等項目，均系爭合約無涉。況系爭工程之工期為3個半月，原告僅修繕一間主臥室木地板及其浴室，竟須費時1個月期間修復，實屬過長。又原告居住地與辦公室均位於台北市中心區，其接見往來客戶及相關人士理當於辦公處所進行，與優質旅館之選擇毫無關聯，加之飯店業對於住宿包月之客戶均有相當之優惠，其所提住房費用亦屬偏高，於時間及價格方面確屬浮報。㈧被告不須負消保法第51條懲罰性賠償責任，系爭工程受損縱係被告之因素造成，亦係承攬工程之瑕疵修補或減少價金問題。換言之，系爭商品（承攬工作物）或服務絕無安全或衛生上之危險，且被告更無故意或過失肇致原告損失，原告請求應無理由；又縱使被告依消保法第51條須負責，但被告絕非故意，依其但書之規定，亦僅須負1倍以下之懲罰性賠償金。㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本件兩造不爭執之事實：㈠兩造確於93年10月 3日簽訂室內裝修工程委託合約書，約定由被告承攬系爭工程，工程期限為93年9月29日起109日曆天內完工，總工程款 3,742,000元，嗣經追加工程而使總工程款增加為4,430,000元，系爭工程已於94年1月15日完工交付，原告已於94年3月1日給付4,430,000元予被告。㈡原告曾於94年11月4日委託結構技師公會鑑定系爭工程，結構技師公會於94年11月30日指派戊○○結構技師偕同原告會勘系爭工程，上開會勘通知已送達被告，惟被告因不同意選任結構技師公會擔任鑑定機關，故未偕同會勘。四、本件經本院於96年12月11日與兩造整理並協定簡化之爭點為（見本院卷第334頁反面）：㈠系爭鑑定報告是否有證據能力及證明力？㈡被告所交付之系爭工程是否符合兩造約定之品質及數量？原告依民法第494請求減少1,296,015元報酬暨依民法第179條請求工程浮報數量及工程管理費合計77,139元，是否有據？㈢原告依民法227條第2項請求被告給付79,445元之回復原狀費用（拆除及修復木地板及大理石）及旅館費用186,148元，合計265,593元之損害賠償，是否有據？㈣本件是否有消費者保護法之適用？原告依消費者保護法第51條請求被告給付796,779元之懲罰性賠償是否有據？五、本院判斷如下：㈠有關被告辯稱系爭鑑定報告之鑑定單位結構技師公會及鑑定人戊○○並非本院所選任，亦非兩造所合意之鑑定單位及鑑定人，顯侵害被告之在場見證權，故無證據證明力乙節。查系爭鑑定報告係由原告於94年11月4日委託結構技師公會進行鑑定，嗣結構技師公會先後指派戊○○結構技師進行勘查，並先後於94年11月7日、94年11月22日通知被告於94年11 月15日、94年11月30日會勘系爭工程，上開會勘通知已送達被告，惟被告均回覆不同意選任結構技師公會擔任鑑定機關，故未偕同會勘等情，為兩造所不爭，並有存證信函附卷可證（見本院卷第162至168頁），顯見原告及鑑定機關均已通知被告到場參與會勘，尚難謂有何侵害被告之在場見證權。次按，室內裝修業應設置專任專業技術人員。本法所稱專業技術人員，指向內政部辦理登記，從事室內裝修設計或施工之人員；依其執業範圍可分為專業設計技術人員及專業施工技術人員。專業施工技術人員，應具下列資格之一：領有建築師、土木、結構工程技師證書者，室內裝修管理辦法第9 、13、15條第1款分別定有明文，是以領有結構工程技師證書資格者，亦得為室內裝修之專業施工技術人員，而系爭鑑定報告係由結構技師公會指定戊○○結構工程技師製作，亦為兩造所不爭，尚難謂其不具室內裝修之專業背景。又鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。民事訴訟法第326條第1項、第340條第1項定有明文。本件鑑定機關雖非本院所囑託，鑑定人亦非本院所選任，依上開規定，系爭鑑定報告自係原告所提出之私文書，被告雖對上開私文書之內容有所爭執，惟上開私文書之內容業經證人戊○○於96年5 月30日到庭就其親身見聞之事實具結作證，並經兩造加以詰問（見本院卷第199至203頁），系爭鑑定報告自應認有證證據能力，至於該私文書之證明力如何，則由本院踐行調查證據之程序後由其強弱定其取捨，被告辯稱系爭鑑定報告無證據能力云云，洵非可採。㈡原告主張系爭工程有浮報數量，且所交付之工作物之價值僅3,133,985元，不符兩造所約定443萬元之品質，且主臥浴室未確實施作防水工程，故被告所完成之工作物有未具備約定品質、價值減少及未具備通常效用等瑕疵等情，業據其提出系爭鑑定報告為據。經查： ⒈工程浮報數量部分：依系爭契約所附估價單之記載，泥作工程第4項「地坪貼霧面拋光石英磚工資」之數量為30m2，惟經鑑定結果其數量僅為26m2，第5項「霧面拋光石英磚材料60x60」之數量依約為30 m2，惟經鑑定結果其數量僅為26m2，第7項「玄關地磚貼工」之數量依約為7.5m2，惟經鑑定結果其數量僅為5.5m2 ，第8項「玄關地磚40x40」之數量依約為7.5m2，惟經鑑定結果其數量僅為5.5m2，石材工程第1項「主臥洗臉台大理石台面」之數量依約為16才，惟經鑑定結果其數量僅為12才，第2項「加工搗5mm角磨光」之數量依約為15尺，惟經鑑定結果其數量僅8尺，木作工程第16項「主臥圖書吊櫃」之數量依約為7尺，惟經鑑定結果其數量僅5.36尺，木作工程第26 項「主臥電視暨展示櫃」之數量依約為5尺，鑑定結果之數量僅為4.58尺（見本院卷第46- 48頁及鑑定報告第62-63頁），足見被告所交付工作物之數量確未符合兩造所約定之數量。被告雖辯稱：施工過程必有耗材、損料，施工結果之實際數量，縱與估價單上之數量稍有不符，亦係施工過程之耗損所致，並無所謂浮報數量之情事云云，惟查，依系爭契約所附估價單僅有木作工程第24項「5吋寬海島型木地板」於備註欄載明「含耗損」（見本院卷第48頁），顯見被告於製作估價單時已考量材料耗損之情事，惟估價單之其他工作項目則均未有包含耗損之記載，亦未載明耗損之預估比例，原告顯無從依估價單確定被告應給付之工程數量，足見被告應交付之工作物數量除「5吋寬海島型木地板」外，應以估價單所記載之數量為準，始為合理。此外，木作工程第4項「其他區域造型平頂」之數量依估價單之記載為41坪，經鑑定結果其數量雖僅26坪（見鑑定報告第63頁），惟依系爭鑑定報告之記載，此係鑑定人認為客廳造型天花板之結構與其他區域造型平頂之結構不同，故而將之獨立估算（見鑑定報告第5頁），亦即系爭鑑定報告所載「其他區域造型平頂」之面積，並未包括客廳平面天花板之面積，然依估價單之記載，木作工程中有關天花板造型部分係包括「主浴室造型平頂」、「公浴造型平頂」、「其他區域造型平頂」及「客廳造型天花板」（見本院卷第47頁），惟「客廳造型天花板」之數量係1式（見鑑定報告第51頁），並未記載其面積，是以「其他區域造型平頂」之面積應係扣除主浴室及公用浴室平面天花板以外之平面天花板面積，並應包括客廳平面天花板之面積在內始為合理，而與「客廳造型天花板」無涉，況證人即系爭工程施工廠商嚴永國於另案偵查中證稱：「我們的算法是以平面價錢為基礎，造型部分再額外估算價錢，這是一般室內設計的算法。」等語（見95年偵字第10152號卷第 215頁），是以尚難僅憑系爭鑑定報告而謂「其他區域造型平頂」有何浮報數量之情事，被告辯稱客廳天花板係以平面式天花板為基礎，特殊造型部分再額外估算等語，應堪採信。 ⒉主臥浴室未確實施作防水工程部分：經查，證人即浴缸廠商王萬寶於另案偵查中證稱：「（當天是否有會同告訴人【即原告】與被告及被告的施工廠商會勘浴缸的工程？）有，本案是因為臨時改變水龍頭開關的位置，由原來浴室電視機的位置變更至靠近臥室的位置，這樣變更會使得出水口與開關的位置不在同側，所以必須加裝高壓軟管把開關與出水口連結，當天會勘的情形，就是只要把熱水打開高壓軟管就會些微漏水，這是屬於保固範圍內，也是設置維修孔的目的，這種漏水不會造成木質地板與大理石變色，我認為主要的原因是浴缸的防水層沒做，．．」、「（浴缸如有做防水工程，高壓軟管的漏水會不會造成木質地板與大理石變色？）不會，這是常理，陽台與房間間也要做防水，縱使陽台積水也不會造成房間的木質地板變色。」（見95年偵字第10152號卷第67-68頁），另證人嚴永國則證稱：「（當天是否有會同告訴人【即原告】與被告及被告的施工廠商會勘浴缸的工程？）有，當天情形是把浴缸掀起來後，發現水龍頭的接頭在漏水，整個浴缸的底下雖然沒有積水但很潮溼，本案是因為漏水與溼氣的關係才會導致地板與大理石變色。我做浴室門口的那側防水的高度約三塊磚的高度，這是配合浴室門檻所做的整體防水，後來要浴缸時才知浴缸的高度，那時才在防水的上方再砌磚塊至浴缸高度，這一段後來所做的磚塊是為了支撐浴缸，這個部分是不用做防水，也因為這部分沒有防水，加上磚塊吸軟管所漏的水才會導致。」、「．．另外事先我不知道浴缸的高度，所以浴缸靠近臥室的這一側防水高度只做到門檻，約有2塊磚的高度」（ 95年偵字第10152號卷第68頁、第154頁），參以卷附之現場照片（見本院卷第89、94-95頁），系爭浴室門口之木地板確有受潮變色，且浴缸大理石亦有部分暈染部分變成磚紅色之情形，足見系爭工程之浴室確因浴缸水龍頭之高壓軟管有漏水之情事，因而造成浴缸下方之溼氣提高，且因浴缸側面之防水高度僅施作至門檻高度，其餘浴缸側面則僅以磚塊支撐，而未施作防水工程，磚塊吸收漏水及其他溼氣後，乃向外滲透造成浴缸大理石變色及浴室門口木地板之受潮，參以系爭鑑定報告亦認為：磚牆壁面未作防水披覆，造成蘊績內部之水氣及結露水匯集於地面再被磚石吸收，水份待磚塊達飽合溼度後便向外滲透，致使鄰近浴缸之木板有受潮現象（見鑑定報告第4頁），被告雖辯稱承載浴缸重量之側牆不須施作防水云云，惟依被告所呈之建築物防水設計手冊記載：「浴室由於室內濕氣較重的原因，因此若隔間牆係採用磚砌牆或多孔隙吸水性隔間材料時，則防水層之施作高度必須及於上一層樓板之下緣。但若係採用RC牆或吸水性較低之材質時，可依其用水之高度作防水之處理即可」（見本院卷第 229頁），由上可見磚砌牆係屬吸水性較高之材質，而本件係採用磚砌牆作為浴缸側面之支撐，復於磚砌牆外採用大理石作為浴缸台面石材，而浴缸台面石材之施作亦係系爭工程承攬之範圍（見本院卷第46頁），則被告於設計時即應考量磚砌牆係屬吸水性較高，而吸水飽和之磚塊即可能向外滲透導致浴缸台面之大理石變色，而應於磚砌牆外施作防水，況主臥浴室之浴缸靠近臥室側之防水高度僅做到門檻，業經證人嚴永國於另案結證無訛，足見主臥浴室靠臥室側牆之防水高度不足，被告所辯不足採信，是以原告主張主臥浴室之防水工程並未符合兩造所約定之品質，應堪採信。 ⒊工作物未符合約定品質部分： ⑴原告另主張被告所交付之工作物之價值僅3,133,985元，不符兩造所約定443萬元之品質乙節，無非以系爭鑑定報告所算之系爭工程造價為其依據，惟查，證人戊○○於本院結證稱：「（新台幣3,133,985元整造價是如何計算得知？）數量是以現場實際測量，隱蔽的部份，包括電線、拆除工程、水電工程中的蒸汽室及其他專用電源、全區電源線更新是用推估的方法計算數量，至於單價，例如拆除工程部分，我們用被告所製作的估價單計算，其他項目，我們是參考公共工程委員會公告單價及臺北市政府建築物施工損害鄰房鑑定手冊所列的單價作為參考，其他不足的部份，我是去向五股工業區的傢俱店訪價的。（上開造價是否有參考被告為原告施工之材料品質作鑑定？）有，大部分是有根據材料去查單價，但是少部份，例如有關櫥櫃部分，因為無法確定材質，所以我們就用工程經驗作判斷。」等語（見本院卷第200頁），而系爭鑑定報告亦載明：「本案由於已完工，部份之裝修材料由於表面裝飾，要確定隱蔽部分真正材料品質恐較困難，惟經考量目前裝修工程習慣採用之材質，依原設計圖及目前場施作完成之裝修工程，參酌並適度調高公共工程委員會頒布之工程單價並訪價後估算得本工程參考造價為3,133,985元」（見鑑定報告第5頁），足見系爭鑑定報告有關系爭工程之電線、拆除工程、水電工程之蒸汽室及其他專用電源、全區電源線更新均係以推估方法計算數量，而與系爭工程實際施作之數量間，必然有所差距。至於各工作項目之單價，系爭鑑定報告雖係參考公共工程委員會公告單價及臺北市政府建築物施工損害鄰房鑑定手冊所列之單價，或係向五股工業區傢俱店訪價，惟查，經核閱系爭工程估價單及系爭鑑定報告之裝修費用明細表，除拆除工程之拆除原有隔間磚牆及地打除、原有鋁窗拆除、原有木作廚櫃及天花板等拆除，及泥作工程之拆除後壁面修補粉光、石材工程之加工搗5mm角磨光、洗臉台面加工臉盆挖孔及磨光、蒸汽間加厚磨大角、水電工程之開關面板、插座面板、消防設備、木作工程之電梯包覆及假設工程、空調工程、窗簾工程之進口紗及布、家具傢飾之床墊下床架、訂製原几、8K蒸汽浴外，系爭鑑告就其餘工作項目所估算之單價均低於系爭工程估價單之單價（見本院卷第44-49頁，系爭鑑定報告第49-53頁），然以泥作工程為例，就「1:3水泥砂漿打粗底」部分，系爭鑑定報告之單價為每平方公尺350元（見本院卷第62頁），依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊為每平方公尺395元（見本院卷第231頁），而原告自行委請第三人修補瑕疵之估價單則記載每平方公尺500元（見促字卷第28頁），而系爭工程估價單之單價為每平方公尺500元（見本院卷第45頁），就「公浴馬賽克貼工」部分，系爭鑑定報告之單價為每平方公尺500元（見本院卷第62頁），依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊為每平方公尺1240元（見本院卷第232頁），而原告自行委請第三人修補瑕疵之估價單則記載每平方公尺800元（見促字卷第28頁），而系爭工程估價單之單價為每平方公尺750元（見本院卷第45頁），顯見各項工作項目之市場價格不一，而系爭鑑定報告之單價顯然低於台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊所載之價格及原告自行委請第三人修補瑕疵之費用。況依系爭工程估價單所載，部分工作項目僅係工資，部分工作項目則係連工帶料，部分工作項目僅係材料之價格，系爭鑑告報告不問係工資或材料均多數認定系爭工程估價單之價格過高，然有關工資部分，鑑定機關究係如何判定其施工品質不符合兩造約定之品質，則未見有何具體之說明，況系爭鑑定報告就系爭工程部分工作項目之數量並無法精確計算，復未具體引據其各該工作項目單價之來源，而事實上各該工作項目於市場上亦無統一標準之單價可言，業如前述，是以尚難僅憑系爭鑑定報告而認被告所交付工作物之價值僅3,133,985元，從而原告請求減少報酬1,296,015元，即非有據。 ⑵原告另主張系爭工程應包括陽台外推區之外牆防水工程乙節，惟查本件原告係委託被告進行室內裝修，此有系爭契約可證（見本院卷第40頁），雖估價單之木作工程第21項臚列「陽台外推區包牆工程」（見本院卷第47頁），然證人嚴永國則證稱：「（外牆有無防水？）我們施工沒有那一項，陽台外推是原屋主就做好了，所以我沒有額外再做防水，原來雇主就把那部分當作室內使用，也沒有漏水的現象，我包牆只是讓它看起來更平整，之後發生漏水現象應是外牆要做防水，而非室內裝修部分要從內部做防水。」等語（見95年偵字第10152號卷第155頁），參以「陽台外推區包牆工程」係列為木作工程，倘係防水工程自應列為泥作工程，益足見上開「陽台外推區包牆工程」僅係內牆之包牆裝修，而不包括陽台外推區之外牆防水工程在內，從而原告主張被告未設計施作陽台外推區之外牆防水工程而有瑕疵云云，亦無足採。 ⒋按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第第493條第1項、第494條分別定有明文。經查，被告所交付工作物之數量確未符合兩造所約定之數量，其減少數量如附表所示，且主臥浴室之防水工程並未符合兩造所約定之品質，已如前述，本件原告曾以台北大安郵局第117支局第971號存證信函通知被告儘速修補系爭工程之瑕疵，惟被告並未於期限內修補瑕疵，此有存證信函1份在卷可證（見本院卷第 65至72頁），依上開規定，原告自得依法請求減少報酬。其中有關工作數量減少部分，其減少金額為22,670元（詳如附表所示），再加上工程管理費9%，合計為24,710元（22,670x1.09%=24,710.3元，元以下四捨五入）。此外，有關主臥浴室之防水工程並未符合兩造所約定之品質部分，經鑑定此部分之價值為7,000元（見本院卷第62頁），而依系爭工程之估價單，主浴防水工程之費用為20,000元（見本院卷第45頁），原告自得請求減少13,000元，從而原告得請求減少報酬之金額合計為37,710元（24,710元＋13,000元＝37,710元），此部分承攬報酬，被告於受領時雖有法律上之原因，惟已因原告行使減少報酬請求權而事後不存在，從而原告依民法第179條請求被告返還工程浮報數量及工程管理費37,710 元為有理由，其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。㈢有關原告主張依民法227條第2項請求被告給付79,445元之回復原狀費用（拆除及修復木地板及大理石）及旅館費用186,148元之損害賠償等情，經查： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第 227條定有明文。查系爭主臥浴室之防水工程確有瑕疵，並導致系爭主臥浴室門口之木地板及浴缸大理石變色之情形，已如前述，自係因可歸責於被告之事由，致為不完全給付，原告自得依上開規定請求被告賠償其所受損害。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第277、357條分別定有明文。原告主張其拆除及修復木地板、浴缸大理石之回復原狀費用為79,445元，固據其提出工程估價單1份為證（見促字卷第25-29頁），上開工程估價單業經被告爭執其真正（見本院卷第108頁），依上開說明，自應由原告負舉證之責，惟原告並未提出其他證據證明上開文書內容之真正，參以證人戊○○亦證稱：「（是否針對上開瑕疵之修復費用作鑑定？）沒有。」（見本院卷第200頁正反面），從而，原告請求被告賠償79,445元之回復原狀費用為無理由，不應准許。 ⒉次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號判決要旨參照）。原告主張受有自94年11月30日至94年12月31日住宿旅館費用186,148元之損害乙節，固據其提出福華大飯店股份有限公司所出具之電子計算機統一發票為證（見本院卷第96-101頁），惟原告自認上開費用業經第三人財團法人中華顧問工程司支付予原告之事實（見本院卷第152頁），則原告之損害既已獲得填補，尚難認其仍受有此損害存在。況本件原告縱因系爭主臥浴室防水工程之瑕疵，而有修繕浴室門口之木地板及浴缸大理石之必要，然本件工作物尚有其他公共浴室可供使用，且依現場照片所示（見本院卷第89頁），主臥室既僅部分木地板須更換，且原告尚得居住使用房屋之其他空間，依通常情形而言，並不必然會發生旅館費用之支出，是以旅館費用之支出與系爭工程之瑕疵間，顯欠缺相當之因果關係，從而原告賠償此部分損害，亦屬無據。㈣本件是否有消費者保護法之適用？原告依消費者保護法第51條請求被告給付796,779元之懲罰性賠償是否有據？原告另依消費者保護法第51條之規定，請求懲罰性賠償乙節，按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。次按，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第7條定有明文。其立法理由謂：第1項所謂「欠缺安全性」，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言，爰參考歐體指令第6條並將本法施行細則第5條第1項及第2項規定修正予以納入等語。而歐洲共同體產品責任法指令所稱之受危害之「財產」並不包括「安全或衛生上之有危險之商品」本身。從我國消費者保護法之體系觀之，消費者保護法第2章第1節標題為「健康與安全保障」，在消費者保護法之規範中，可請求之賠償範圍並不包括商品本身的損害。商品責任規範之目的在保護消費者之「健康與安全保障」，而商品本身的損害賠償與消費者之健康與安全保障並無直接關係，商品本身的損害，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，無依消費者保護法規範之必要，以免導致民法體系之紊亂，故消費者保護法第7條第2項所稱之受危害之財產並不包括商品本身。本件原告係就被告所提供之系爭工作物有瑕疵而支出修繕費用，該部分之損害既係商品本身之損害，自消費者保護法之適用，而不得依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償。況原告亦未舉證其受有何損害，是其依消費者保護法第51條規定請求被告給付796,779元，亦屬無據。六、綜上所述，原告依據民法第494條請求被告返還減少之報酬 37,710元及自支付命令送達之翌日（即96年1月5日）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，其逾此部分之減少報酬請求及依民法第179條、第182條第2項請求返還不當得利及利息，暨依同法第227條第2項請求損害賠償及依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償，均無理由，應併予駁回。七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，本院應依職權宣告假執行，聲請免為假執行部分，則酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　4　　日民事第二庭法　官　林欣蓉附表減少數量單價應減少金額一、地坪貼霧面拋光 4平方公尺 800元 3,200元石英磚工資二、霧面拋光石英磚 4平方公尺 800元 3,200元材料60x60 三、玄關地磚貼工 2平方公尺 800元 1,600元四、玄關地磚40x40 2平方公尺 1,200元 2,400元五、主臥洗臉台大理 4才 600元 2,400元石台面六、加工搗5mm角磨光 7尺 200元 1,400元七、主臥圖書吊櫃 1.64尺 3,500元 5,740元八、主臥電視暨展示櫃 0.42尺 6,500元 2,730元合計 22,670元以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　4 　　日書記官　黃慧怡

臺灣臺北地方法院96年度訴字第1305號

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