96年度訴字第2230號｜民事：修補工作物瑕疵等｜裁判日期：100 年 05 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第2230號原　　　告　曾泳清訴訟代理人　廖振洲律師複代理人　　袁啟恩律師許灼灼被　　　告　辰隆建設股份有限公司法定代理人　王以偉訴訟代理人　王振志律師複代理人　　張竹君上列當事人間修補工作物瑕疵等事件，本院於民國100年5月5日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金返還債權於超過新臺幣肆拾貳萬元部分不存在。被告應給付原告新台幣叁佰陸拾叁萬玖仟陸佰伍拾玖元，及自民國九十六年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新台幣壹佰貳拾貳萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣叁佰陸拾叁萬玖仟陸佰伍拾玖元為原告供擔保後得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。再按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。本件原告於民國 96年3月15日起訴時原以曾泳清、曾全兩為原告，及以辰隆建設股份有限公司（下稱辰隆公司）、王以偉、國際建築經理股份有限公司（下稱國際公司）為被告，嗣於97年1月29日撤回被告國際公司(筆錄見本院卷㈡第38頁反面)，於97年10月3日撤回被告王以偉(筆錄見本院卷㈡第133頁)，於99年11月1日原告曾全兩部分撤回(筆錄見本院卷㈢第133頁)。就原告曾泳清與被告辰隆公司間，原告於96年3月15日起訴時先位聲明：⒈ 被告應連帶將原告依合作興建大樓契約書（下稱系爭契約書），約定分得坐落臺北市○○區○○段四小段60地號基地上位置為B棟之工作物，如附表一（見本院卷㈠第13頁）所示瑕疵，按如附表一所示修補工法予以修補；第一預備聲明為：確認被告與原告間系爭契約關係不存在；第二預備聲明：⒈確認被告依系爭契書對原告之保證金返還債權不存在，⒉被告應給付原告255,000元，及至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息(起訴狀見本院卷㈠第4至5頁)。嗣原告於97年1 月29日具狀變更訴之聲明為：⒈確認被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金返還債權不存在，⒉被告應給付原告255,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息(書狀見本院卷㈡第40至41頁)。嗣原告於98年6月26日具狀變更追加訴之聲明為：⒈確認被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金返還債權不存在，⒉被告辰隆公司應給付原告3,674,867元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息(書狀見本院卷㈡第252至253頁)。原告於99年11月1日當庭及100年3月23日書狀訴之聲明為：⒈確認被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金84萬元返還債權不存在，⒉被告應給付原告3,674, 867元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息(筆錄見本院卷㈢第133頁，書狀見本院卷㈢第174至175頁)。被告雖表示不同意原告於97年1月29日所為訴之變更，惟原告就上開訴之追加、變更所主張之基礎事實相同，僅將所請求內容調整並擴張或減縮應受判決事項聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面 原告起訴主張：㈠原告為坐落台北市○○區○○段四小段60地號土地（下稱系爭土地）之共有人，為提供土地與建商合作興建房屋，原告於94年3月6日與被告簽訂合作興建大樓契約書（下稱系爭契約書）。系爭契約書第2條約定：「…設計圖樣甲方（即原告）分得之房屋須經甲方同意後，以該圖向工務局申請建照，並以政府工務局核准圖樣為準。…」，詎被告未依系爭契約書第2條約定，將原告分得之系爭B棟房屋之設計圖樣交付原告並徵得其同意，即逕行向台北市政府工務局（下稱工務局）申請建照，亦未依系爭契約書第6條第1款後段約定，讓原告優先選擇停車位之樓層、位置，原告發現後對被告提出異議，被告卻置之不理。再按系爭B棟房屋合作建屋協議書附件（即系爭契約書之附件8，下稱系爭協議書附件，見本院卷㈠第46頁）之前言明載：「本協議書附件係台北市○○區○○段四小段六零地號土地合建契約之補充條款與合建契約書同等效力」及「建方興建之房屋應符合合建地主曾泳清所提下列條件，且建方應全無條件及不另收費用興建」。系爭協議書附件內容雙方業經特別約定而列入系爭契約書之附件，且系爭契約書第18條明訂：「本約之附件與本約具有同等效力：」，故系爭協議書附件應屬系爭契約書之約定內容，且為被告所保證之品質。惟被告於開工後違反系爭契約書、系爭協議書附件之約定，致系爭B棟房屋欠缺被告所保證之品質，且可歸責於被告，減損系爭B棟房屋價值新臺幣（下同）3,674,867元，原告發現後亦對被告提出異議，並發存證信函通知被告，被告卻委託建築師張國傑或自行回函否認違約或瑕疵，顯已拒絕修補瑕疵。按系爭契約書第15 條約定：「違約罰款：乙方對本約若有違約，甲方得將保證金及乙方所投資於上列土地之地上物予以沒收，乙方不得異議…」，被告違反系爭契約書之約定，原告自得依系爭契約書第15條之約定，將被告已給付之保證金（下稱系爭保證金）沒收，是被告對原告之保證金返還債權不存在。又系爭保證金，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，性質實屬懲罰性違約金，故原告除得依約沒收系爭保證金外，尚可向被告請求瑕疵擔保或債務不履行之損害賠償。而系爭契約書性質屬互易契約，依民法第398條規定，準用關於買賣之規定。原告爰依民法第360條、第227條第1項之規定，被告賠償系爭B棟房屋減損之價值共計3,674,867元（0000000＋681641＋636543）。並聲明：⒈確認被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金84萬元返還債權不存在。⒉被告應給付原告3,674,867 元，及至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊前二項聲明願供擔保聲請宣告假執行。㈡原告主張系爭B棟房屋欠缺被告所保證之品質，致減損系爭B棟房屋價值，且可歸責於被告： ⒈系爭協議書附件第14條約定：「…知本戶一樓前院圍牆最西邊之前院地面高程，應高出本戶前院圍牆最西邊外緊臨道路路面之高程15至20公分…」。惟依台北市土木技師公會96年10月12日北土技字第9631636號本院96年度訴字第 2230號修補工作物瑕疵等事件鑑定報告書（下稱鑑定報告書）第6頁所示，就系爭B棟房屋部分：「…故測量結果為『本戶一樓前院圍牆最西邊之前院地面高程，高出本戶一樓前院圍牆最西邊外緊臨道路路面之高程6.3＋32.7=39公分』，超過合作建屋協議書附件所約定之15至20公分，與約定不符。須增設踏階或斜坡，人員進出較不便…」。再依現代地政不動產估價師事務所為之估價報告書第2頁所示：「前院高程與路面相差東側約80公分、西側約39公分…」，超過合作建屋協議書附件所約定之15至20公分，前院高程與路面相差過大，與約定不符，構成瑕疵，減損系爭B棟房屋價值2,356,683元。 ⒉按系爭契約書第6條第1項約定：「甲方（即原告）應分得…地下層停車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位一位（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選擇樓層車位）。」系爭協議書附件第18條約定：「本戶合建可分得之停車位須是獎勵增設停車位，有獨立產權，獨立權狀，可單獨移轉，可外賣給非本基地大樓住戶。」。系爭協議書附件第20條第2項約定：「停車位：每位尺寸淨長5.50公尺、淨寬2.40公尺、淨高2.00公尺，貳位大車位。」系爭協議書附件第20條第3項約定：「停車位：每位尺寸淨長5.50公尺、淨寬2.40公尺、淨高l.60公尺，壹位小車位。」，然依鑑定報告書第7頁所示：「比對現場會勘之停車位尺寸爭議之測量結果（詳如附7-4頁），本工程獎勵停車位尺寸：淨長5.20~ 5.25公尺、淨寬2.20公尺、上層車位淨高（車台板至梁下）1.62~1.798公尺、下層車位淨高（車台阪至上層車台板結構下緣）1.642~1.715公尺。顯然無法從上述獎勵停車位中選擇符合協議書附件第20條（詳附4-36頁）所約定尺寸之貳位大車位及壹位小車位。故停車位尺寸部分確有與約定不符。」；「…容車高度如較小時，則對於車身較高之車輛即無法停放，故會有設備價值之減損。」；「查停車位尺寸爭議之測量結果，上層車位淨高（車台板至梁下）1.62~1.798 公尺、下層車位淨高（車台板至上層車台板結構下緣） 1.642~1.715公尺，均僅符合契約書內約定『小車位』淨高尺寸，故有關原告本可分配到之「貳位大車位設備價值」加上「壹位小車位設備價值」，將減損至僅成為「參位小車位設備價值」。再依鑑定報告書中獎勵停車位尺寸調查記錄表（見鑑定報告書附7-4）所載，於測量當時時係以兩邊RC水泥柱邊緣為測量基準，然卻忽略其間尚有直立之車位鐵架寬度佔據。實際停放車輛時，亦無法忽略該車位鐵架寬度，其淨長自應再扣除該車位鐵架寬度，實際使用淨長應更小，益見就獎勵停車位部分，確有減損通常效用，且不符約定之瑕疵。依現代地政不動產估價師事務所98年5月25日現北估字第980525168號函檢附之估價報告書（下稱估價報告書）第2至3頁所示：「地下停車位現況係為升降機械車位，無獨立產權、權狀，地下層三個車位皆為淨長5.1公尺、淨寬2.2公尺、淨高1.55公尺，與契約書約定須有獨立產權、權狀，且地下二層大車位2個淨長5.5公尺、淨寬2.4公尺、淨高2公尺，地下二層小車位1個淨長5.5公尺1、淨寬2.4公尺、淨高1.6公尺，因現況停車位之淨長、淨寬、淨高皆較原約定小，依高度判斷，現況車位係屬無權狀3個小車位。」，可知停車位種類型式、大小與約定不符，構成瑕疵，減損系爭B棟房屋價值681,641元。 ⒊94年3月6日合作建屋協議書（即系爭契約書之附件6，下稱系爭協議書，見本院卷㈠第41頁）所附之平面圖即附件合約圖（見本院卷㈠第42至45頁）所示，B棟1樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂直距離為5.90公尺，C棟1樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂直為12.70公尺。而依鑑定報告書第8頁所示：「會勘時由鑑定技師當場與原告代理人及被告代理人比對結果：合約圖（詳附件5）與建照圖（詳附6-30頁至附6-40頁）確係不同。…合約圖上C棟一樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂直距離為12.70公尺（詳附 7-5 頁），經現場丈量結果（詳附7-6頁）為7.75公尺，相差4.95公尺，亦即現場C棟一樓最前柱之外緣較合約圖位置前移了4.95公尺，C棟與B棟相對位置確實與合約圖之約定不符。」，足見被告單方變更原始設計，使C棟與B棟2樓陽台前緣只差40公分，確有破壞B棟日照、通風及景觀，侵犯後院之私密性，且增加地震時危險性，並減損系爭建物交易價值，自得視為瑕疵。又依估價報告書第3頁所示：「C棟1樓最前柱之外緣與道路界線距離約775公分，惟依合約圖標示應為1270公分，故現況較合約圖位置前移約495公分。」，可知C棟與B棟相對位置與約定不符，構成瑕疵，減損系爭B棟房屋價值636,543元。㈢依合作興建大樓契約書第6條第1項約定：「甲方（即原告）應分得地上三層房屋壹棟，位置B棟；屋頂突出物、一樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施按各自分得之主建物面積依建築法規之分配持分。地下層停車場車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位壹位。（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選擇樓層停車位）。」，而合作建屋協議書附件第20條第1項約定：「合建甲方分得地上參層雙拼樓房壹幢位置B棟，建面積（不含陽台、屋頂尖出物）154.8平方公尺以上等。」可證兩造已合意變更合建條件，不再以比例方式換算雙方分得面積，且兩造於簽訂系爭契約書時即已合意本件找補完畢，系爭協議書附件前言即是已經找補完畢的意思。再原告依其所有參與本件合建計畫之土地面積比例，應受分配之建築面積原不達前述之154.8平方公尺再外加5個停車位，惟因原告為補其差額，即以兩個停車位換取相差之建築面積，始達成上開磋商結果為地上三層樓房B棟壹棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺，外加地下停車位三位，可知原告實已犧牲其原分得之二位停車位，就超出具原應受分配之最大建物部分面積為補予被告，原告已無須再為找補。被告認原告應給付被告找補金額並無理由，非原告拒絕依約履行，是被告應負瑕疵賠償責任，不得主張同時履行抗辯權拒絕給付之餘地。兩造於93年12月21日簽訂之合作建屋協議書，非屬系爭契約書內容之一部，兩造於94年3月6日簽約系爭契約書當時，並未出現93年12月21日合建協議書，顯見93年12月21日合建協議書已為94年3月6日合建協議書所取代。系爭契約書係由被告準備且未裝訂成冊，嗣兩造詳閱後再由被告完成蓋印動作，被告公司董事長王以偉亦已確認當日簽訂之系爭契約書及協議書所載內容無誤。被告所提系爭契約書中之附件包括93年12月21日合建協議書，該93年12月21日合建協議書中原告印文之騎縫章，並非原告所蓋印。 被告則辯以：㈠兩造雖就系爭B棟房屋之設計、規劃為約定，惟依系爭契約書第2條可知，最終之設計及規劃仍須以建築法令及工務局所核准之圖樣為準。依建造執照申請作業查詢表（被證10）可知，系爭工程曾因圖說不全及其他理由於93年10月4日被工務局核退，又依原告親自簽寫「平面圖確定，94.2/18」並簽名之B棟平面圖說（被證11），可知於93年10月4日至94年2月18日間，原告與被告之建築師對工程圖說數度進行磋商，且被告為盡量符合原告之要求，於95年4月ll日作第一次設計變更，足證有關係爭B棟房屋工程之變更設計，均經原告之參與及同意始定案。再對照95年5月29日工務局最終核准之建造執照所附設計圖及97年7月2日使用執照所附各樓層平面圖，明顯可知系爭工程最後建造完成時，即係按照原告94年2月18日親自要求之圖示為之，完全符合原告之要求，被告並無違約。系爭工程業於97年7月3日領得使用執照，亦證被告依原告之要求，再經被告之專業知識為變更設計已依建築法規及相關法令，完成系爭建案。另依台北市政府都市發展局先後多次函覆訴外人曾祥賓、曾祥德及原告，系爭工程業已領有97使字第253號使用執照，有關施工管理程序業告終結，均足證被告並無違約，且原告始終參與系爭工程之事實，是原告主張無理由。㈡建築圖樣並無停車格之繪製，可知前院部分之功能本非供停車之用，亦無停車位之規劃或供車輛進出考量之必要。而鑑定報告書亦認，因兩造有關停車位事宜之約定，均約明停車位位於地下室，而未設置於前院爭議處，故無致車輛無法進出之虞（見鑑定報告書第6頁）。系爭契約書第2條約定設計圖樣以台北市建築主管機關核准之圖面為準，而有關設計、變更內容與材料規格品質等，則以建築師之解釋為原則。系爭B棟房屋之前院高程均與設計圖說相符，並係依建築相關法令之規定及系爭建築體結構之最大限度施作，惟因系爭B 棟房屋前臨道路路面為一斜坡，而建物基地為一半面，所以當然會產生高低差，被告已依約盡力為設計圖變更，然仍受限於基地現場地形因素，致實際現況高低差為39-80公分，此實非可歸責於被告，且被告亦係依建築主管機關核准之要求為之，是被告並無瑕疵及違約，前院部分之規劃僅能施以目前完成所呈現之狀態，且亦已屬最為完善之狀態。證人張國傑於本院證稱：「根本沒辦法用技術克服，但可以用踏階或斜坡來補正，我們已經變更設計盡量去達到」一語（見98年1月16日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第188頁反面），係在說明該基地地形因素非技術所能克服，並非該瑕疵為無法以技術克服之嚴重瑕疵。依鑑定報告書認「本戶一樓前院圍牆最西邊之前院地面高程，高出本戶一樓前院圍牆最西邊外緊臨道路路面之高程39公分，…。須增設踏階或斜坡，人員進出較不便。雖會影響建物賣相，但究竟減損多少建物價值，則無具體方法可衡量。」（見鑑定報告書第6頁），又系爭B棟房屋之前院高程與路面高差部分，業經被告增設踏階，並經北市府建管處核可並核發使用執照，縱屬瑕疵，亦經被告修補完成。㈢系爭契約書、系爭協議書附件內均未明定停車位型式，是應無停車位型式不符之問題，僅有尺寸大小不符之問題，又大小車位尺寸不同，乃因地下室停車位規劃設計平面式始有大小車位之法令規定，然因本案全部採機械式車位，設計設備廠商設計時，依業界慣例一般皆以統一尺寸方式設計，無法相同系統而為不同車位尺寸設計。本工程採用立體機械式停車設備，可容車尺寸長度5.10公尺、寬度2.20公尺，雖較合約約定淨長5.5公尺、淨寬2.4公尺為小，但不影響機械停車效能。惟因容車高度較小，故原告本可分配之二位大車位設備價值加上一位小車位設備價值，變為三位小車位備價值，此本屬合理變更，縱有減損價值，亦僅係些微價值減損，而非屬重大無法修補之瑕疵，依系爭契約書第6條2項之約定，就應分配停車位之面積不符時，依短少比例計算減損金額，即係相互找補問題，而無違約問題。系爭B棟房屋停車位之現況雖與約定尺寸不符，然其符合法令之規定，且已足供一般車輛停用，此部分之設計圖樣亦經建築主管機關核准，符合系爭契約書第2條之約定。又被告以預售方式出售單一機械式停車位之售價約為50萬元（被證22），足證估價報告書有失真情形。另本件停車位係採機械式停車位共用，按土地登記規則第81條第1項第2款及台北市政府北市96年第一字第09631099000號函說明第二、(二)點，可知就原告所分得之停車位，依法係於B棟房屋標示部登記，並記明於B棟房屋所有權狀中，不另發給所有權狀，係依據法令規定所致，而非瑕疵問題。㈣依證人張國傑於本院證稱：「…本案因為前面高低差，因為類似山坡地，道路高低，建築規劃時配合地主的設計要求，進行圖面設計送建造，本案在開工時起造人有經過工地放樣的程序，有發現高低差不一樣，我們也跟地主即原告兩人討論，95年4月11日辦理變更設計，針對現況我們已經作最大極限變更設計，處理落差就設計圖而言已經極限，只要合法的我們會幫他們辦，後來我們打算幫他增設踏階或斜坡。本案在送建照時也有許多房子在基地上，前面道路是高低差，前面沒有辦法進出，後面有既成巷道可以進出，他們都從既成巷道進出，基本上既成巷道有在規劃的基地範圍內，經過我們申請執照時，就打算把既成巷道廢除，因為旁邊有鄰地所有權人要使用該巷道，所以市政府只許我們廢除沒有使用的那一半（如庭呈圖說藍色部分，法官諭知附卷），要配合本案規劃案不變所以才造成房子要往前移。…」（見98年1 月16日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第188頁），可知C棟前位移4.95公尺，乃因台北市建管處評估基地後側之既成巷道使用情形後不同意廢止該既成巷道，是依法C棟建物僅能向前方（道路方向）程動（參鑑定報告書附6-9，建照核准圖），此應為合理之變更，且符合系爭契約書第2條、第12條之約定。又依鑑定報告書所示，可見該設計圖說已由設計建築師以符合建築技術規則之規定設計簽證並經台北市政府工務局核准發照，故並無日照、採光、通風之虞，亦無結構安全之虞，又景觀之影響，更屬個人主觀因素看法，無法具體衡量（見鑑定報告書第8頁），亦足證並無瑕疵或違約之情形。㈤估價報告書並未根據參酌兩造系爭契約書之約定內容為鑑定，與鑑定報告書結果亦不相符，且就系爭B棟房屋有何瑕疵之認定依據為何亦乏說明。再估價報告書上瑕疵減損金額之計算方式亦乏實體法令及實務上之依據。不動產價格主要實係受所在區域之自然、人文、交通等環境因素之影響決定，而估價報告書依比較法所選擇之比較標的之交通運輸、自然條件、公共設施、發展趨勢等區域周邊環境並不一樣，且係將房地一體評估價（見估價報告書第50-54頁），此亦影響價格差異，足證原告所稱之瑕疵並非造成價格差異之唯一原因亦非主因，是估價報告書所認減損金額並不精確。又估價報告書認系爭B棟房屋之全部減損金額，已超出合建前原告所有之基地持份價值之一半（依當初原告以每坪30萬元之出售價格計算20.88坪×300,000元÷2＝3,132,000元），亦顯不相當，足證估價報告書之鑑定結果顯有失真之虞，應不足採憑。㈥依系爭契約書第15條，足見雙方已就違約罰款分別訂定為乙方（即被告）違約，違約金為甲方得將保證金及乙方所投資上列土地上之地上物予以沒收，甲方（即原告）違約，違約金為甲方加倍乙方所投資於本合建大廈之一切費用及保證金。而系爭契約書第3條約定合建保證金之退還方式，於全部結構體完成時、點交甲方分得之房屋時，甲方應分別退還乙方1/2保證金。故簽約當時，兩造即合意按工程進度退還一定比例之合建保證金，足證於上開時間點上，被告違約之風險已有一定程度降低，原告始退還保證金予被告，是被告交付原告之保證金，為違約金之一部先付而已，屬損害賠償總額預定違約金，可適用民法第252條法院職權酌減違約金之規定。本件被告並無違約情事，縱有，亦請鈞院依職權酌減兩造間過高之違約金約定，僅於被告交付原告之保證金額度範圍內審酌。㈦原告應依合作興建大樓契約書第6條第2項之約定，給付被告找補金額445萬元，惟原告拒絕依約履行給付被告，若鈞院認被告應負瑕疵賠償責任，被告依民法第264條之規定行使同時履行抗辯權拒絕給付。系爭協議書附件第20條固約定：「合建甲方分得如下…地上參層雙併樓房壹幢位置B棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺以上等。」惟系爭契約書正本經被告提供於另案，正本包含兩造於93年12月21日簽訂之合作建屋協議書，並於該合作建屋協議書左上角蓋有騎縫章，足證兩造簽訂系爭契約書並未排除依六四比例分配之約定。且雙方並無刪除原系爭契約書第6條第2項關於相互找補之約定，是原告就實際分得之建物面積超出約定者時，仍應依約找補，是原告主張其犧牲原分得之二位停車位，就超出其原應受分配之最大建物部分面積為找補予被告云云，並不可採。另原告實際分得面積82.29坪之不動產，而原告依系爭契約書約定應受分配之不動產面積為 60.04坪（1334.25坪x3/40x 60%=60.04坪），是原告實際分得之不動產面積超出約定面積22.25坪，依系爭契約書之約定，應按每坪20萬元找補，是原告應找補金額為445萬元（被告於98年度訴字第1370號給付價金事件請求找補價金，惟尚未宣判），是若鈞院認原告之請求有理由，則被告以上開找補金額主張抵銷。系爭協議書附件前言記載建方不另收費用興建，是指就改建獨棟所增加出來的建築成本，不需要原告再負擔，並不是指不用再找補的問題。98年度訴字第1370號證人陳淑中並未親自參與兩造就系爭合建案之協議過程，其係自原告處得知系爭合建案之相關內容，又其係原告之妻舅鄰居，其證詞不可採。曾文力為原告之堂淑，證詞顯有偏頗之虞。再依陳淑中之證詞，其並未否認兩造原約定按六四比例分例分配合建房屋及關於找補之約定，而依曾文力之證詞，並無任何具體證據證明原告原得受分配五個停車位，無以二個車位找補之可能。證人建築師張國傑跟原告討論就只設計圖說的問題，不能代表被告跟原告討論不要找補。㈧聲明：原告之訴駁回。如被告受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。 兩造不爭執事項：㈠原告曾泳清為坐落台北市○○區○○段四小段60地號土地之共有人，為提供土地與建商合作興建房屋，兩造於93年12月21日簽訂系爭合作建屋協議書。兩造再於94年3月6日簽訂合作興建大樓契約書，約定原告分得地上三層房屋1棟，位置為B棟，及公共建設持分、地下二層大停車位2位、小停車位1位（若地下1樓有放置汽車停車位時，有權利優先選擇樓層車位）。㈡原告已收取被告依系爭契約書約定之保證金84萬元。㈢被告所興建之系爭B棟房屋業已完工。㈣本件被告辰隆公司以原告曾泳清應給付找補金額445萬元之抵銷主張部分，辰隆公司已對曾泳清提起給付價金訴訟，請求曾泳清給付找補金額321萬元，目前在本院98年度訴字第 1370號審理中。㈤現代地政不動產估價師事務所估價報告書第5頁就系爭B棟房屋之前院高程與路面相差過大，致車輛無法進出之減損金額係誤將A棟房屋之2,356,683元與系爭B棟房屋之2,321,475元減損金額相互錯置（參照估價報告書第60頁所載）。 本件爭點：㈠系爭B棟房屋是否欠缺被告所保證之品質，違反系爭契約書及其附件？原告主張依民法第360條、第227條第1項請求損害賠償有無理由？㈡原告請求確認被告依約對原告之系爭保證金返還債權不存在有無理由？㈢被告以原告應給付找補金額445萬元之抵銷主張是否有理由？ 系爭B棟房屋是否欠缺被告所保證之品質，違反系爭契約書及其附件？原告主張依民法第360條、第227條第1項請求損害賠償有無理由？㈠原告主張：被告於開工後違反系爭契約書、系爭協議書附件之約定，致系爭B棟房屋前院高程與路面相差過大、停車位種類型式大小與約定不符、C棟與B棟相對位置與約定不符，欠缺被告所保證之品質，構成瑕疵，且可歸責於被告，減損系爭B棟房屋價值3,674,867元。被告則辯以：前院部分之功能本非供停車之用亦無停車位之規劃或供車輛進出考量之必要，故無致車輛無法進出之虞；系爭B棟房屋之前院高程均與設計圖說相符，並係依建築相關法令之規定及系爭建築體結構之最大限度施作，前院部分之規劃僅能施以目前完成所呈現之狀態，且亦已屬最為完善之狀態；本案全部採機械式車位，無法相同系統而為不同車位尺寸設計，原告本可分配之二位大車位設備價值加上一位小車位設備價值，變為三位小車位備價值，本屬合理變更，縱有減損價值，亦僅係些微價值減損等語。㈡兩造於94年3月6日所簽訂之合作興建大樓契約書第18條約定：「本約之附件與本約具有同等效力，計為：㈠代刻印章同意書㈡建材設備說明㈢地籍圖㈣保證金明細表㈤拆除同意書㈥合作建屋協議書㈦雙方身份證明文件㈧合作建屋協議書附件」(合作興建大樓契約書第18條影本見本院卷㈠第29頁)故合作建屋協議書附件(影本見本院卷㈠第46至48頁)與系爭契約書約定之效力相同。㈢前院高程與路面相差部分： ⒈系爭協議書附件第14條約定：「本戶前後側院地面高程需相同，其高程與前院前面緊臨巷道高點之高程高出15 至 20公分，即本戶1樓前院圍牆最西邊之前院地面高程，應高出本戶前院圍牆最西邊外緊臨道路路面之高程15至20公分…」(見本院卷㈠第47頁) ⒉台北市土木技師公會96年10月12日北土技字第9631636號本院96年度訴字第2230號修補工作物瑕疵等事件鑑定報告書之鑑定結論記載：「比對現場會勘之所爭議處之高程測量結果，1樓前院圍牆最西邊之前院地面相對圖上測點編號1之高程為+0.063m，1樓前院圍牆最西邊外緊鄰道路路面相對於圖上測點編號1之高程為-0.327m，故測量結果為『本戶1樓前院圍牆最西邊之前院地面高程，高出本戶1樓前院圍牆最西邊外緊臨道路路面之高程6.3＋32.7=39公分』，超過合作建屋協議書附件所約定之15至20公分，與約定不符。須增設踏階或斜坡，人員進出較不便…」(見系爭鑑定報告書第6頁)。 ⒊依現代地政不動產估價師事務所為之價格評估：「前院高程與路面相差東側約80公分、西側約39公分，減損金額 2,321,475元」(見估價報告書第5頁、第60頁，兩造均同意估價報告書第5頁係誤將A棟之2,356,683元與B棟之 2,321,475元減損金額相互錯置，被告書狀見本院卷㈢第 167頁，原告筆錄見本院卷㈢第277頁） ⒋綜上，系爭B棟房屋之前院高程與路面相差過大，與約定不符，減損金額2,321,475元。㈢停車位部分： ⒈系爭契約書第6條第1項約定：「甲方（即原告）應分得…地下層停車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位一位（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選擇樓層車位）。」系爭協議書附件第18條約定：「本戶合建可分得之停車位須是獎勵增設停車位，有獨立產權，獨立權狀，可單獨移轉，可外賣給非本基地大樓住戶。」。系爭協議書附件第20條第2項約定：「停車位：每位尺寸淨長5.50公尺、淨寬2.40公尺、淨高2.00公尺，貳位大車位。」系爭協議書附件第20條第3項約定：「停車位：每位尺寸淨長5.50公尺、淨寬2.40公尺、淨高l.60公尺，壹位小車位。」 ⒉依鑑定報告書第7頁所示：「比對現場會勘之停車位尺寸爭議之測量結果（詳如附7-4頁），本工程獎勵停車位尺寸：淨長5.20~ 5.25公尺、淨寬2.20公尺、上層車位淨高（車台板至梁下）1.62~1.798公尺、下層車位淨高（車台阪至上層車台板結構下緣）1.642~1.715公尺。顯然無法從上述獎勵停車位中選擇符合協議書附件第20條（詳附4-36頁）所約定尺寸之貳位大車位及壹位小車位。故停車位尺寸部分確有與約定不符。」；「…容車高度如較小時，則對於車身較高之車輛即無法停放，故會有設備價值之減損。」；「查停車位尺寸爭議之測量結果，上層車位淨高（車台板至梁下）1.62~1.798公尺、下層車位淨高（車台板至上層車台板結構下緣）1.642~1.715公尺，均僅符合契約書內約定『小車位』淨高尺寸，故有關原告本可分配到之「貳位大車位設備價值」加上「壹位小車位設備價值」，將減損至僅成為「參位小車位設備價值」。再依鑑定報告書中獎勵停車位尺寸調查記錄表（見鑑定報告書附 7-4）所載，於測量當時時係以兩邊RC水泥柱邊緣為測量基準，然卻忽略其間尚有直立之車位鐵架寬度佔據。實際停放車輛時，亦無法忽略該車位鐵架寬度，其淨長自應再扣除該車位鐵架寬度，實際使用淨長應更小，益見就獎勵停車位部分，確有減損通常效用，且不符約定之瑕疵。 ⒊依現代地政不動產估價師事務所98年5月25日現北估字第 980525168號函檢附之估價報告書（下稱估價報告書）第2至3頁所示：「地下停車位現況係為升降機械車位，無獨立產權、權狀，地下層三個車位皆為淨長5.1公尺、淨寬 2.2公尺、淨高1.55公尺，與契約書約定須有獨立產權、權狀，且地下二層大車位2個淨長5.5公尺、淨寬2.4公尺、淨高2公尺，地下二層小車位1個淨長5.5公尺1、淨寬 2.4公尺、淨高1.6公尺，因現況停車位之淨長、淨寬、淨高皆較原約定小，依高度判斷，現況車位係屬無權狀3個小車位。」 ⒋綜上，系爭停車位無獨立產權、獨立權狀、大小與約定不符，減損價值681,641元。㈣C棟與B棟相對位置部分： ⒈合作建屋協議書（即系爭契約書之附件6，下稱系爭協議書，見本院卷㈠第41頁）所附之平面圖即附件合約圖（見本院卷㈠第42至45頁）所示，B棟1樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂直距離為5.90公尺，C棟1樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂直為12.70公尺。 ⒉依鑑定報告書第8頁所示：「會勘時由鑑定技師當場與原告代理人及被告代理人比對結果：合約圖（詳附件5）與建照圖（詳附6-30頁至附6-40頁）確係不同。…合約圖上C棟一樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂直距離為12.70公尺（詳附7-5頁），經現場丈量結果（詳附7-6頁）為7.75公尺，相差4.95公尺，亦即現場C棟一樓最前柱之外緣較合約圖位置前移了4.95公尺，C棟與B棟相對位置確實與合約圖之約定不符。」足見被告單方變更原始設計，使C棟與B棟2樓陽台前緣只差40公分，確有破壞B棟日照、通風及景觀，侵犯後院之私密性，且增加地震時危險性，並減損系爭建物交易價值，自得視為瑕疵。 ⒊依估價報告書第3頁所示：「C棟1樓最前柱之外緣與道路界線距離約775公分，惟依合約圖標示應為1270公分，故現況較合約圖位置前移約495公分。」 ⒋縱上，C棟與B棟相對位置與約定不符，減損系爭B棟房屋價值636,543元。㈤綜上，被告興建系爭B棟房屋，違反系爭契約書及其附件之約定，致系爭B棟房屋減損價值共計3,639,659元（0000000 ＋681641＋636543=0000000），原告得依民法第360條之規定請求被告賠償3,639,659元。㈥被告雖辯以：系爭工最後建造完成時，係按照原告94年2月 18日要求之圖示為之，被告並無違約，又系爭契約書第2條約定設計圖樣以台北市建築主管機關核准之圖面為準，系爭B 棟房屋之前院高程均與設計圖說相符，被告係依建築主管機關核准之要求為之，本件車位採機械式停車位車位共用、不另發權狀，係依法令規定所致，C棟建物向道路方向移動為合理之變更，經台北市政府工務局核准發照，是被告並無瑕疵及違約等語。經查：被證11係原告於98年2月18日與被告就系爭B棟房屋之室內設計部分為討論之室內平面圖(被證11見本院卷㈡第164頁)，與原告主張之B棟房屋前院高程與路面相差、停車位、C棟與B棟相對位置瑕疵部分均無關係，尚難因此認為被告無違約。被告所設計之圖說是否經主管機關核准發照、是否合於法令規定，與被告是否依兩造契約約定之內容履行，並無必然之關連。被告本應依兩造契約之約定將前院高程高出路面高程15至20公分、設置有獨立權狀可單獨移轉淨高5.5公尺淨寬2.4公尺淨高2公尺之大車位、將 C棟1樓最前柱之外緣與道路界線距離12.7公尺來設計圖說送主管機關核准。被告所設計圖說業經主管機關核准發照、合於法令規定，並非即表示被告無違約情況。被告是否有違約情狀，仍應視兩造契約所約定之內容而定。被告所辯不足採信，並予敘明。 原告請求確認被告依約對原告之系爭保證金返還債權不存在有無理由？㈠原告主張：被告違反系爭契約書之約定，原告自得依系爭契約書第15條之約定，將被告已給付之保證金沒收，是被告對原告之保證金返還債權不存在。被告則辯以：本件被告並無違約情事，縱有，請法院酌減兩造間過高之違約金約定。㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準(最高法院49 年台上字第807號、79年台上字第1915號判例、84年度台上字第978裁判參照)。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異(最高法院70年度台上字第3796號、82年度台上字第2529號裁判參照)。㈢兩造94年3月6日合作興建大樓契約書第3條合建保證金第1項約定：「乙方應提供甲方每坪土地4萬元之工程保證金，計 84萬元。㈠支付方法：⒈簽訂本約時，方法應付給甲方保證金依土地每坪2萬元，計42萬元。...⒉本案建築照核准領取及甲方點交土地後，乙方應付給甲方保證金依土地每坪2 萬元，計42萬元。㈡保證金之退還方式：⒈全部結構體完成時，甲方退還乙方1/2保證金，共計42萬元。⒉點交甲方分得之房屋時，甲方退還乙方1/2保證金，共計42萬元。」(第3 條見本院卷㈠第23至24頁)第15條約定：「違約罰款：乙方(即被告)對本約若有違約，甲方(即原告)得將保證金及乙方所投資於上列土地之地上物予以沒收，乙方不得異議，甲方若違約需加倍賠償乙方所投資於本合建大廈之一切費用及保證金，甲方不得異議．．．」(第15條見本院卷㈠第28頁)由於被告所交付給原告之合建保證金，係以強制債務之履行為目的，於被告債務不履行時，原告除得請求支付違約金外，並得請求損害賠償，故兩造條所約定被告若有違約原告得將保證金沒收之約定，並非賠償額預定性違約金，應屬懲罰性違約金之性質。衡以本件被告違反兩造間契約之約定，所興建之系爭房屋前院高程與路面相差過大、停車位種類型式大小與約定不符、C棟與B棟相對位置與約定不符，造成系爭B 棟房屋減損價值3,639,659元，本件主文第2項判決被告應給付原告3,639,659元，而被告所興建系爭B棟房屋之價值約為3,389,005元(原告曾泳清於98年度訴字第1370號給付價金事件提起反訴，主張系爭房屋之價值約為3,389,005元，並提出台灣士林地方法院98年度裁全字第1534號裁定為證)，又系爭B棟房屋之結構體業已完成，並取得使用執照（臺北市政府都市發展局97使字第0523號使用執照影本見98年度訴字第1370號卷第22頁)，本院審酌被告違約之程度、原告實際所受之損害及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認為兩造合作興建大樓契約書第15條所約定原告得將保證金及被告所投資於系爭土地之地上物予以沒收之違約金顯屬過高，應將該違約金酌減至42萬元，始屬相當。㈣綜上，被告依合作興建大樓契約第3條交付原告之合建保證金84萬元，因被告違約，依契約第15條之違約金約定過高，經本院酌減違約金為42萬元，故被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金返還債權於超過42萬元部分不存在。 被告以原告應給付找補金額445萬元之抵銷主張是否有理由？㈠被告主張：系爭契約書正本包含兩造於93年12月21日簽訂之合作建屋協議書，足證兩造簽訂系爭契約書並未排除依六四比例分配之約定，原告就實際分得之建物面積超出約定時仍應依約找補，原告實際分得面積82.29坪之不動產，而原告依系爭契約書約定應受分配之不動產面積為60.04坪(1334.25坪x3/40x 60%=60.04坪)，是原告實際分得之不動產面積超出約定面積22.25坪，系爭契約書之約定，應按每坪20萬元找補，故原告應找補445萬元，若原告之請求有理由，則被告以上開找補金額主張抵銷等語。原告則辯以：兩造已合意變更合建條件不再以比例方式換算雙方分得面積，且兩造於簽訂系爭契約書時即已合意本件找補完畢，系爭協議書附件前言即是已經找補完畢的意思，被告認原告應給付被告找補金額並無理由，兩造於93年12月21日簽訂之合作建屋協議書，非屬系爭契約書內容之一部等語。㈡經查： ⒈兩造所提出相關契約內容如下： ①合建地主曾泳清、建方王以偉於93年11月21日所簽之合作建屋協議書第3條約定：「合建分屋方式，經協議如下：依甲方(即原告)所有權土地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房屋，並甲方分得60%，乙方(即王以偉)分得40%。(含獎勵)」(93年11月21日合作建屋協議書影本見本院卷㈢第279頁) ②兩造於94年3月6日所簽之合作興建大樓契約書約定：「茲經雙方同意由甲方(即原告)提供土地及乙方(即被告)提供資金合作興建鋼筋混凝土造地下貳層、地上拾貳層及地上三層雙併樓房各壹棟之大樓，經雙方協議立立本契約，以茲共同遵守，其議定之條件開列如下：．．．六房屋分配：甲方同意所提供土地，由乙方按工務局規定之容積率、建蔽率，儘量規劃利用，興建本棟大樓，雙方方分得樓層如左：㈠甲方(即原告)應分得地上三層房屋壹棟，位置B棟；屋頂突出物、一樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施按各自分得之主建物面積依建築法規之分配持分。地下層停車場車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位壹位。（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選擇樓層停車位）。㈡甲乙雙方分配房屋應按各自分得比率分配，以不相互找補為原則，倘不足或超出時，則雙方同意附表作價，互相補貼之(其單價以合建分屋面積價目表八折計算)，其付款方式為使用執照領取一週內付清。地下室分配原則亦同。．．．十八、本約之附件與本約具有同等效力，計為：㈠代刻印章同意書㈡建材設備說明㈢地籍圖㈣保證金明細表㈤拆除同意書㈥合作建屋協議書㈦雙方身份證明文件㈧合作建屋協議書附件」(94年3月6日合作興建大樓契約書第18條影本見本院卷㈠第23至29頁) ③兩造於94年3月6日所簽之合作建屋協議書第3條約定：「合建分屋方式，經協議如下：依甲方所有權土地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房屋。(含獎勵)甲方依約應分得選定之地上三層樓房壹棟，地下停車位三位，各樓層面積及位置，依所附平面圖(附件)。」(94 年3月6日合作建屋協議書影本及附件見本院卷㈠第41至45頁) ④兩造於94年3月6日所簽之合作建屋協議書附件記載：「本協議書附件係台北市○○區○○段四小段60地號土地合建契約之補充條款與合建契約書同等效力。建方興建之房屋應符合合建地主曾泳清所提下列條件，且建方應全無條件及不另費用興建：．．．二十.合建甲方分得如下：⒈地上參層雙併樓房壹幢位置Ｂ幢，建築面積( 不含陽台、屋頂突出物)154.8平方公尺以上等。⒉停車位：每位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高2公尺貳位大車位。⒊停車位每位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高1.6公尺壹位小車位。」(94年3月6日合作建屋協議書附件影本見本院卷㈠第47至48頁) ⒉兩造於94年3月6日簽約時在場人陳淑中、張國傑、曾文力於98年度訴字第1370號給付價金事件到場證述： ①代書陳淑中證稱：「（提示93年3月6日合建契約書，合建契約書簽訂時你有無在場？）有。(這個合約簽訂時你有無看過合約內容？)有。(你印象中是否記得合約有附件？)有。(提示93年11月21日合作建屋協議書，你當天有無見過提示之協議書？）當天沒有見過。(合建契約書附件有無包括合作建屋協議書？)沒有，當天有另簽一份協議書，不是提示的這份。(當天簽的協議書是否94 年3月6日之合作建屋協議書？）是。（你印象中兩造在簽合建契約書當時就雙方分屋的比例為何？）簽約當天沒有再協商，因為事先已經協商好。（提示94年3月6日合作建屋協議書附件，有無看過這個合作建屋協議書附件？）有。（這是否屬於94年3月6日合作興建大樓契約書附件？)是，上面有標示建物的面積。(此協議書第二十條用電腦打字記載甲方即曾泳清可以分得154.8平方公尺以上等，154.8如何得來？)154.8是因為這有一張附圖，每層面寬6公尺、深8.6公尺，總共三層總面積就是154.8，這是主建物面積，不含附屬建物。( 簽約當時，雙方有無說明為何要簽94年3月6日之合作建屋協議書？)沒有。（是否知道雙方為何要簽這份協議書？）簽約原因過程是93年底就有這樣一份協議書，本案是六四分，曾泳清事先有將契約給我看，是我建議他怎麼做，94年初有變更設計，一樓沒有辦法給曾泳清，所以另外蓋一棟三層樓樓房給地主，和93年協議書不同，所以原證二是重簽的。(就你所知，被告曾泳清可以分得房屋的面積究竟是哪次建屋協議書為準？)當然是簽約當天的為準。(那天總共簽了幾份約？)應該是二本。(你是否有每本契約書都有看？)當天我是空手過去，契約書不是我準備，當天我只有看一本。(你所看到的那本契約書是何人拿給你的？)應該是公司印好拿給我的，因為曾泳清也是空手過去，不可能是他拿給我的。( 簽約當時你看到的原證三合建契約書有無裝訂成冊？) 沒有。(依照你看到的，契約書是何人準備？何人拿出來的？)是辰隆公司提供，也是辰隆公司拿出來的。(你離開簽約現場之前，合建契約書是否還沒有裝訂成冊？)我沒有印象有裝訂。」(98年度訴字第1370號陳淑中筆錄影本見本院卷㈢第217至219頁) ⑵建築師張國傑證稱：「（提示93年11月21日合作建屋協議書、94年3月6日合作建屋協議書、94年3月6日合建契約書，參份契約書簽的時候，你是否在場？）應該都在。．．．（93年10月21日訂立的協議書上面張國傑簽名是否你簽的？）是。（93年12月21日訂立的協議書第3 條記載曾泳清分得60%，辰隆公司分得40%，但94年3月 6日訂立的協議書也是本合建契約訂立之日第3條記載曾沒清分得地上三層樓房一棟，地下停車位三位等語，證人你說你都在場中間為何會有此不同？)本案從頭到尾和曾泳清合建約定一直修正，基本上曾泳清有簽就有簽，沒有簽就沒有簽，我們儘量配合被告圖面要求。(兩造的協議，如何分配房屋面積，是以93年12月21日協議書為準或是以94年3月6日簽立本合建契約同時簽立之協議書為準？)這是一直延續下來的，應該是以最後的合建契約為準。(你的意思是否就是以94年3月6日簽立原證二協議書為準？)應該是合建契約書為準。...(契約書是原告或被告準備？)建設公司準備，後來代書換人，交給地主去修正。(本件簽原證三合建契約書時，就你所知是以確定位置去分，或是一定比率去分？)其實也沒有很明確，被告希望要那棟，應該是以最後的合建契約書為主，這是我的看法。」(98年度訴字第1370號張國傑筆錄影本見本院卷㈢第221至223頁) ⑶仲介曾文力證稱：「（辰隆建設與曾泳清在談合建過程中，你是否從頭到尾都有陪曾泳清去談？)是。(本件合建案仲介人是否是你？)是。(最後辰隆建設與曾泳清關於合建分屋的約定，最後達成約定為何？)最後是辰隆建設以一至三樓給曾泳清作為找補完畢的方法，曾泳清不用再另外付錢。(地下室部分？)曾泳清原來有五個車位，那是辰隆建設張國傑總經理算出來的，曾泳清要付不足的金額給建設公司，就是房屋一至三樓不足的部分，曾泳清說就用這五個車位抵給建設公司，後來經過計算曾泳清要還建設公司1.5車位，自己得3.5車位，那時張國傑說1.5車位不好算，所以希望曾泳清給建設公司2車位比較好交代，最後建設公司也答應了，曾泳清也同意多給半個車位，給了二個車位以後曾泳清就不用再付一至三樓不足的錢，就已經找補完畢。（提示94 年3月6日合作建屋協議書正本，合作建屋協議書其上見證人是否你簽名？）是。（雙方就房屋部分被告應該分得的房屋及其面積，究竟是依93年12月21日合作建屋協議書或是依94年3月6日合作建屋協議書？)要以96年3月6日協議書為準，因為已經找補完畢，沒有六四分的問題。(沒有六四分的約定是何人與何人談好的？)事先張國傑到曾泳清家談過的。(94年3月6日也是簽立合建契約書的日子，當天原告公司法定代理人王以偉有無在場？你有無在場？)原告法定代理人王以偉跟我都有在場。(你說雙方已經找補完畢，王以偉是否已知道並同意此事？)當時簽約以前我有問王以偉董事長，因為協議書有附件，我問王以偉看過有沒有看過確認，王以偉說確認過，所以我才請雙方把合約書都放到桌子上，雙方印章都放在桌上，我才請王以偉蓋章。(提示合建契約附件八合作建屋協議書附件，其上第二十條記載被告可分得Ｂ棟154.8平方公尺，此是如何得來你是否知道？) 面積算法是張國傑以面積長乘以寬再乘以三樓，等於154.8 ，這是事先張國傑總經理已經協調好，建設公司再用電腦打出來。(此附件八前言有記載建方應全無條件不另收費用興建，這是否是不需要找補的意思？)這是當時協調時已經找補完畢的意思。(契約書是何人準備的？)契約書是建設公司準備的，都是建設公司拿過來的。( 你是見證人，你在上面簽名之前有無與雙方確認是否契約書記載無誤？)當時簽約前雙方文件，曾泳清有看，我也有對，我問雙方是否同意這個合約，如果同意就把印章放到桌上，他們都同意，之後由建設公司蓋章。( 你是否記得合建契約書及其附件當時有無裝訂成冊？) 當時沒有裝訂成冊。...(為何當天既然已經簽訂合建契約，還要另行簽訂94年3月6日合作建屋協議書？）當天簽的時候有含這份在裡面，因為94年3月6日合作建屋協議書是要取代前面那份六四分的協議書。(為何不把94 年3月6日合作建屋協議書取代93年11月21日合作建屋協議書的意旨記載在96年3月6日合作建屋協議書上？)94 年3月6日合作建屋協議書沒有記載，雖然沒有寫取代，可是合建契約書附件八前言就已經寫的很清楚。(簽約當天94年3月6日雙方簽約現場，有無出現93年12月21日的合作建屋協議書？)這份當時沒有出現，因為已經被 94年3月6日合作建屋協議書取代，我有對過，因為我很注意這件事。」(98年度訴字第1370號曾文力筆錄影本見本院卷㈢第221至223頁) ㈢自前揭契約及證人證詞，可知： ⒈兩造簽立94年3月6日合作興建大樓契約書、94年3月6日合作建屋協議書當場，並未出現93年12月21日合作建屋協議書，且93年12月21日合作建屋協議書第3條、94年3月6日合作建屋協議書第3條兩者所約定之合建條件不同，顯見 93年12月21日合作建屋協議書已為94年3月6日合作建屋協議書所取代，兩造已合意變更合建條件，不再以比例方式換算雙方分得面積。 ⒉兩造於簽訂94年3月6日合作興建大樓契約書時，已合意於依94年3月6日合作建屋協議書第3條所約定依所附平面圖所示各樓層面積及位置之原告所分得地上三層樓房1棟及地下停位3位之範圍內不相互找補，倘不足或超出前述範圍時，兩造同意附表作價互相補貼之。 ⒊本件被告未舉證證明原告所分得之建物及停車位面積，有超出94年3月6日合作建屋協議書第3條所附平面圖所示各樓層面積及地下停車位面積之範圍(94年3月6日合作建屋協議書影本及附件見本院卷㈠第41至45頁)，故原告毋庸給付被告找補金額。 ⒋被告認原告應依93年12月21日合作建屋協議書第3條約定之六四比例方式計算給付被告找補金額，並不足採。㈣綜上，原告所分得之建物及停車位面積，並未超出94年3月6日合作建屋協議書第3條所附平面圖所示各樓層面積及地下停車位面積之範圍，原告毋庸給付被告找補金額。故被告以原告應給付找補金額445萬元之抵銷主張，為無理由。 綜上所述，原告提供土地與被告合建，被告所興建之系爭B棟房屋違反兩造之約定，前院高程與路面相差過大與約定不符減損金額2,321,475元，系爭停車位無獨立產權、獨立權狀、大小與約定不符減損價值681,641元，C棟與B棟相對位置與約定不符減損價值636,543元，共計減損價值3,639,659元，原告得依民法第360條之規定請求被告賠償3,639,659元。被告依合作興建大樓契約第3條交付原告之合建保證金84萬元，被告違約，然依契約第15條之違約金約定過高，經本院酌減違約金為42萬元，故被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金返還債權於超過42萬元部分不存在。原告所分得之建物及停車位面積，並未超出94年3月6日合作建屋協議書第3條所附平面圖所示各樓層面積及地下停車位面積之範圍，原告毋庸給付被告找補金額，故被告以原告應給付找補金額445萬元之抵銷主張，為無理由。從而，原告請求確認被告依合作興建大樓契約書對原告之保證金返還債權於超過新臺幣肆拾貳萬元部分不存在，被告應給付原告3,639,659元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就判決主文第二項部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。原告其餘假執行之聲請，應予駁回。（判決主張第一項為確認之訴，不適合為假執行之宣告。） 本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 100 年 5 月 20 日民事第一庭法官周美雲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 5 月 20 日書記官詹雪娥

臺灣臺北地方法院96年度訴字第2230號

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