臺灣臺北地方法院96年度訴字第2712號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第2712號

原告

義豐營造股份有限公司（已解散）

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

徐志明律師

複代理人

蔡宥祥律師

訴訟代理人

黃坤鍵律師

被告

乙○○

訴訟代理人

吳誠修律師

上列當事人間返還定著物等事件，本院於民國96年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

（一）按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；再按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第24條、第25條、第322 條第1 項分別定有明文。本件原告義豐營造股份有限公司業已解散，自應進行清算，而其業已向本院呈報清算人為甲○○，經本院准予核備在案，有本院民事庭94年8 月15日北院錦民誠94年度司字第560 號函在卷可按（見本院卷第26頁），是自應以甲○○為原告之法定代理人，合先敘明。

（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告原依民法第767 條之規定提起本件訴訟，訴之聲明為：⒈確認坐落於臺北市○○區○○段1 小段374 、374 之1 、374 之2 地號土地上之地上3 層、地下3 層、面積合計3501.41平方公尺、建號2839號、領有臺北市87建字第479 號建造執照之未辦保存登記之定著物（以下稱系爭定著物）為原告所有。⒉被告應將系爭定著物返還予原告。嗣於起訴狀繕本送達後，原告於民國96年7 月12日具狀變更請求權基礎為民法第184 條第1 項前段，訴之聲明變更為：被告應給付原告新台幣（下同）1,650,000 元。而本件被告就前開訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，原告所為上開訴之變更，於法即無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

（一）伊於87年11月23日向訴外人宏陽建設開發股份有限公司（以下稱宏陽公司）承攬系爭定著物之興建工程，雙方並簽訂「宏陽建設藝術中興第一階段新建工程」之工程合約，系爭定著物全部由伊連工帶料所出資興建，依法伊即原始取得系爭定著物之所有權，而宏陽公司尚積欠伊工程款22,967,232 元 尚未清償。

（二）嗣因宏陽公司積欠他人債務，系爭定著物遭其債權人誤為宏陽公司所有而聲請查封、拍賣，經本院以93年度執字第37133 號強制執行事件執行，嗣由被告拍定，惟伊始為系爭定著物之所有權人，上開強制執行拍賣屬無權處分，被告後將系爭定著物移轉予訴外人劉新星，亦屬無權處分而故意不法侵害伊之所有權，而劉新星明知伊已主張對系爭定著物有所有權，卻在違反建築法之規定下拆除地上3 層之部分，是劉新星之拆除行為亦係故意不法侵害伊對系爭定著物之所有權，而系爭定著物伊共支出工程款22,967,232元，即受有此範圍之損害，爰依民法第184 條第1 項前段之規定先就其中165 萬元部分請求被告賠償等語。並聲明：⒈被告應給付原告165 萬元。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則略以：

（一）訴外人宏陽公司為系爭定著物之定作人，原告則係承攬人，故系爭定作物之所有權應歸宏陽公司原始取得，原告僅得向宏陽公司依承攬契約請求給付工程款，倘宏陽公司未付工程款，原告亦僅得對所完成之定著物主張法定抵押權，是原告對系爭定著物並無所有權。

（二）系爭定著物既屬宏陽公司所有，而由其債權人聲請本院查封、拍賣，原告雖於強制執行程序中聲明異議，但執行法院認系爭定著物不屬原告所有，原告復未提起第三人異議之訴，經伊買受而取得所有權，並由執行法院點交予伊，伊自有權處分系爭定著物。而伊業已將系爭定著物轉讓予訴外人劉新星，且由劉新星予以拆除，系爭定著物既非伊所拆除，原告無由對伊請求損害賠償。另原告雖主張宏陽公司積欠伊22,967,232元之工程款，惟未能舉證證明之，且依前開工程合約第4 條之約定，工程總價僅1,245 萬元，且縱認有未付情事，亦屬原告對宏陽公司之債權，並不能以此金額視為系爭定著物之價值等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經本院依職權調閱本院93年度執字第37133 號、臺灣金融資產服務股份有限公司93年度北金拍字第793 號卷宗，與兩造確認本件不爭執事項為：

（一）宏陽公司為定作人，原告為承攬人，由原告連工帶料施作系爭定著物。

（二）原債權人中興商業銀行股份有限公司將其對宏陽公司之債權讓與予台灣金聯資產管理股份有限公司（以下稱台灣金聯資產公司），經台灣金聯資產公司對宏陽公司聲請強制執行，而查封系爭定著物，並於95年1 月25日由被告得標買受。

（三）被告將坐落臺北市○○區○○段1 小段374 、374 之1 、374 之2 地號土地出售予訴外人劉新星，並將系爭定著物讓與劉新星。

（四）劉新星業將系爭定著物之地上3層部分拆除。

四、本件之爭點為：被告有無因故意或過失而不法侵害原告所有權之情事？若有，原告所受損害為若干？茲分述如下：

（一）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，應提起異議之訴謀求解決，非依同法第十二條之聲請或聲明異議所能救濟（參照最高法院71年度台抗字第220 號裁判意旨）。又所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，亦經最高法院著有44年台上字第721 號判例意旨可資參照。次按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，同法第18條亦有明定；又依民法第184 條第1 項前項規定，侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照最高法院82年度台上字第267 號判決意旨）。

（二）本件原告雖主張其係系爭定著物之承攬人，系爭定著物為伊連工帶料所施作等情，惟因系爭定著物並未辦理保存登記，無從依地政機關之登記資料查悉系爭定著物之所有人為何人，執行法院遂依訴外人宏陽公司之債權人台灣金聯資產公司之指封而查封、拍賣系爭定著物，原告雖曾於強制執行程序中具狀聲明異議，惟揆諸前開說明，原告若主張其為系爭定著物之所有人，本即應於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，並聲請法院為停止強制執行之裁定，本非聲明異議所能救濟，惟原告並未向執行法院陳明其是否已對台灣金聯資產公司提起第三人異議之訴及經本院為停止強制執行之裁定等情，此經本院依職權調閱本院93年度執字第37133 號強制執行卷宗及臺灣金融資產服務股份有限公司93年度北金拍字第793 號卷宗核閱屬實，則執行法院依訴外人台灣金聯資產公司之聲請而查封、拍賣系爭定著物，於法即無何違誤之處。

（三）次查，被告於前開強制執行案件95年1 月25日第3 次拍賣期日以高於底價之最高價139,265,838 元得標買受系爭定著物及臺北市○○區○○段1 小段374 、374 之1 、374之2 地號之土地，於95年2 月9 日繳清案款，由執行法院於同年2 月10日發給不動產權利移轉證書，於同年6 月5日將前開土地及系爭定著物點交予被告等情，此經本院依職權調閱前開卷宗核閱無誤，雖依卷附被告與訴外人劉新星簽訂之不動產買賣契約（見本院卷第49頁至第54頁）第7 條第3 款之內容，原告曾於95年10月24日以存證信函向被告主張其為系爭定著物之所有權人，惟此僅係原告單方面之主張，原告並未依前開說明透過訴訟及聲請停止強制執行之方法保障其權益，難認被告主觀上有何明知原告為系爭定著物所有權人之情事，是不論原告是否確因連工帶料施作系爭定著物而原始取得所有權，被告既係經由強制執行程序合法得標買受系爭定著物，並取得執行法院發給之不動產權利移轉證書，及由執行法院點交而占有系爭定著物，其主觀上因此認其已合法取得系爭定作物之所有權，故將之移轉予訴外人劉新星，自難謂其有何因故意或過失而不法侵害原告權利之情事，與前述民法第184 條第1項前段之構成要件並不相符。至訴外人劉新星是否在違反建築法規定之情況下仍拆除系爭定著物地上3 層之部分，此與被告無涉。此外，原告復未舉證證明被告有何故意或過失而不法侵害其權利之情事，其依民法第184 條第1 項前段之規定請求被告賠償損害，實屬無據。

五、從而，原告依侵權行為法則，請求被告應給付伊165 萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第一庭法　官　蔡和憲