臺灣臺北地方法院96年度訴字第5501號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第5501號

原告

丁○○○○○○○○

訴訟代理人

吳宜財律師

複代理人

朱曉群律師

被告

天下饌餐廳有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

林梅玉律師

上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於民國九十七年四月三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：被告天下饌餐廳有限公司（下稱天下饌公司）之法定代理人戊○○於民國（下同）95年9月間與訴外人即被告公司股東龔姿安等人欲加盟訴外人出一張嘴有限公司（下稱出一張嘴公司）在臺北市○○○路○段51之2號開設餐廳，乃籌備設立天下饌公司，並與出一張嘴公司簽訂加盟授權合約書。天下饌公司在設立中均由戊○○及龔姿安代表天下饌公司向原告買受生財器具及委託原告承攬天下饌公司水電、土木、油漆、泥作等裝修工程，並分別於95年9月26日、同年10月19日、95年11月間簽立訂貨合約書、訂購單。天下饌公司於95年11月8日設立登記，則戊○○於天下饌公司設立中與原告簽立之上開訂貨合約書、工程明細，效力自應及於天下饌公司。而原告業於95年11月5日依合約本旨完成給付義務，被告並於同年11月10日正式開幕營業，詎被告竟仍有：（一）95年9月26日訂貨合約書部分工程款新臺幣（下同）137,654元。（二）95年10月19日訂貨合約書部分工程款109,514元。（三）95年11月工程款1,842,246元。共計2,089,414元，拒不給付，為此爰依民法第367條規定、前開訂貨合約書、訂購單，請求被告給付前揭買賣價金及工程款，並聲明：（一）被告應給付原告2,089,414元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）如獲勝訴判決，原告願供擔保，請求准予宣告假執行。

二、被告則以：原告並未依95年9月26日、同年10月19日所簽訂之訂貨合約書點交貨品或施作完成，且被告並未驗收，原告並未依債之本旨提出給付，尚應負不完全給付責任，且原告並已於96年2月間，未經被告公司同意即拆卸擅取被告公司之物品，取回前開買賣之貨品，自不得復又請求被告給付買賣價金。至95年11月工程款部分，被告從未見過95年11月之工程明細訂購單，該訂購單亦未經被告簽認，顯見被告並未委託原告依該訂購單施作該等工程云云，是原告主張亦無理由，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事證：

(一)被告之法定代理人戊○○及訴外人即被告公司股東龔姿安曾代表被告於95年9月26日、同年10月19日分別與被告簽立訂貨合約書。被告依約就95年9月26日訂購單部分應給付2,502,800 元，另加計5％稅金125,140元，合計2,627,940元，被告業已給付其中之2,365,146元；而就95年10月19日訂購單部分應給付1,991,175元，另加計5％稅金99, 599元，合計2,090,734元，被告業已給付其中之1,881,66 1元等情，有兩造95年9月26日、同年10月19日訂貨合約書及訂購單（見本院卷第6頁至第18頁）可憑。

(二)被告係於95年11月8日完成設立登記，並於同年月10日開幕營業。

(三)被告就前開95年9月26日、同年10月19日之訂貨合約書、訂購單形式上之真正不爭執。

(四)以上各情，均為兩造所不爭執（見本院卷第147頁），應可信為真實。

四、惟原告主張兩造另有於95年11月間合意進行如95年11月訂購單工程明細表所示之追加工程，而原告連同前述之95年9月26日、95年10月19日訂貨合約書部分，均已於95年11月5日依合約本旨完成給付義務，被告竟仍有95年9月26日訂貨合約書部分工程款137,654元、95年10月19日訂貨合約書部分工程款109,514元及95年11月工程款1,842,246元。共計2,089,414元，拒不給付云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點即在於：（一）原告依95年9月26日、95年10月19日訂貨合約書請求被告給付137,654元、109,514元有無理由？（二）兩造間有無於95年11月間合意進行如95年11月訂購單工程明細表所示之追加工程？原告依該訂購單工程明細表，請求被告給付1,754,520元，另加計稅金87,726元合計1,842,246元，有無理由？（三）原告是否已於95年11月5日依前開訂貨合約書、訂購單工程明細完成所約定之工程內容？被告有無完成驗收點交？該等工程有無瑕疵？是否構成不完全給付？原告有無取回本件買賣標的物？茲就兩造爭執之重點分述如下：

(一)原告依95年9月26日、95年10月19日訂貨合約書（見本院卷第6頁至第18頁）請求被告給付137,654元、109,514元有無理由？

1.按被告公司於籌備設立階段，委由其法定代理人戊○○及股東龔姿安與原告簽立前開95年9月26日、95年10月19日訂貨合約書，衡屬開業準備行為，而被告公司業於95年11月8日完成設立登記，且被告公司亦坦承確有委由戊○○、龔姿安與原告簽立前開訂貨合約書乙情，是該等訂貨合約書既經被告公司承認，即對於被告公司發生效力（最高法院81年台上字第354號判決意旨參照），合先敘明。

2.次按，私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文，又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。而債務人雖負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，即其適例，然債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，係有利於債權人之事實，且屬權利發生要件事實，揆諸前揭規定及舉證責任分配法則，自應由債權人負舉證責任。

3.經查，原告主張被告之法定代理人戊○○與訴外人龔姿安等人因欲加盟訴外人出一張嘴公司在臺北市○○○路○段51 之2號開設餐廳，乃籌備設立被告公司，並與出一張嘴公司簽訂加盟授權合約書。而被告公司在設立中均由戊○○及龔姿安代表向原告買受生財器具及委託原告承攬被告公司水電、土木、油漆、泥作等裝修工程，並分別於95年9 月26日、同年10月19日簽立訂貨合約書、訂購單，被告業於95年11月8日完成設立登記，惟迄今仍有95年9月26日訂貨合約書部分工程款137,654元、95年10月19日訂貨合約書部分工程款109,514元尚未給付乙情，業據原告提出95 年9月26日、同年10月19日訂貨合約書、訂購單、被告公司變更登記表等件（見本院卷第6頁至第18頁、37頁至38 頁）為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。

4.被告雖辯稱原告並未依前開訂貨合約書點交貨品或施作完成，且被告並未驗收，原告尚應負不完全給付責任云云。惟查：

⑴前開訂貨合約書均約定：「付款方式：訂金40％，貨到現場即付第2期貨款30％，訂位按裝完成即付第3期款20％，尾款10％。」、「付款辦法：3.設備訂位按裝完成即付20％貨款，試車無誤後買方需支付10％尾款。」、「貨品驗收：1.裝機試車後15天內需完成驗收。2.貨品有不合格或損壞之情形，買方應於驗收完後二日內通知出賣人，否則出賣人不負瑕疵擔保責任。」等語，而觀諸被告就95年9月26日訂貨合約書部份僅餘137,654元、95年10 月19日訂貨合約書部分亦僅餘109,514元尚未給付，均已低於各該總工程款之2,627,940元、2,090,734元之10％，顯見，被告業已給付部分之尾款，衡情應係就該等部分已完成驗收，始會給付該等款項。

⑵被告雖辯稱原告給付不完全云云，並經證人即被告公司股東甲○○到場結稱：原告的裝潢都很粗糙，桌子會刮手等語，且提出現場照片34張（見第101頁至第117頁）為證。惟查，證人甲○○之前開證詞，縱認屬實，亦僅能證明原告的裝潢不夠細緻，或有需再加修飾之處，尚不足以證明原告之給付有何瑕疵或不完全給付之情事。且審諸證人甲○○亦證稱：前開照片均係96年2月中旬被告公司無預警停業，東西遭搬遷之後所拍攝等語（見本院第96頁背面），顯見，該等照片之內容並非原告給付時之狀態，衡情，業已無從作為原告之給付是否有瑕疵之證據，況觀諸前開照片之內容，僅係被告停業後經搬遷之現場狀況，亦無從探知原告給付當時究有何瑕疵或不完全給付之情形，是尚難僅以該等照片遽認原告之給付有何瑕疵或不完全給付之情事，而被告既已受領原告之給付，惟迄未能舉證證明原告之給付究有何瑕疵或不完全給付之情事，揆諸首揭說明，被告之舉證責任顯有未盡，則被告辯稱原告給付不完全云云，尚難信憑。

⑶況被告業於95年11月10日開幕營業乙情，復為兩造所不爭執，而核諸前開訂貨合約書及訂購單之細目，如該等訂購單所列之貨品及工程細目均未點交或施作完成，衡諸實際，被告應尚無法正式開幕營業，足見被告應已受領該等給付無訛，是被告前揭所辯，並無可採。

⑷從而，原告依95年9月26日、95年10月19日訂貨合約書分別請求被告給付尚未給付之工程款137,654元、109,514元，合計247,168元部分，即屬有據，應予准許。

(二)兩造間有無於95年11月間合意進行如95年11月訂購單工程明細表（見本院卷第19頁至第28頁）所示之追加工程？原告依該訂購單工程明細表，請求被告給付1,754,520元，另加計稅金87,726元合計1,842,246元，有無理由？

1.原告主張兩造間另於95年11月間合意進行如95年11月訂購單工程明細表所示之追加工程，原告亦於95年11月5日依約完成所約定之工程內容，是被告應給付工程款1,754,520元，另加計稅金87,726元，合計1,842,246元云云，雖經原告提出前開95年11月訂購單工程明細表（見本院卷第19頁至第28頁）為佐，並經證人即出一張嘴公司負責人丙○○到場結稱：原告確實有施作該等追加工程，並已於95年11月5日完成驗收（見本院卷第61頁至第62頁）；另證人即被告公司股東曾婉婷證稱：該95年11月訂購單工程明細表確實係要追加的部分，且有於95年11月5日完成驗收等語（見本院卷第64頁至第67頁）。惟為被告否認。經查：

⑴被告既已否認該等訂購單工程明細表之形式上真正，且核諸該訂購單明細表並未經被告簽認，原告亦未舉證證明該等訂購單明細表之形式上真正，是原告自難執此即據以主張被告有委託進行如該訂購單工程明細表所示之追加工程。

⑵核諸證人曾婉婷證稱：驗收部分伊並未參與等語（見本院卷第65頁），是證人曾婉婷前揭證述之內容並非其親身經歷，尚難據為有利於原告之認定，另證人丙○○前揭之證言，亦核與其所稱：「（問：證人所謂被告有與原告作驗收，請問是被告哪位股東？又是如何驗收？）我不記得了，我們就是餐廳生意人，工程進行時，我們就請被告的股東來看，他們不是一起來，而是陸陸續續來看，但是我只知道幾乎10個人都有來過。」等語（見本院卷第64頁），顯不相符，而衡諸驗收應係於工程完成時，始得驗收，亦與工程進行中之查看行為有別，是證人丙○○前揭證言，亦難證明被告確有委由原告施作該等追加工程，並已於95年11月5日完成驗收。

⑶況證人即被告公司股東甲○○到場證稱：被告公司沒有辦理過驗收，亦未於95年11月5日與原告辦理驗收，被告公司全部股東亦沒有去驗收，開幕之後，被告公司討論該追加工程之工程款，沒有人知道前開追加工程，也沒有人看過該訂購單工程明細表，因為證人丙○○之前討論這家店時說全部裝潢4百多萬就可以作，可是突然來一個1百多萬的追加款，差太多了等語（見本院卷第94頁背面至第96頁），而觀之被告公司95年12月15日股東會紀錄亦載有：「所有款項支付：1.要專人來驗收：土木工程、廚房設備、資產管理設備。」等語（見本院卷第75頁），顯見前揭95年11月訂購單工程明細表所示之追加工程部分，尚未經被告驗收乙情，應可認定。

2.承上所述，原告既未能證明被告確有委託進行如該訂購單工程明細所示之追加工程，復未能證明該等追加工程業已施作完成，並經被告驗收完畢，是原告遽依前開訂購單工程明細表，請求被告給付1,754,520元，另加計稅金87,726元，合計1,842,246元部分，即無理由，尚難准許。

(三)原告有無取回本件買賣標的物？

1.又被告辯稱原告並於96年2月間，未經被告公司同意即拆卸擅取被告公司之物品，取回前開買賣之貨品，自不得復又請求被告給付買賣價金云云，固據提出被告公司96年2月15 日現場照片23張（見本院卷第84頁至第88頁）為憑，並經證人乙○○到場結稱：曾聽聞原告表示於96年2月6日至同年月15日間某日至中山店即被告公司搬取其內之生財設備等語（見本院卷第93頁至第94頁背面）。

2.惟查，證人乙○○亦證稱：詳細如何，伊已經不記得了等語（見本院卷第93頁背面），而被告亦未能舉證證明確係遭原告取回及遭原告取回之物品明細，是尚難僅憑該等現場照片及證人乙○○前揭證言，遽認原告確有未經被告公司同意，即拆卸擅自取回前開買賣之貨品之事實，是被告前開所辯，亦難憑採。

五、綜上所述，原告依95年9月26日、95年10月19日訂貨合約書訴請被告給付工程款合計247,168元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許；該部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、假執行之宣告：本判決所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額，宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。

八、據上論結，據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

民事第三庭法　官　林振芳