臺灣臺北地方法院96年度醫字第7號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度醫字第7號

原告

甲○○

原告

兼 上

法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

李聖隆律師

被告

財團法人基督復臨安息日會臺安醫院

法定代理人

胡子輝

被告

丙○○

共同訴訟代理人

任 順律師

共同訴訟代理人

王以國律師

複代理人

萬建樺律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告乙○○、甲○○分別為薛雪里之夫及子，薛雪里於民國95年1月16日曾至被告財團法人基督復臨安息日會臺安醫院（下稱臺安醫院）求診，並由被告臺安醫院所雇用之丙○○醫師診斷為乳癌，旋自95年1月22日起至同年3月29日止，在被告丙○○指示下接受4次化學藥物治療，於95年4月19日注射賀癌平（Herception），惟因注射後感到不適即在當日住院至95年4月25日出院，於95年4月30日薛雪里又因右側腹部疼痛入院治療，但病情卻日漸惡化，原告乙○○遂要求轉診至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）繼續治療，薛雪里終於95年5月18日因乳癌併肝轉移而肝衰竭死亡。

㈡、被告丙○○於95年4月19日為薛雪里投予賀癌平藥物400毫克後，其後未再繼續使用，致使無法有效抑制乳癌細胞增生，且於施打賀癌平前未先注射高劑量類固醇歐樂得爽（Oradexon），導致產生嘔吐、發燒等副作用，又將薛雪里接受賀癌平藥物治療後產生之疼痛，誤診為腹膜炎及腸胃穿孔而延誤肝炎治療，對於薛雪里治療期間肝功能未作密切檢測即時控制，被告丙○○無法治療後未及時建議轉診而延誤薛雪里病情，致薛雪里不治死亡，伊之死亡與被告丙○○用藥錯誤、失當等過失行為有相當因果關係，而被告臺安醫院監督其受僱人執行職務有所不周，自應負連帶賠償責任。

㈢、原告李鴻源受有支出殯葬費新臺幣（下同）430,700元及醫療費109,417元之損害，原告甲○○受有131,882元扶養費之損害，另原告乙○○、甲○○分別請求300萬元精神慰撫金，爰依民法第184條第1項及第2項、第191條之3、第188條第1項規定提起本訴，並為先位聲明：１被告應連帶給付原告李鴻源3,540,117元、甲○○3,131,882元及均起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。２願供擔保請准宣告假執行；又依民法第224條、第227條、第227條之1及消費者保護法第51條但書之規定提起備位之訴，並為備位聲明：１被告臺安醫院應給付原告李鴻源3,540,117元、甲○○3,131,882元及均起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。２願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、薛雪里於95年1月16日至被告臺安醫院求診，經被告丙○○檢視後知其患有末期乳癌合併全身多處骨骼移轉，於95年1月22日起至同年3月29日止以4次之克癌易（Taxotere）、速溶泛艾黴素（Epirubicin）藥物治療後，惟依乳房攝影及骨骼掃瞄顯示，薛雪里之乳癌仍佔據右側乳房，全身多處骨骼轉移亦無改善，被告丙○○因此改投賀癌平繼續治療，薛雪里體重50公斤，每公斤8毫克之起始負載劑量，於95年4月19日給予賀癌平400毫克，以每隔三週繼續施打之方式進行，惟至95年5月11日用藥雖已滿三週，但薛雪里之腹部電腦斷層檢查顯示，已有無數結節擴散到全部肝臟，經醫學影像醫師診斷為癌症肝臟轉移，右下肺葉局部虛脫合併肺炎，同年月12日之肝功能指數檢測GOT值為1568，GPT值為166，開始呈現肝功能衰竭現象，原告乙○○並於同日要求為薛雪里辦理轉院，故薛雪里之死亡與被告丙○○未續用賀癌平藥物間並無相當因果關係。

㈡、薛雪里於95年4月30日因右腹部疼痛緊急住院進行檢查，依腹部超音波顯示其右側升結腸中部有腫塊影像，大腸壁肥厚並有少量腹水，被告丙○○診斷為局部腹膜炎，原告雖主張臺北榮總開立之死亡證明書，並未記載腹膜炎為死亡原因，且被告臺安醫院所屬婦產科亦證實非腹膜炎云云，惟薛雪里有無罹患腹膜炎，與腹膜炎是否為死亡原因，實屬二事，況依被告臺安醫院婦產科會診後病歷記載，僅說明薛雪里右腹部疼痛非因婦科器官疾病引起，並非診斷為無腹膜炎。

㈢、薛雪里於95年1月16日初診時所進行肝功能指數檢查，GOT及GPT指數分別為85及50，尚難認定罹有肝炎，但薛雪里於進行化學治療後之95年4月6日再進行肝功能指數檢查時，GOT及GPT指數分別上升至141及206，被告丙○○即以賜得健（Silimin）藥物治療，迨薛雪里於95年4月19日改注射賀癌平後，GOT及GPT指數亦上升至619及765，被告丙○○復以肝安能（Zeffix）藥物治療，薛雪里於95年4月21日再次進行檢測時，肝功能指數即下降，GOT及GPT指數分別為478及692，直至95年5月11日發現有肝臟移轉情形為止，被告丙○○對於薛雪里之肝炎，已會診同院肝膽腸胃科醫師採取必要措施及實施適當治療，無醫療上之過失。

㈣、薛雪里於95年1月16日至被告臺安醫院進行初診時，即因延誤使乳癌合併全身多處骨骼移轉，屬乳癌晚期，僅能施予適當之治療以延長生命，經被告丙○○前述4次化學治療並投以賀癌平後，病情仍繼續擴散惡化，被告丙○○實已盡必要之醫療作為，並非無法確定病因或無法提供完整治療之情形，故無建議轉診之必要，原告因薛雪里病情惡化於95年5月12日自行要求轉至臺北榮總就醫，實與被告無涉，原告請求被告負連帶賠償損害，自非有據，再醫療糾紛並無消費者保護法第7條商品責任規定之適用等語，資為抗辯，並聲明：１原告之訴駁回。２如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、原告乙○○、甲○○分別為薛雪里之夫及子，薛雪里於95年1月16日至被告臺安醫院求診，經被告臺安醫院所雇用之丙○○醫師診斷為乳癌，薛雪里依被告丙○○指示，自95年1月22日起至同年3月29日止在被告臺安醫院接受4次化學藥物治療，又於95年4月19日注射賀癌平400毫克，迄至同年5月12日薛雪里轉院至臺北榮總期間，未再接受賀癌平之注射，嗣薛雪里於95年5月19日因乳癌合併肝移轉而病逝等情，有兩造分別提出之戶籍謄本、病歷、X光攝影照片、病理報告及死亡證明書等件影本在卷可參，且為兩造到庭所不爭執。

㈡、又薛雪里在被告臺安醫院就診期間，進行肝功能指數檢測時間及結果分別為：95年1月16日GOT值85、GPT值50，95年4月6日GOT值141、GPT值206，95年4月11日GOT值137、GPT值147，95年4月20日GOT值619、GPT值765，95年4月21日GOT值478、GPT值692，95年4月25日GOT值216、GPT值356，95年4月30日GOT值199、GPT值146，95年5月3日GOT值218、GPT值100，95年5月12日GOT值1568、GPT值166，此有檢驗報告單及病歷單影本在卷可稽。

四、兩造之爭執點：

㈠、被告丙○○為薛雪里施打賀癌平前，是否應先施打歐樂得爽注射劑，又薛雪里於95年4月19日注射賀癌平後，是否因未再繼續使用該藥物而無法抑制乳癌細胞增生，復將薛雪里於95年4月30日接受賀癌平藥物治療後產生之疼痛誤診為腹膜炎，以及未對薛雪里之肝功能作密切檢測且即時控制，在薛雪里肝炎無法治療後未及時建議轉診等情，是否有過失。

㈡、被告臺安醫院對於薛雪里醫療給付之履行是否有過失，以及是否應依消費者保護法第51條但書之規定，給付原告懲罰性賠償金。

五、法院之判斷：

㈠、原告雖主張被告丙○○於95年4月19日給予薛雪里注射賀癌平400毫克後，未再繼續使用以抑制乳癌細胞增生云云，惟薛雪里於95年1月16日至被告臺安醫院初診時，即為末期乳癌合併全身多處骨骼移轉，此有病歷資料在卷可參，被告丙○○以4次克癌易及速溶泛艾黴素合併治療後，依薛雪里乳房攝影及骨骼掃瞄顯示，乳癌仍佔據右側乳房，全身多處骨骼轉移亦無改善，又因薛雪里對HER2檢驗結果有反應，被告丙○○因此續以賀癌平治療，關於賀癌平使用劑量，依被告丙○○提出附卷之美國臨床腫瘤學會（American Societyof Clinical Oncology，簡稱ASCO）醫學期刊之研究報告，對於HER─2過度反應的移轉性乳癌患者，得以起始負載劑量8毫克/公斤體重，再以每三週6毫克/公斤體重之持續劑量進行治療，直至病患疾病惡化為止，其藥效及安全性，與賀癌平藥品仿單所建議載之起始負載劑量4毫克/公斤體重，每週2毫克/公斤體重之持續劑量方式結果相當，被告丙○○依上述說明，於95年4月19日以薛雪里體重50公斤，每公斤8毫克之起始負載劑量，每隔三週繼續施打之方式給予賀癌平藥物400毫克，未見有何不妥，至於用藥之三週期滿後即95年5月11日，對薛雪里所進行腹部電腦斷層檢驗，顯示已有無數結節擴散至全部肝臟，有移轉肝臟之情形，足徵薛雪里病情仍持續惡化，原告乙○○復於隔日要求辦理轉院，被告丙○○並未繼續以三週為單位使用賀癌平藥物治療，並非無因，原告主張被告有未續用賀癌平之過失云云，並無理由。

㈡、再原告雖主張被告丙○○於施打賀癌平前，應先注射高劑量類固醇，以避免薛雪里產生嘔吐、發燒等副作用云云，惟被告丙○○施打賀癌平前給予歐樂得爽注射劑之醫囑，衡其所為係針對薛雪里因施打賀癌平後產生不適情形，給予緩解症狀之藥物，對於癌症疼痛的病患而言，雖然使用類固醇的情形相當常見，但並非於任何人施打賀癌平前皆需先注射類固醇，因體質之差異，各人對於化學治療藥物使用後產生副作用均不相同，被告丙○○不能預見薛雪里於施打賀癌平藥物後必然產生嘔吐、發燒等症狀，而有先為薛雪里施打歐樂得爽注射劑之行為義務存在，況且在本件醫療行為中，注射歐樂得爽僅有緩解症狀功能，與治療薛雪里之乳癌無涉，原告僅據被告臺安醫院護理紀錄顯示，薛雪里於96年4月19日注射賀癌平後有嘔吐、發燒，經護士詢問被告丙○○後，被告丙○○表示下次注射賀癌平前先予歐樂得爽之記載文字，而認為被告丙○○有過失，原告此部份之主張並無理由。

㈢、又薛雪里於95年4月30日因右腹部疼痛至被告臺安醫院檢查，依腹部超音波顯示其右側升結腸中部有腫塊影像，大腸壁肥厚並有少量腹水等情形，有被告丙○○提出腹部超音波影像影本在卷可稽，並為原告到場所不爭執，而被告丙○○就診斷結果於95年5月2日與同院之肝膽腸胃科張俐瑩醫師會診，亦有會診紀錄影本一份在卷可稽，足見被告丙○○認為薛雪里有局部腹膜炎之情形，並非無據，再依前述薛雪里在被告臺安醫院就診期間所進行肝功能指數檢測結果顯示，其於95年1月16日初診時之肝功能指數值雖較正常值略微偏高，但薛雪里未表明其是否患有肝炎或慢性肝病，自難合理期待被告丙○○亟需採行相對應醫療措施，迄至95年4月19日薛雪里施以賀癌平後，翌日檢測肝功能指數值GOT高達619、GPT高達765，且由腹部超音波影像顯示出肝臟部分有病變，被告丙○○同日即以肝安能、賜得健等藥物治療，有被告提出給藥紀錄單影本在卷可稽，而其後檢測肝功能指數亦顯示，薛雪里之肝炎指數有下降趨勢，足見薛雪里之肝炎病情經使用藥物後已獲相當控制，估不論被告丙○○是否有將薛雪里腹痛誤診為腹膜炎，被告丙○○依據前述檢驗資料，同時以肝安能、賜得健等藥物控制肝炎，並無原告主張將薛雪里之腹痛誤診為腹膜炎及腸胃穿孔而延誤肝炎治療等情，又薛雪里於95年5月1日進行腹部超音波掃瞄時，肝影像顆粒變粗，顯示病情繼續惡化，最終因乳癌併肝轉移死亡，在此之前被告丙○○以每日100毫克肝安能治療，直至薛雪里95年5月12日轉院為止，足認被告丙○○對於薛雪里之肝炎病情已為積極治療，原告空言主張被告丙○○未就肝功能作密切檢測及控制等情，並無理由。

㈣、按醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時應建議病人轉診，醫療法第73條第1項前段雖定有明文，惟薛雪里至被告臺安醫院求診時，其已是末期乳癌合併全身多處骨骼移轉之患者，經被告丙○○以4次克癌易及速溶泛艾黴素化學治療後，其乳癌之症狀及骨骼轉移之情形並未減緩，被告丙○○續以賀癌平治療，但依薛雪里之腹部電腦斷層檢查顯示，仍有無數結節擴散到全部肝臟，為癌症肝臟轉移之結果，故薛雪里日後逐漸呈現肝功能衰竭現象，並非無因，被告丙○○對於薛雪里乳癌部分之治療，以目前醫療科技之水準而言，已採取必要之措施及實施適當之治療，至於薛雪里施打賀癌平後，所產生肝指數升高之情形，被告丙○○亦以肝安能等藥物控制，且據其後之檢測數據顯示，薛雪里之肝炎指數亦因之而下降，故被告丙○○對於薛雪里之肝炎病情並非無法確定病因或無法提供完整治療，自難以此遽認被告丙○○未建議轉診而有過失。

㈤、被告丙○○對於薛雪里所為醫療行為，並無不當，亦無違反法律規定，自無過失可言，被告臺安醫院監督其受僱人執行業務亦無過失，原告依民法第188條第1項規定請求被告臺安醫院連帶負損害賠償責任為無理由，再醫療行為並非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，此有最高法院95年臺上字第2178號及96年臺上字第450號判決要旨可資參照，故原告依民法第184條第1項、第2項、第191條之3、第188條第1項規定，請求被告連帶負損害賠償責任，並無理由。

㈥、被告丙○○對於薛雪里之醫療行為難認有醫療疏失情形，已如前述，原告主張被告臺安醫院就本件醫療給付義務之履行有過失，而有不完全給付之情形，應依民法第224條、第227條、第227條之1規定負損害賠償責任云云，亦無理由，原告復主張被告臺安醫院應依消費者保護法（下稱消保法）第51條但書之規定，給付原告懲罰性賠償金，但審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，醫師為降低危險行為量，過度採取防禦性醫療措施，實不能達成消保法第1條第1項之立法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列，況醫療法第82條第2項既明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消保法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消保法之適用，此參照前述最高法院95年臺上字第2178號及96年臺上字第450號判決要旨即可自明。從而，原告依前開規定，請求被告臺安醫院負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，原告之先備位請求均為無理由而應予駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。