臺灣臺北地方法院96年度重訴字第411號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 29 日
• 法官: 傅中樂
• 法定代理人: 丁○○
• 原告: 丙○○
• 被告: 寶華成豐證券投資信託股份有限公司法人、己○○

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第411號原　　　告　丙○○
甲○○
共　　　同
訴訟代理人　吳茂榕律師
粘舜權律師
上　一　人
複 代 理人　戊○○
被　　　告　寶華成豐證券投資信託股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　楊美玲律師
被　　　告　己○○
訴訟代理人　陳鎮宏律師
楊美玲律師
林穆弘律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國97 年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告寶華成豐證券投資信託股份有限公司應給付原告丙○○新台幣叁佰貳拾萬陸仟玖佰肆拾伍元及自民國九十六年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告寶華成豐證券投資信託股份有限公司應給付原告甲○○新台幣肆佰萬捌仟陸佰柒拾叁元及民國九十六年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告寶華成豐證券投資信託股份有限公司負擔。
本判決第一、二項於原告丙○○、甲○○各以新台幣壹佰零陸萬元、新台幣壹佰叁拾叁萬元分別為被告寶華成豐證券投資信託股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告寶華成豐證券投資信託股份有限公司如各以新台幣叁佰貳拾萬陸仟玖佰肆拾伍元、新台幣肆佰萬捌仟陸佰柒拾叁元分別為原告丙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告寶華成豐證券投資信託股份有限公司（下稱寶華成豐公司）之法定代理人於起訴時為被告己○○，繼於本院審理期間變更為丁○○，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出變更登記事項表為憑（見本院卷第136頁至第139頁），經核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。經查，本件原告於民國96 年3月22日起訴請求被告連帶給付原告丙○○新台幣（下同）373 萬元，原告甲○○414 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。嗣原告於96 年5月16日當庭減縮聲明為被告分別應連帶給付原告丙○○3,206,945
元，原告甲○○4,008,673 元，及均自訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第81頁），揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：被告己○○擔任被告寶華成豐公司董事長期間，負責募集「永保安康基金」及「嚴選基金」時，聯合寶華成豐公司之業務員向原告保證該二檔基金必有年息2%以上之獲利及每單位10元之淨值，致使原告投入鉅資予以認購。詎料，永保安康基金淨值下跌，原告要求丟單贖回，被告己○○除要求原告暫不贖回外，更一再保證申購之基金都有淨值10元，外加本金2%以上之獲利保證，以及主動告知適當之贖回時點云云。惟事後永保安康基金卻面臨下市危機，被告己○○要求原告轉而申購嚴選基金，並再次提供保本及2%以上之獲利保證。未幾，嚴選基金亦面臨清算問題，被告己○○要求原告再投入資金，並與原告丙○○協調後續賠償事宜。惟原告丙○○贖回嚴選基金時本金已損失2,928,150 元，未達年息2%之獲利損失計278,795元，共計只失3,206,945元；而原告李得龍贖回嚴選基金時本金已損失3,660,180 元，未達年息2%之獲利損失為348,493元，共計損失4,008,673元。被告己○○基於寶華成豐公司董事長地位向原告為申購上開基金之獲利保證，自須履行契約之責。又依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範第7 條及證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則第13條均規定，從事證券投資事業促銷時，不得使人誤信能保證本金安全或保證獲利之行為，被告己○○卻違反上開規定，而為保證獲利之促銷行為，原告依民法第184條第2項及民法第28條規定，請求被告己○○與被告寶華成豐公司負連帶賠償之責等情。並聲明：㈠被告應連帶給付原告丙○○3,206,945 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告甲○○4,008,673 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：被告寶華成豐公司或原董事長己○○從未自行或授權業務人員，向原告保證申購嚴選基金有何保本加2%獲利等情事，而原告所提出之錄音譯文，距申購嚴選基金已有半年之遙，自與原告於申購該檔基金當時無關，原告自不得徒憑自行製作之簡訊內容，證明雙方曾就申購嚴選基金有何保證獲利約定之存在。況原告丙○○係寶來證券土城分公司之經理人，本身亦係從事證券之相關人員，可見其對於買賣基金禁止獲利保證之法令，自屬耳熟能詳之事，被告寶華成豐公司不可能在募集基金時，對原告丙○○為任何獲利之保證。而本件原告回贖嚴選基金所受損失，實肇因於原告於該基金淨值低檔時回贖所致，自與被告無關等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告丙○○於95 年1月6日申購嚴選基金，申購金額為1,600萬元，於95年11月17日買回嚴選基金，買回淨額為13,071,850元等情，此有申購申請書、買回申請書及買回確認單在卷可參（見本院卷第35頁、第37頁、第20頁）。
㈡、原告甲○○於95 年1月4日申購嚴選基金，申購金額為2,000萬元，於95年11月17日買回嚴選基金，買回淨額為16,339,820元等情，此有申購申請書、買回申請書及買回確認單在卷可參（見本院卷第36頁、第38頁、第22頁）。
四、查原告本於保證獲利契約或侵權行為法則，請求被告寶華成豐公司與被告己○○連帶賠償嚴選基金之損失，為被告所否認，並以上開情詞置辯。茲將本件兩造爭點則本件兩造爭點厥為：㈠被告己○○是否向承諾原告申購嚴選基金必有保本及年息2%之獲利保證？㈡被告所為之保本及獲利保證，是否有效？又原告請求被告負連帶賠償之責，是否有理由？
㈠、被告己○○是否向原告承諾申購嚴選基金有年息2%之獲利保證？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年台上字第917 號判例、43 年台上字第377號判例參照）。原告主張被告應履行獲利保證契約，既為被告所否認，則原告對此有利於己之事實，亦即被告己○○就申購嚴選基金所為之獲利保證，自應負舉證之責。
⒉查原告主張被告己○○承諾申購永保安康基金及嚴選基金必有年息2%以上之獲利以及每單位10元之淨值等情，業據原告提出雙方及其他投資人於95 年7月26日針對永保安康基金面臨下市，被告己○○希望客戶轉申購嚴選基金之會談錄音光碟及譯文為證（分見本院卷第86頁、第96頁至第98頁），觀諸該會談對話內容所示，被告己○○稱：「好像剩下甲○○那部分，永保安康的部分」，原告丙○○稱：「對，嚴選的部分就比較多」，被告己○○稱：「嚴選放心，嚴選這部分我們很快就拉回來。」，原告丙○○稱：「其實金額不大」，被告己○○稱：「這部分說到做到，看你們是要用轉的還是還單把數字還給你，可是lost的部分包括我跟你講的年化（指年息之意）2%的部分保證該給你的…」，投資人蔡女問：「你要先確認嚴董（指被告己○○），現在轉的話，是否還有保本加2%？」，被告己○○回答：「對對對，這是我當初答應甲○○account 的一個條件。」，蔡女續問：「如果說把他的部分轉到嚴選還是一樣照常？」，被告己○○答稱：「還是一樣，等於1200萬元放在寶華成豐投信的基金帳戶，反正我們都是保本加上年化2%給他，等淨值拉回來，至少這一波，這樣漲，我們先講一個缺點，永保安康他轉嚴選帳面上是負的50幾萬元，如果它漲過來8 塊多，漲上來的部分拉到100多萬回來，那他就平掉，如果又lost 的部分，原來永保安康該賠給他的就賠給他的，就跟該給他的也要算入」等語，雖上開會談內容並非針對嚴選基金，然被告己○○係以嚴選基金原有的獲利保本條件，勸說原告及其他投資人將永保安康基金轉換至嚴選基金，可見被告己○○在募集嚴選基金時確曾對原告為保本及年息2%獲利之保證，則被告以上開對話係指永保安康基金云云置辯，自無可採。
⒊再者，證人即被告寶華成豐公司助理業務員陳盈君於本院96年10月30日審理時證稱：伊經辦原告於95年1月4日申購嚴選基金，當時己○○口頭指示伊向丙○○表示保證保本加百分之二，後來嚴選基金淨值下跌，丙○○於95年6月8日要求贖回，伊當天就傳簡訊給己○○，後來己○○從上海打電話要伊請丙○○先撤單並約時間面談等語（見本院卷第122 頁反面至第124頁），復有簡訊相片在卷可參（見本院卷第113頁至第115 頁），足見被告己○○在募集嚴選基金，確曾指示助理營業員陳盈君向原告為保本加年息2%之獲利保證行為。雖被告辯以簡訊係原告自行製作云云，惟上開簡訊係證人陳盈君與被告己○○通訊往來之紀錄，並非原告片面製作之物，被告上開辯詞，自不足為採。
⒋另證人即投資人乙○○於本院96年12月26日審理時亦證稱：當時寶華成豐公司於95年年初在寶來證券土城分公司召開說明會，當場提及針對首購嚴選基金的投資人有保本及年息2%之獲利，伊申購100 萬元，但後來嚴選基金低於淨值，己○○通知伊於95年11月15日到寶來證券土城分公司開協調會，會中有投資人要求己○○履行保本獲利之承諾，但己○○卻表示基金已解散，公司也改組，無法依原條件理賠，己○○還要求投資人再出一筆資金交其代為操作，但投資人害怕再度發生虧損，所以未達成共識等語（見本院卷第182 頁反面至第183 頁），經核與協調會在場證人即寶來證券土城分公司營業員蘇素娥證陳：己○○就兩檔基金都提到保本加年息2%之承諾，希望投資人給機會，但投資人要求提供擔保，己○○則不願意簽等語相符（見本院卷第181 頁反面），堪信為實。雖被告己○○並未出現在寶來證券土城分公司召募嚴選基金之會場，惟該場說明會係被告寶華成豐公司所舉辦，而會中對於申購嚴選基金之投資人所為保本及年息2%之獲利保證，既與被告己○○透過陳盈君向原告所為保本獲利保證條件一致，自均屬被告寶華成豐公司之行為。更何況事後嚴選基金發生虧損，被告己○○在協調會面對原告及其他投資人要求履行上開獲利保證之承諾，並未予以否認，僅一再要求寬延或再挹注資金操作等情，足見原告主張被告己○○在募集嚴選基金確曾為保本及年息2%之獲利保證，堪予採信。㈡、被告所為之保本獲利保證是否有效？原告請求被告負連帶賠償之責，是否有理由？
⒈按證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。前項人員，除法令另有規定外，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不得約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證。證券投資信託事業為廣告、公開說明會及其他營業促銷活動時，不得有使人誤信能保證本金之安全或保證獲利者。證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第1 項、第2 項，中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範第7 條固分別定有明文。惟上開規則皆係針對證券投資從業人員行為規範、活動限制、取締及禁止，倘若違反，主管機關得依授權母法責令限期改善或罰鍰等行政處分，因此上開規則僅為取締規定，並非效力規定。故被告己○○縱違反上開取締規定，於募集嚴選基金時向原告及其他投資人為保本及獲利之保證，但因獲利保證之法律關係並不違反法律強制或禁止規定，故依然有效成立。
⒉被告己○○既係被告寶華成豐公司之負責人，自屬有代表權之人，則其向外募集嚴選基金，對原告所為保本及獲利保證，保證原告之投資必有保本及年息2%之獲利，否則願負其中投資本金及獲利差額損失之契約，即屬被告寶華成豐公司與原告間之約定，且原告依上開保本及獲利保證之約款，分別於95年1月6日及同年1月4日申購嚴選基金，可見原告與被告寶華成豐公司因意思表示一致而成立保證契約，則被告寶華成豐公司自應依上開保證契約內容負履行之責。
⒊本件原告丙○○於95年1月6日申購嚴選基金1,600萬元，於95年11月17日買回淨額僅剩13,071,850元，投資本金虧損2,928,150元（計算式：16,00 0,000─13,071,850＝2,928,150），投資318日期間之獲利未達約定年息2%損失為278,795元（計算式：16,000,000×0.02×318/365＝278,795，元以下
四捨五入），原告李金龍投資嚴選基金損失共計3,206,945
元（計算式：2,928,150＋278,795＝3,206,945 ）。另原告甲○○於95年1月4日申購嚴選基金2,000萬元，於95年11月17日買回淨額剩16,339,820元，投資本金虧損3,660,180元（計算式：20,000,000─16,339,820＝3,660,180），投資318日期間之獲利未達約定年息2%損失為348,493元（計算式：20,000,000×0.02×318/ 365＝348,493，元以下四捨五入）
，原告李金龍投資嚴選基金損失共計4,008,673 元（計算式：3,660,180＋348,493＝4,008,673 ）。雖被告辯稱原告嚴選基金投資損失係原告買回時點不佳所致，惟嚴選基金低於淨值既為兩造所不爭事實，被告又未能舉證何時買回有獲利之時點，則其空言抗辯，自無足採。是本件原告基於保本及獲利保證契約之法律關係，請求被告寶華成豐公司給付上開投資損失及法定遲延利息，為有理由。至原告請求被告己○○與被告寶華成豐公司負連帶賠償之責，已逾雙方間之保本及獲利保證契約範疇，自屬無理由。
⒋原告依保本及獲利保證契約法律關係為請求既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立侵權行為之餘地，故就依上開契約關係不能請求之部分，亦不能依侵權行為之法律關係為請求，是本院自無就其侵權行為法律關係，予以裁判必要。
五、綜上所述，原告本於保本及獲利保證契約之法律關係，請求被告寶華成豐公司各給付原告丙○○3,206,945 元，原告甲○○4,008,673元，及均自訴狀繕本送達翌日起（即96年3月27日）至清償之日止，均按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　 97　 年　 1　　月　 29　　日民事第一庭法官 傅中樂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　 97　 年　　 1　　月　　29　　日書記官 李佩芳