臺灣臺北地方法院96年度重訴字第553號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 06 月 27 日
• 法官: 曾部倫
• 法定代理人: 甲○○
• 原告: 宗陽工程股份有限公司法人、樓之1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第553號原　　　告　宗陽工程股份有限公司
樓之1
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　麥怡平律師
連元龍律師
上列　一人
複　代理人　杜孟真律師
被　　　告　榮電股份有限公司
設臺北市
法定代理人　丁○○　　住同上
訴訟代理人　羅惠民律師
複　代理人　沙慧貞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人由乙○○變更為丁○○，有公司變更登記表在卷可稽，其已據狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：被告與訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、正宜興業股份有限公司（以下稱正宜公司），共同承攬國防部空軍總司令部（下稱業主）之「忠勇分案新建工程」（下稱忠勇新建工程），土建部分由榮民公司負責、水電部分由被告負責，空調部分由正宜公司負責。而被告將其所承攬水電消防工程（下稱系爭工程）轉包予伊施作，兩造並於民國93年10月11日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）3億8,797萬5,000元（含稅）
，工程期限配合被告對業主合約工程進度施工完成。按伊施作之系爭工程，須附著於各個土木建築結構體內，結構體未完成，該樓層即無法交付伊施作管線及裝置設備，依民法第507條第1項規定，被告即負有完成土建分層交付伊施作系爭工程之協力義務。惟因忠勇新建工程於93年2月17日開工，
94年7月間曾發生基地開挖工地邊坡塌陷，一度被台北市政
府工務局勒令停工，且其中土建部分嚴重落後，肇致整體新建工程三度延展工期至96年3月11日。被告要求伊應於96年3月11日完工，然其須於完工前適當時間陸續交付伊適於施工之工地，俾伊逐層按圖施作水電與消防工程，詎被告一直無法交付，伊於95年3月30日發函要求被告釐清工期延滯責任
及給予合理工期，詎被告於95年4月21日函復仍以96年3月11日為完工目標。伊遂於95年6月20日再以存證信函要求被告
於文到15日內完成必要施工項目以利伊趕工，詎被告不僅未於期限內完成該協力行為，且指摘伊延宕設備送審、屢次經監造單位通知不合格云云。伊遂於95年7月24日第三度以存
證信函催告被告交付適合工地以利伊施工，被告亦未於催告期限內履行，反而於95年7月28日向業主與監造建築師申報
停工。足見被告經伊三度定期催告其履行協力義務，均不於期限內履行，伊乃依民法第507條第2項規定，於95年8月8日以存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，並請求被告賠償伊所受損害即系爭工程開工近3年來，伊所投注之各項
行政作業、人事及配合工程之成本共1,910萬4,899元；及所受損失即依據財政部94年度營利事業各業所得暨同業利潤標準，關於水電工程之淨利率為9％，按系爭工程總價計算伊
所應得之淨利為3,491萬7,750元（387,975,000×9％），合
計5,402萬2,649元，該函被告已於95年8月9日收受等語。並聲明：（一）被告應給付伊5,402萬2,649元，及自95 年8月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔
保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告於95年8月8日解除系爭契約，並無理由：
1、按系爭工程於原告95年8月8日解約當時，計算至96年6月18日尚有314日之工期，且依系爭契約第6條及第17條之約
定，業主隨時有調整工進與工期之權（現已展延工期至97年1月25日，且業主隨時有可能會再依照實際工進再調整
工期），則原告於工期尚餘300餘日的狀態下，率爾提前
解約，並無理由。
2、原告依約有配合土建工程進度進行施工之義務，依伊與業主簽訂之忠勇新建工程共同承攬契約第22條第1項第7款之規定，於工程進度落後10％以上，方可認為嚴重落後進度，可作為解約或終止工程合約之事由。觀諸業主96年10月12日窋堌字第0960015060號覆函所檢付之工程日報表所示，忠勇新建工程於95年8月8日之預定進度為39.81％，而
實際進度為36.88％，二者相差僅2.93％，落後狀況非常
少，原告主張工程進度落後嚴重而欲解約，顯與業主覆函所示之實際施工狀況不符。
3、另依業主覆函表示，水電消防工程配合土建工程，有1.35％之進度，顯見伊已將工地交付原告施作無誤。至於原告雖主張該1.35％之進度，只是配合土建工程所為之預埋管線，因地下室一直無法完成，致水電消防設備主要工程無法施作云云，惟如前述，業主認土建工程並無嚴重落後預定進度之狀況，且已展延相當之工期，原告基於配合土建工程施作之義務，豈有於合約可容許之進度範圍內，預為解約之理？況原告已經進場施工，而土建工程又非伊所負責之範圍，豈可因為土建工程進度略有落後，即推論伊未交付工地予原告，是以原告據此主張預為解約，實無理由。
4、證人即原告員工丙○○於本院證稱，於95年8月8日原告解約當時，正在工地現場配置預埋管線等語，足證系爭工地早已交付原告進行施作，並無未交付工地之情事。又有關變更工法為島式施工部分，該證人亦證稱：「（問：被告有無變更施工順序與施工法法之權利？）答：依合約有。」，顯見伊本有變更施工方法與順序之權，而該變更方式，亦不影響原告仍有依約履行施作之義務。另該證人復證稱：「（問：95年8月8日按施工計劃，只要是機電設備要進場，無法進場？）答：是土建的施工進度」，益見於95年8月8日之施工計劃上，原即係排定土建工程之施工進度，尚未達到機電設備要進場之進度，故原告僅需配合土建進度進行預埋管線之工作，而依前揭業主回函所示，系爭工程進度於95年8月8日當時，僅落後約2.93％而已，並無嚴重落後，原告豈有無法配合土建工程之進度而於工期內完工之困擾？故原告之解約，顯屬無據。
5、系爭工程之土建部分係由榮工公司負責，據該公司表示，土建工程之分包廠商，已經完成發包作業，至少有13家，分別為：基礎工程（巨誠開發企業有限公司）、混凝土材料供應（大象實業股份有限公司）、開挖檔土安全監控系統工程（榮民公司直屬技術施工處）、鋼構工程（世紀鋼鐵結構股份有限公司）、水平支撐系統工程（弘堃工程股份有限公司）、結構工程A標（磊慶營造股份有限公司）
、防水及研磨地坪工程（聖智企業有限公司）、預拌混凝土澆置工程（三豐壓送股份有限公司）、圍牆工程（開昕營造股份有限公司）、結構工程（承和營造有限公司）、臨時水電工程（平安集成股份有限公司）、鋁門窗工程（閤泰金屬實業股份有限公司）、水泥工程（偉詮營造股份有限公司）。
6、被告依系爭契約第6條、第13條、第17條約定，確有配合
業主合約及業主核定工期之義務：
（1）系爭契約第6條約定：「工程期限；配合甲方（即伊）
對業主合約工程進度施工完成。」、第17條約定：「本工程之延期、檢驗、完工驗收等，應依業主與甲方核定之工程進度與期程辦理。」，可知兩造對於系爭工程之施工期限、工程進度與期程，確有以「伊對業主合約工程」及「業主與伊核定之工程進度與期程」作為施工依據之合意。
（2）依業主於95年8月3日函復伊，將系爭工程展延至96年6
月18日，且於95年8月8日（原告主張解約日）當時，水電工程之主要施工進度與工項，係配合土建工程執行預埋管線等工作，則基於上開合意，原告有遵照伊對業主之合約及伊與業主核定之工程進度與期程辦理系爭工程施作之義務，故原告自應配合伊與業主間所核定之工期與進度，而不得於工期至少尚有將近10個月之狀況下主張所剩工期「恐怕」無法完成工程，即主張片面解約。（3）至於系爭契約第13條約定：「本工程如有設計變更，其變更部分得由雙方依業主或甲方協議項目協議之。」係指被告於工程進行期間，就工程項目與內容，有變更設計之權，原告應配合伊指示，進行變更設計。除此之外，就施工順序與施工方式，依照上開第17條約定，伊亦有變更與指示原告配合之權。是以，縱令系爭工程有所謂「變更設計」或「變更施工順序與方法」之情事，原告亦有配合之義務，倘若因此增加原告之負擔，且認定該負擔之發生，非出於可歸責於原告之事由者，亦僅發生原告得否依民法第227條之2主張情事變更而請求增減給付而已，實不得遽予作為解約之依據。
（二）退步言之，縱認原告主張解約有理，其所請求之損害額（見卷附原證十二關於忠勇新建工程水電消防工程支出明細表，下稱支出明細表）亦有不當：
1、所受損害部分：
（1）支出明細表中之工程成本項目1部分：設置工地辦公室
費用所支出之費用，是否均為工地所必需支出之必要費用，容有疑義，況該工地辦公室是否仍然設於工地現場未撤離，所有相關設施是否未予轉賣或轉手，原告是否受有全額損失，原告均未舉證說明，此部分費用不應計入損害額。
（2）支出明細表中之工程成本項目3至項目13部分：原告主
張已經進場之材料、已經施作之預埋管線工作、已經發包之追加工程等，然該等部分之工作與材料，是否已經進場或已經完成，本應經過契約所定之估驗程序，方能確定數量，況且，該等項目與材料是否已經確實進場又其數量若干，原告支出之金額與被告單價所列金額是否一致，原告均未舉證證明，此部分不應計入損害額。又證人丙○○證稱：「（問：材料在現場保管人是誰？）答：是原告公司。」、「（問：材料保管人在被告查驗後，會變更為被告？）答：還是原告。」，顯見該等材料縱經查驗，仍屬於原告保管，且為原告所占有，則該等材料是否已經歸為伊所有，而為原告之損害，容有疑義，故不得僅以材料進場，即認定屬於原告所受之損害。
（3）支出明細表中之項目14部分：原告主張為系爭工地聘僱員工若干，然該等員工是否係專為系爭工地所聘，亦或本即與原告存有勞僱關係，又該等員工於原告解約後是否予資遣，不再聘任？若該等員工本即與原告間存有勞僱關係，且於原告解除系爭契約後，仍受僱於原告，則該等員工即非專為系爭工地所聘僱，原告為自己員工支出薪資，本為其所應支出之人力成本，豈可計入本件之損害額？就此項目，亦應自損害額中剔除。
（4）支出明細表中之項目15部分：工程保險費有期間性，若原告解約時，保險期間尚未屆滿，保險公司本有退還溢繳保險費之義務，故原告應就該部分予以扣除，不應全額請求。
（5）支出明細表中之項目16部分：印花稅為國家稅捐，納稅為原告之義務，縱有解約，不得要求伊對原告依公法義務而繳納之稅捐請求補償。
（6）管銷費用率部分：按原告並非為系爭工程所成立，其於公司經營管理上，本有支出管銷費用之情事，是其將其公司經營所需之管銷費用列為解約之損害額，顯然無據。
2、所失利益部分：
原告係提前解除契約，其於履約期間所應支出之成本並未支出，故就其未支出之成本部分所受之利益，即應扣除之。又原告就系爭工程係按進度計價付款，則其一次請求全部利益，自有損及伊原有之期限利益，關於原告所請求之利益，自應將該部分期限利益所生之利息扣除，方屬合理。再者，現今物價飛漲，原告是否仍可獲得9％之工程利
益，尚屬未定，故關於利益核定部分，應參照原告實際所受損害部分，予以酌定，不應逕認原告主張之9％為有理
由。況且，原告之所以會解除系爭契約，最大之原因乃係肇因於近年來原物料價格飛漲，若原告仍依系爭契約履行完畢，將全部預期利潤填補於物價波動所增生之費用仍有不足，系爭工程只會賠錢而不會賺錢。至於物料飛漲部分，觀諸伊於原告解約後，另行將系爭工程發包予訴外人陽明水電有限公司（下稱陽明公司）之工程金額可見其端倪，蓋伊就同一工程重新發包之金額為6億4,680萬元，高出系爭契約金額至少2億5,882萬5,000元，此發包之差額明
顯高過原告請求預期利益3,491萬7,750元，則原告縱使按系爭契約完成系爭工程，絕不可能獲得3,491萬7,750元之利益，故原告就所失利益所為之請求，顯屬無理。
（三）綜上所述，原告之主張，為無理由。並聲明：1、原告之
訴及假執行聲請均駁回；2、如受不利之判決，願供擔保
請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告與榮民公司、正宜公司共同承攬業主之「忠勇分案新建工程」，雙方簽訂空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約（土建工程部分由榮民公司負責、水電工程部分由被告負責，空調工程部分由正宜公司負責）（見卷一第39-71頁，空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約）。
（二）被告將忠勇新建工程中之系爭工程轉包予原告承攬施作，兩造簽訂系爭契約，約定工程總價為3億8,797萬5,000元
（見卷一第9-15頁，系爭契約）。
（三）系爭契約第6條約定：「工程期限：配合甲方（即被告）
對業主合約工程進度施工完成」；第17條約定：「本工程之延期、檢驗、完工驗收等應依業主與甲方核定之工程進度與期程辦理」（見卷一第9頁、第12頁，系爭契約）。
（四）原告於95年8月8日以存證信函向被告表示解除系爭契約（見卷一第34-36頁，存證信函）。
（五）於原告95年8月8日主張解除系爭契約當時，完工日仍訂為96年3月11日（見卷一第26-27頁，被告95年6月23日榮機
字第09501149號書函）。
五、兩造之爭點及論述：
本件兩造所爭執之處，應在於：原告依民法第507條第2項規定，於95年8月8日以存證信函向被告表示解除系爭契約，並請求被告賠償因契約解除而生之損害，是否有理？經查：
（一）按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。故適
用適用本條解除契約應具備之要件如下：1、工作需定作
人之行為始能完成；2、須定作人不為其行為；3、須承攬人定相當期限定作人仍不為之。又本條規定定作人之協力行為，係指定作人主給付義務（凡基於承攬人履行承攬義務之對待給付，或類此對價關係之給付者，如定作人之給付報酬）以外，須由定作人供給材料或指示，或須定作人到場為一定行為或不行為，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作而言（最高法院97年度台上字第396
號判決參照）。
（二）本件被告與榮民公司、正宜公司共同承攬業主之忠勇新建工程，土建工程部分由榮民公司負責、水電工程部分由被告負責，空調工程部分由正宜公司負責；又被告將其負責水電工程部分轉包予原告施作，兩造簽訂系爭契約等情，為兩造所不爭執，並有空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約、系爭契約在卷可稽。其次，原告主張被告轉包予其施作之系爭工程（水電消防工程），須附著於各個土木建築結構體內，土建結構體未完成，該樓層即無法施作管線、裝置設備，是完成土建分層交付原告施工，乃被告對原告應負之協力義務等語，為被告所不爭執，足認被告有交付土建結構體完成之建物供原告施作系爭工程之協力義務，否則原告無法進行工作。
（三）參以兩造簽訂之系爭契約，並未明訂開工日期、施工進度時程及完工日期等，且由第4條約定：「工程範圍：本契
約未載明之事項，均依照本公司（即被告）與業主（國防部空軍總司令部）簽訂之對甲方（即被告）工程採購契約、施工規範、特定條款，工程估價詳細表、施工規範及設計圖說辦理。」、第6條約定：「工程期限：配合甲方對
業主合約工程進度施工完成。」、第13條約定：「本工程如有設計變，其變更部分得由雙方依業主或甲方協議項目協議之。」、第17條約定：「本工程之延期、檢驗、完工驗收等應依業主與甲方核定之工程進度與期程辦理。」、第25條約定：「本契約未載明之事項，需依甲方與業主
（國防部空軍總司令部）簽訂之工程（採購）契約、施工規範、工程圖說辦理。」觀之，足見原告施作系爭工程，有關開工日期、施工進度時程及完工日期等，應完全配合被告對業主合約工程進度施作；工程之延期、檢驗、完工驗收等，亦應依業主與被告核定之工程進度與期程辦理。上開約定為原告締約時所明知，該條款自有拘束原告之效力。準此，如前所述，原告應於何時進場施工系爭工程，乃取決於業主忠勇新建工程土建工程之實際施工進度，而忠勇新建工程土建部分係由榮民公司負責施作，是被告何時應提供土建予原告施作，端視榮民公司土建工程實際施工進度，且依兩造系爭契約約定，原告應完全配合原告與業主間工程進度施作，故被告何時負有提供土建予原告施作之協力行為，應視業主土建工程實際施工進度情形而定，若土建工程尚未完成，被告自無法提供土建予原告施作，斯時被告乃不能為其協力之行為，而非不為其協力之行為，自難認其違反協力義務，原告斯時亦不得片面限期要求被告提供土建予其施作，並以被告逾期未提供，謂被告違反協力義務而據以解約並請求損害賠償，否則將與兩造間系爭契約約定之本旨有違。
（四）原告雖主張忠勇新建工程土建部分嚴重落，肇致整體新建工程三度延展工期至96年3月11日，而被告於95年4月21日要求其以96年3月11日為完工目標，然依當時土建工程施
工進度，被告無法提供土建予其施作系爭工程，其不可能於96年3月11日完工，經其先後於95年6月12日、6月20日
、7月24日發函催告被告交付適合工地以利其施工，被告
均未於催告期限內履行其協力義務，依民法第507條第2項規定，於95年8月8日以存證信函向被告為解除系爭契約云云。惟查，原告於95年6、7月間三度催告被告履行其協力義務及於95年8月8日向被告為解除契約時，忠勇新建工程土建部分尚未完成等情，為兩造所不爭執，並有監工日報表、業主96年7月11日窋堌字第0960009802號函在卷可參
（見卷一第107頁、第154-226頁），依上說明，被告於原告催告其履行協力義務時，忠勇新建工程土建部分既未完成，被告自無法提供予原告施作，被告係處於不能為其協力之行為，而非不為協力之行為，自難謂其違反協力義務。再者，被告於95年4月21日已以備忘錄通知原告，謂聯
合承攬體於95年4月17日已備函向業主申請工期展延，僅
因為該次工期展延案尚未經業主所核定，故要求原告仍應以原核定之完工日96年3月11日作為完工目標，而嗣後業
主已於95年8月3日核定同意系爭工程之履約期限展延至96年6月18日；另聯合承攬體因故先後向業主提出忠勇新建
工程展延工期多次，經業主4次同意展延在案（第1次同意工期展延至96年2月8日、第2次同意展延至96年3月11日、第3次同意展延至96年6月18日、第4次同意展延至97年1月26日），此有被告提出上開備忘錄、函及業主提出之忠勇新建工程工期展延一覽表在卷可稽（見卷一第19頁、第163-165頁）。準此，依兩造間系爭契約約定，原告應配合
業主展延工期進度施作系爭工程，要難片面限期要求被告提供土建予其施作，並以被告逾期未提供，謂被告違反協力義務而據以解約並請求損害賠償。至於原告唯恐其無法於96年3月11日完工而遭被告索賠一事，係原告未能如期
完工是否可歸責原告之事由之問題，要難據為原告得片面限期要求被告履行協力義務之依據。且如前述，原告必須在被告提供土建後方能施作系爭工程，倘被告無法在96年3月11日前之合理時間內提供土建予原告施作，自無理由
要求原告於該期限內完工，又忠勇新建工程土建工程進度遲延致系爭工程進度相對落後，被告均有向業主申請展延工期，則因土建工程施作進度落後，致系爭工程進度一併落後或致原告無法於期限內完工，亦顯非可歸責於原告之事由，被告當無理由向原告索賠。
（五）原告另主張承攬人承攬工程係按工程規模及工程期限等等因素估算承攬報酬等費用，且依契約約定及誠信原則，被告斷不能解釋提供工地可依其自由意願決定隨時提供，否則豈非被告遲不提供適合工地之等待期間，承攬人須備妥人工機料卻須無限期等待，一方面不能如期獲有報酬，他方面卻須持續負擔該等人工機料之費用而增加損失云云。惟查，忠勇新建工程土建工程能順利準時完成，符合定作人即被告及業主之最佳利益，衡諸一般經驗事實，被告當無期待該土建工程遲延之理，乃其一。徵諸工程實務，定作人常因承攬人未能依工程合約預定期限完工，乃以契約明定承攬人之施工期限，此為定作人冀求承攬人能按期完工之手段，乃其二。忠勇新建工程土建部分非被告所負責施作，該土建工程無法依業主合約期限完成，對被告而言，亦導致被告所承攬業主之水電工程部分無法順利完成，被告亦屬受有損害之債權人，被告在對該土建工程施工進度無法掌控下，倘須對原告負有提供該土建之協力義務，對被告而言，亦非公平，且與承攬契約之定作人義務有間，乃其四。又原告對於其履行系爭工程之管理成本、器材設備人力資源之控管，或為其可得預料之風險，或為其可能避免之損失，較諸被告而言，顯然具有轉嫁或免除之優勢，乃其五。況依系爭契約約定，系爭工程需依照業主核定之工程進度進行，原告縱有因工期延長之成本控管風險存在，亦應自行克服，且原告若認因工期延宕，致其成本增加或受有損害，非締約當初所得預料，而依其原有效因顯失公平者，亦得依民法第227條之2情事變更原則之規定，聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，乃其六。綜上，原告以上開理由，主張被告違反協力義務，依民法第507條第2項規定解除系爭契約並請求被告賠償，亦無理由。
六、綜上所述，原告依民法第507條第2項規定，主張解除系爭契約，並請求被告賠償5,402萬2,649元，及自95年8月10日起
至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回
。而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　　27 　　日民事第六庭 法　官　曾部倫
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日書記官 謝梅琴