臺灣臺北地方法院96年度重訴字第709號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 02 月 26 日
• 法官: 文衍正
• 原告: 甲○
• 被告: 乙○○

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第709號原　　　告　甲　○
訴訟代理人　鄭庭壽律師
被　　　告　乙○○
上列當事人間清償債務事件，本院於民國九十七年一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五千六百零八萬零三百七十四元，及自民國（下同）九十六年三月二十二日（即支付命令送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
㈠緣訴外人葛萊美國際開發股份有限公司（原名為文普建設股份有限公司《下稱文普公司》、昇勤建設股份有限公司，下稱葛萊美公司）邀同被告乙○○為保證人，於八十年九月十八日與原告簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由原告提供所有台北市○○段○○段二七○地號應有部分土地與葛萊美公司合建地上十六層及地下三層之鋼筋混凝土結構大樓，原告依約可分得該大樓地下一及二層停車位各一個（建物門牌為台北市○○區○○街三八巷十六號等房屋地下一、二層）及地上層三及十二樓房屋各一戶（建物門牌為台北市○○○路○段二二五號三樓及十二樓之房屋），價值共計三千一百八十八萬五千八百六十四元（停車位二個共值三百二十萬元，房屋二戶共值二千八百六十八萬五千八百六十四元），原告並已交付土地及土地上舊屋予葛萊美公司。詎料葛萊美公司於同年月二十三日將土地上舊屋拆除後，竟藉詞系爭合建契約乃係雙方通謀意思表示而訴請撤銷，於纏訟十年後，台灣高等法院於八十八年十二月二十七日以八十七年度重上更㈡字第一五九號民事判決駁回葛萊美公司之訴，嗣經最高法院於九十年二月十六日以九十年度台上字第二三七號民事判決駁回葛萊美公司上訴後確定，葛萊美公司須履行系爭合建契約。
㈡原告為免再遭長期訟累，乃與葛萊美公司進行協調，詎料於雙方進行協調中．原告依約得分配之二個停車位及二戶房屋卻遭葛萊美公司之其他債權人強制執行並拍賣（見本院九十一年度執戊字第二七六八七號強制執行事件），致葛萊美公司不能移轉該不動產予原告而陷於給付不能，依系爭合建契約第四條第四項約定，葛萊美公司及其保證人即被告自應按該不動產市價之總價加倍賠償予原告，亦即葛萊美公司及被告應賠償原告六千三百七十七萬一千七百二十八元。原告及葛萊美公司嗣於九十五年五月十六日於本院公證處成立和解，葛萊美公司同意依約賠償原告六千三百七十七萬一千七百二十八元，原告遂據該公證和解書向本院民事執行處聲明參與分配（即前述九十一年度執字第二七六八七號強制執行事件），另基於同一原因事實，於同年月二十九日向本院聲請對葛萊美公司發支付命令，並獲本院九十五年度促字第二三七五八號支付命令確定在案。原告前開聲明參與分配部分業獲分配七百六十九萬一千三百五十四元，其餘五千六百零八萬零三百七十四元部分則執行無效果，被告為葛萊美公司之履約保證人，就前開執行無效果部分，原告自得請求被告給付。惟迭經催討無效，是提起本件訴訟。又原告業對本院九十一年度執字第二七六八七號強制執行事件提起分配表異議之訴，故原告如增加分配金額時，其增加部分當自本件請求金額中扣除。
㈢關於本件請求金額，補充說明如下：
⑴原告依約得分配之二戶房屋面積如下：
①依系爭合建契約第四條第四項約定：「甲（即原告）乙（即葛來美公司）雙方各依取得之房屋面積產權登記比例分配土地時，其房屋面積坪數應將：㈠主建物；㈡法定附屬建物；㈢共同使用部份等三項面積合計，以為分配之基準，乙方保證產權清楚及負責辦妥移轉手續，日後若有任何糾紛，乙方負責清理，如有故意不交屋或房屋他賣等情事而致不能移轉時，應依甲方可受登記房屋市價總價加倍賠償甲方並負擔其他法律責任。」。
②另依系爭合建契約所附「面積明細表」之記載，原告「實際」分配房屋之面積為室內六十二點二三坪（即三樓室內三十七點八一坪及十二樓室內二十四點四二坪），如連同共同使用部分則為八十四點七八坪（即三樓五十點七八坪及十二樓為三十四坪），惟依「面積明細表」說明㈡之記載，原告「依約」所應取得之室內面積僅為六十坪，故原告依約得分配房屋之面積自應依「六十／六十二點二三」之比例調整之。準此，原告依約得分配三樓室內面積應為三十六點四五五坪（計算式：37.81
×60 62.23＝36.455），如連同共同使用部分則為四
十八點九六坪（計算式：50.78 ×6062.23＝48.96）
；十二樓部分之室內面積應為二十三點五四五坪（計算式：24.42×6062.23＝23.545），如連同共同使用部
分則為三十二點七八坪（計算式：34×6062.23＝32.
78）。
⑵原告依約得分配之二個停車位及二戶房屋之價值：
①該大樓停車位之市價為每個一百六十萬元，故原告依約得分配之二個停車位價值共計三百二十萬元。
②而依系爭合建契約所附「各樓層單價表」之記載，三樓及十二樓之單價分別為每坪三十四萬三千元及三十六萬二千八百元，故而原告依約得分配之三樓及十二樓房屋價值分別為一千六百七十九萬三千二百八十元（計算式：343,000元/坪×48.96坪＝ 16,793,280元）及一千一
百八十九萬二千五百八十四元（計算式：362,800元/坪×32.78坪＝11,892,584元）。
③準此，原告依約得分配之二個停車位及二戶房屋價值共計三千一百八十八萬五千八百六十四元（計算式：3,200,000＋16,793,280＋11,892,584＝31,885,864)。
⑶從而，依系爭合建契約第四條第四項約定，葛來美公司應加倍賠償原告金額為六千三百七十七萬一千七百二十八元，扣除原告參與分配所獲金額七百六十九萬一千三百五十四元後，其餘五千六百零八萬零三百七十四元即為本件請求金額。
㈣對於被告之答辯，原告反駁如下：
⑴被告稱葛萊美公司給付不能係可歸責於原告云云。惟查，原告因遭訴外人許晉嘉（時任文普公司之董事長）及被告乙○○（時任文普公司之總經理）以偽造文書方法變更取消原告之起造人名義，並由文普公司取代原告之起造人名義，此經台灣高等法院九十三年度重上更㈣字第五七號、最高法院九十四年度台上字第二九一一號刑事判決認定渠等有罪確定在案，是使用執照上已無原告之起造人名義。故除非文普公司同意依土地登記規則第七十九條第一項第二款規定交付移轉契約書等證明文件予原告，原告就所分配不動產實無法辦理建物所有權第一次登記，從而自不可歸責於原告。
⑵被告另稱最高法院九十年台上字第二三七號民事判決確定後，系爭房屋確定為原告所應得，原告即應速與葛萊美公司辦理建物移轉，如他人之強制執行將損及其權益或造成葛萊美公司給付不能，原告亦應即提出第三人異議之訴。惟原告不僅未辦理建物移轉，且於葛萊美公司之其他債權人聲請假扣押時毫不爭執，嗣經三年有餘亦未提起第三人異議之訴．反與訴外人簽立和解書，並憑此聲請支付命令參與分配，則原告稱其因分配所得不足致權益受損，乃係可歸責於原告云云。惟查：
①被告稱原告未履行契約責任云云，未見被告舉證以實其說。
②強制執行法第十五條雖規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」，惟依最高法院四十四年台上字第七二一號判例意旨：「強制執行法第十五條所謂對於執行標的物有足以排除強制執行之權利者，須對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者為限。」，可知對於執行標的物須有所有權、典權、留置權或質權之一存在，方有足以排除強制執行之權利而可提起第三人異議之訴。本件依系爭合建契約第四條第四款規定，原告雖可分得二戶房屋及二個停車位，惟原告對於該應分配取得之不動產並無所有權、典權、留置權或質權，尚無排除強制執行之權利，是以無法提起強制執行法第十五條規定之第三人異議之訴。⑶被告另稱依台灣高等法院九十四年重訴字第一二號判決理由記載：「甲○拒不辦理建物第一次登記，因此其可分得房屋未能辦理登記係可歸責於甲○。」，可知系爭不動產無法過戶係可歸責於原告，則依民法第二百二十五條規定，原告自不得對被告請求云云。惟查：
①按土地登記規則第七十九條第一項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形之一者，並應附其他相關文件：一、區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。二、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」，本件依約應交付之二個停車位已分別於八十六年七月十七日及九十年十二月二十四日辦竣建物所有權第一次登記，顯見身為使用執照起造人之葛萊美公司可自行辦理建物所有權第一次登記，根本無須由原告協同辦理。且系爭二個停車位雖早已辦竣建物所有權第一次登記，惟葛萊美公司迄未有任何移轉所有權予原告之動作，亦顯見葛萊美公司並無履約之誠意。
②又葛萊美公司如能在其債權人於九十二年六月十二日聲請對應交付不動產查封前，即依土地登記規則第七十九條第一項第二款規定交付移轉契約書或其他證明文件予原告，由原告自行辦理建物所有權第一次登記（亦即不必由葛萊美公司辦理建物所有權第一次登記後，再辦理所有權移轉登記予原告），即不致於嗣後發生因查封而造成給付不能之情形。
③前揭台灣高等法院判決理由顯係不諳土地登記規則第七十九條第一項規定之程序所致。況依最高法院七十三年台上字第三二九二號判例意旨，判決理由之判斷並無既判力可言，是以被告自不得主張依據台灣高等法院九十四年度重訴字第一二號民事判決理由之判斷拘束原告。④本件原告依約所得分配之二個停車位及二戶房屋已因可歸責於葛萊美公司之事由致不能移轉予原告，原告自得依系爭合建契約第四條第四款之約定請求葛萊美公司賠償，而被告既已自認係葛萊美公司之保證人，自應與葛萊美公司同負賠償責任。
⑷被告另稱原告於簽立系爭合建契約迄今從未移轉所有土地予葛萊美公司，未履行契約責任云云。惟查，原告並無須移轉土地予葛萊美公司，反倒是葛萊美公司應再移轉四點零九坪土地予原告：
①依系爭合建契約第四條第㈢款約定：「土地之分配方式，按甲乙雙方取得之房屋面積比例計算，共有產權。」，可知土地之分配方式，應依房屋面積比例計算。準此，各戶房屋應有之土地應有部分＝各戶房屋之面積全棟大樓之房屋總面積；各戶房屋應有之土地面積＝全棟大樓之土地總面積各戶房屋應有之土地應有部分。又房屋面積相同或相近者，其應有之土地應有部分或應有之土地應有部分面積，則應屬相同或相近。
②原告應分配之台北市○○○路○段二二五號三樓房屋之基地面積如下：
⒈依同號三、四樓房屋之建物登記謄本記載，三、四樓房屋面積均為一四三點三七平方公尺，其面積既屬完全相同，則依系爭合建契約第四條第㈢款之約定，原告關於三樓房屋之基地應有部分面積，應與四樓所有人相同。
⒉依同號四樓房屋之建物登記謄本所載，四樓房屋即台北市○○區○○段三小段一七二八建號建物屬訴外人林玟杏所有，係坐落於台北市○○區○○段三小段一九七、二七○地號土地上，共同部分為同小段一八○二建號建物，係坐落於同小段一九七、二六六、二七○地號等三筆土地上，權利範圍為一萬分之九十七。另依台北市○○區○○段三小段一九七、二六六、二七○地號之土地登記謄本所記載，一九七地號土地面積為二千零十七平方公尺，林玟杏應有部分為十萬分之八十四，面積即係一點六九四平方公尺（計算式：2,017×84/100,000＝1.694）；二六六地號土地面積
為一百五十二平方公尺，林玟杏應有部分為四萬五千二百五十二分之二千四百四十五，面積即為八點二一二平方公尺（計算式：152×2,445/45,252＝8.212）
；二七○地號土地面積為一百五十平方公尺，林玟杏應有部分為四萬二千零七十六分之二千一百九十五，面積即為七點八二五平方公尺（計算式：150×2,195
/42,076＝7.825），亦即林玟杏關於台北市信義區○○段三小段一九七、二六六、二七○地號等三筆土地之應有部分面積共計十七點七三一平方公尺（即五點三六三坪）。從而原告就三樓房屋之基地應有部分面積亦為十七點七三一平方公尺（即五點三六三坪）。③原告應分配之台北市○○○路○段二二五號十二樓房屋之基地面積如下：
⒈依同號十一樓之一、十二樓房屋之建物登記謄本記載，十一樓之一房屋面積為八十點零六平方公尺，十二樓房屋面積為八十點一二平方公尺，其面積相近，原告得分配之十二樓房屋多出零點零六平方公尺，則依系爭合建契約第四條第㈢款之約定，原告關於十二樓房屋之基地應有部分面積應不少於十一樓之一之所有人應有部分面積。
⒉依同號十一樓之一房屋之建物登記謄本所載，十一樓之一房屋即台北市○○區○○段三小段一七七四建號建物屬訴外人張宙峯所有，係坐落於台北市信義區○○段三小段一九七、二六六地號土地上，共同部分為同小段一八○二建號建物，為坐落於同小段一九七、二六六、二七○地號等三筆土地上，權利範圍為一萬分之四十八。另依台北市○○區○○段三小段一九七、二六六、二七○地號之土地登記謄本所載，一九七地號土地面積為二千零十七平方公尺，張宙峯應有部分為十萬分之四百十四，面積即為八點三五平方公尺（計算式：2,017×414/100,000＝8.35）；二六六地
號土地面積為一百五十二平方公尺，張宙峯應有部分為四萬五千二百五十二分之一千一百五十八，面積即為三點八八九平方公尺（計算式：152x1,158/45,252=3.889）；二七○地號土地面積為一百五十平方公尺，張宙峯應有部分為四萬二千零七十六分之二十，面積即為零點零七一平方公尺（計算式：150×20/42,0
76=0.071），亦即張宙峯關於台北市○○區○○段三小段一九七、二六六、二七○地號等三筆土地之應有部分面積共計十二點三一平方公尺（即三點七二三坪）。從而，原告關於十二樓房屋之基地應有部分面積不應少於十二點三一平方公尺（即三點七二三坪）。④綜上，原告得分配之台北市○○○路○段二二五號三樓及十二樓房屋之基地應有部分面積至少應有三十點零四一平方公尺（即九點零八七坪），且尚未計算原告得分配二個停車位之應有基地應有部分面積，惟原告實際所有僅台北市○○區○○段三小段二七○地號土地，其應有部分面積僅二十點六五五平方公尺（即六點二四八坪），是以原告自無庸移轉土地予葛萊美公司，反係葛萊美公司應補足不足之基地應有部分面積四點零九坪予原告。
⑸被告另稱原告與葛萊美公司於九十五年五月十六日達成和解，約定葛萊美公司以六千三百七十七萬一千七百二十八元抵銷履行系爭合建契約義務，該和解契約不僅未要求被告作為保證人，給付標的亦非原建築建物之交付責任，亦即原告已拋棄原定合建契約之權利，且原告既已同意葛萊美公司依其他方式履行，前開契約即視為終止，則依民法第七百三十七條規定，原告自不能於葛萊美公司於不給付價金時再向被告請求云云。惟查：
①依最高法院五十五年台上字第一一八八號判例意旨：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」，足見因給付不能或給付遲延所生之舊賠償請求權，並不因解除契約失其存在，因此葛萊美公司因給付不能而應負之賠償責任，白無因契約解除失其存在之理，況原告並未與葛萊美公司解除系爭合建契約。
②依公證和解書第一條約定：「甲方（即葛萊美公司）同意依約賠償乙方（即原告）六千三百七十七萬一千七百二十八元。」，足見葛萊美公司僅係依系爭合建契約之約定賠償原告，並非以他種法律關係替代依約賠償之原有法律關係。
③依民法第二百七十六條第一項規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」，可知被告僅能於原告免除葛萊美公司債務之範圍內免其責任，對於原告未免除葛萊美公司債務部分，被告自不能免除責任。
⑹被告又稱原告不能依房地總價請求，僅得請求房屋總價（即房地總價之百分之三十）云云。惟查：
①依系爭合建契約第四條第四項約定，只須因可歸責於葛萊美公司之事由致不能移轉約定不動產予原告時，原告即得就可受登記房屋之市價總價加倍請求葛萊美公司賠償。
②原告係依系爭合建契約所附之「各樓層單價表」計算原告依約所應分配之二戶房屋之價值。
③依民法第七百四十二條規定，主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，反面解釋，則除法律別有規定外，凡非主債務人所得主張之抗辯，保證人應不得主張之。本件原告以前述理由聲請本院對葛萊美公司發支付命令，葛萊美公司並未異議，故而保證人自不得爭執。
④被告所辯除無法律上或契約上根據外．復明顯違反系爭合建契約第四條第三、四款之約定，更遑論葛萊美公司與承買人所簽訂之買賣契約並無拘束原告之效力。
三、證據：提出股份有限公司變更登記表影本一份、戶籍謄本影本二份、合建契約影本二份、建物登記謄本及建物測量成果圖謄本影本各四份、台灣台北地方法院士林分院民事判決影本一份、台灣高等法院民事判決影本三份、最高法院民事判決影本三份、土地登記謄本影本一份、公證書影本一份、支付命令及確定證明影本各一份、分配表影本一份、存證信函及回執影本各一份、本院刑事判決影本一份、台灣高等法院刑事判決影本五份、最高法院刑事判決影本五份、建物登記謄本三份及土地登記謄本六份為證，並聲請向台北市松山地政事務所調閱該所八十四年八月十四日北市松地一字第一七三二二號函及相關案卷。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略稱：
㈠就系爭合建契約，被告為葛萊美公司之保證人，保證該公司依契約履行建築建物及交付責任，該契約關係嗣經最高法院九十年台上字第二三七號民事裁定確定有效成立，當事人均應遵守該契約之約定。
㈡依民法第二百二十五條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者．債務人免除給付義務。」，查原告簽定系爭合建契約迄今從未移轉所有土地予葛萊美公司，且最高法院九十年台上字第二三七號民事判決確定後，系爭房屋確定為原告所應得，原告即應速與葛萊美公司辦理建物移轉．如他人之強制執行將損及其權益或造成葛萊美公司給付不能，原告亦應即提出第三人異議之訴。惟原告不僅未辦理建物移轉，且於葛萊美公司之其他債權人聲請假扣押時毫不爭執，嗣經三年有餘亦未提起第三人異議之訴．反與訴外人簽立和解書，並憑此聲請支付命令參與分配，則原告稱其因分配所得不足致權益受損云云，乃係可歸責於原告。
㈢另依台灣高等法院九十四年重訴字第一二號判決理由記載：「甲○（按即本件原告）拒不辦理建物第一次登記，因此其可分得房屋未能辦理登記，係可歸責於甲○。」，可知系爭不動產無法過戶予原告，乃係可歸責於原告。
㈣另依民法第七百三十七條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，本件原告與葛萊美公司另於九十五年五月十六日達成和解，約定葛萊美公司以六千三百七十七萬一千七百二十八元抵銷履行其契約義務云云，該和解契約不僅未要求被告作為保證人，給付標的亦非原建築建物之交付責任，原告已拋棄原定合建契約之權利，且原告既已同意葛萊美公司依其他方式履行，創設新法律關係，前開契約視為終止，則依前揭規定，原告自不能於葛萊美公司於不給付價金時再向被告請求。㈤原告從未移轉所有土地予葛萊美公司，而依葛萊美公司於該建案與房地承買人所簽定之買賣契約書，房地分配比例為百分之七十及三十，故如葛萊美公司有過失，原告亦僅得請求房屋總價（即房地總價之百分之三十），不能依房地總價請求。
㈥又原告主張之賠償金與房屋總價差距甚鉅，惟葛萊美公司簽定公證和解書時竟未爭執，明顯保障原告利益，圖致葛萊美公司之其他債權人及被告權益受損。蓋如認系爭合建契約與公證和解有不可分關聯，何必提起本件訴訟，逕行強制執行被告即可。
三、證據：提出和解書影本一份及臺灣高等法院九十四年度重訴字第一二號民事判決一份為證。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院九十四年度重訴字第一二號民事卷宗。
理 由
一、原告主張意旨略以：葛萊美公司於八十年九月十八日，邀同被告擔任保證人，與原告簽訂系爭合建契約，原告應分得價值共計三千一百八十八萬五千八百六十四元之房屋二戶及停車位二個，惟嗣後葛萊美公司反悔欲撤銷系爭合建契約，纏訟十年判決確定系爭合建契約有效，然葛萊美公司未及依約履行，其債權人即查封拍賣系爭房屋及車位，陷於給付不能，依約葛萊美公司應加倍賠償原告，故原告與葛萊美公司以六千三百七十七萬一千七百二十八元成立和解公證，原告並參與分配，獲分配七百六十九萬一千三百五十四元，其餘五千六百零八萬零三百七十四元部分則執行無效果，被告為葛萊美公司之履約保證人，就前開執行無效果部分，原告自得請求被告給付等語。
二、被告答辯意旨則以：系爭合建契約經訴訟確定有效成立，本應依約履行，然因原告拒不辦理建物第一次登記，致系爭不動產無法過戶予原告，而遭葛萊美公司債權人查封拍賣，雖原告與葛萊美公司以六千三百七十七萬一千七百二十八元成立和解公證，其後經參與分配僅獲分配七百六十九萬一千三百五十四元，然此乃可歸責原告之給付不能所造成之結果，且原告與葛萊美公司和解內容並非系爭合約約定之交付建物，顯係創設新的法律關係，和解時既未再要求被告擔任保證人，自不能再向被告請求所稱之損失，更何況原告從未移轉土地予葛萊美公司，卻以房地總價加倍之數額為和解金額，亦顯非合理等語置辯。
三、兩造對於下列事項並無爭執：㈠被告為系爭合建契約之保證人；㈡原告與葛萊美公司以六千三百七十七萬一千七百二十八元成立和解公證，其後經參與分配僅獲分配七百六十九萬一千三百五十四元。兩造爭執重點在於：原告與葛來美公司和解，性質上係確認原法律關係，被告仍應負保證人責任，或性質上係創設新法律關係，被告不負保證責任？爰就此爭點說明如后。
四、原告與葛來美公司和解，性質上係創設新法律關係，被告不負保證責任，自無庸賠償原告：
㈠按民法第七百三十七條規定：「和解有使當事人所拋棄之
權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」；和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之，當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。
㈡經查，被告乃系爭合建契約之保證人，所保證者為合建契約之履行，亦即原告應獲分配所約定之二戶房屋及車位二個，然原告與葛萊美公司和解公證之內容，則為給付不能之加倍金錢賠償，「契約履行」及「契約不能履行之加倍金錢賠償」顯為不同之法律關係，原告與葛萊美公司之和解係以他種之法律關係替代原有之法律關係，應屬創設之性質，被告既非該創設性質和解之保證人，自無庸對原告未能依該和解取得之款項負保證責任，原告請求被告賠償自無理由。
㈢再者，由被告所提出原告就給付不能具有歸責事由之抗辯，實已牽涉依系爭合建契約加倍計算房屋及停車位賠償額是否合理合法之問題，又由被告所提出原告未移轉土地予葛萊美公司，不應全額計算賠償額之抗辯，亦涉及以三千一百八十八萬五千八百六十四元計算房屋二戶及停車位二個的價值是否合理合法之問題，姑不論被告上揭抗辯有無理由，若任由原告與葛萊美公司自行決定和解金額，卻拘束未參與和解之被告，亦顯非事理之平。
㈣原告雖聲請向台北市松山地政事務所調閱該所八十四年八月十四日北市松地一字第一七三二二號函及相關案卷，欲證明給付不能係可歸責於葛萊美公司，然給付不能是否可歸責葛萊美公司，對本件判決結論並無影響，已如前述，從而自無再予調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告基於保證人債務不履行法律關係，請求被告應給付原告五千六百零八萬零三百七十四元，及自九十六年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求為無理由，不應准許，應予駁回，又其訴既經駁回，假執行聲請失所附麗，應併予駁回。
六、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　26　　日民事第一庭 法　官　文衍正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　26　　日書記官　顏 葶