臺灣臺北地方法院97年度審聲字第464號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 97年度審聲字第464號

聲請人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

相對人

三瑋實業股份有限公司

法定代理人

戊○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列聲請人聲請返還提存物事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件相對人業經臺北市政府廢止公司登記，且未向管轄法院呈報清算人，此有公司變更登記表及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽，依公司法第322條第1項本文、第334條準用第85條第1項之規定，應由其董事戊○○、乙○○及丙○○三人為法定清算人並為清算中公司之法定代理人，至監察人丁○○非屬法定清算人，爰不予列為法定代理人，合先敘明。

二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間清償債務事件，聲請人前遵鈞院91年度裁全字第10725號民事裁定為擔保假扣押，曾提供新臺幣（下同）30萬元為擔保金，並以鈞院91年度存字第5476號提存事件提存，嗣依鈞院93年度聲字第3741號民事裁定變換提存物，而以鈞院94年度存字第764號提存事件提存在案。茲因本案已全部勝訴確定，假扣押執行之不動產業經拍賣，並經鈞院97年度聲字第205號行使權利事件通知相對人等行使權利在案，爰依民事訴訟法第104條第1項規定聲請返還提存物等語，並提出假扣押裁定、提存書、本院92年度重訴字第182號民事判決暨確定證明書（均為影本）及函正本等件為證。

三、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：（一）應供擔保之原因消滅者；（二）供擔保人證明受擔保利益同意返還者；（三）訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂應供擔保原因消滅，在因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅，此經最高法院53年度台抗字第279號判例闡釋在案。又所謂訴訟終結應從廣義之解釋，包括執行程序終結在內。在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院85年度台抗字第645號、86年度台抗字第53號裁判意旨參照）。

四、查本件聲請人於本院91年度裁全字第10725號假扣押事件（後以本院91年度執全字第3730號執行假扣押，嗣併入91年度執全字第3569號）所主張保全之借款債權100萬8,000元（借款日：91年10月21日）（下稱假扣押債權）與於本院92年度重訴字第182號清償借款等事件起訴狀附件一所列新臺幣貸款第三筆之借款（下稱系爭借款）核屬同一借款，此有同一借據影本分別附於上開假扣押及清償借款卷內可證。惟聲請人於聲請假扣押後、假扣押執行前之本案訴訟中，雖主張相對人曾向聲請人借貸系爭借款即假扣押債權，然其並未請求相對人清償，此觀諸起訴狀附件一所載系爭借款之未償餘額為「○」及聲請人請求相對人給付之金額為其餘借款之未償餘額56萬元甚明。準此，本件假扣押債權既未經聲請人將之列入訴之聲明範圍內，即欠缺訴之三要素之一，應認此部分尚未經起訴，相對人仍受有財產遭假扣押執行之損害，按諸上開最高法院判例意旨，於其損害經填補前，尚難認為應供擔保原因消滅。

五、次查本件假扣押標的雖經本院94年度執字第42809號調卷執行拍賣終結，聲請人所支出之假扣押執行費7,396元業經列入分配表分配，惟查上開分配款項尚未經發款或提存完畢，亦有上開終局執行卷附資料可稽，且聲請人復未撤回假扣押執行，因而假扣押之效力仍存續於應發或提存之款項，執行程序尚未終結，揆諸上開最高法院裁判闡釋意旨，即難認為訴訟終結，受擔保利益人即相對人所受損害仍可能繼續發生，其損害額既未確定，自無強令其行使權利之理，聲請人於訴訟終結前即聲請本院催告受擔保利益人即相對人行使權利，其催告即不合法。另聲請人復未證明相對人同意其取回本件提存物。從而，聲請人聲請返還提存物，經核於法尚有未洽，不應准許。