臺灣臺北地方法院97年度重訴字第456號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第456號

原告

僑泰興建設股份有限公司

法定代理人

林明津

訴訟代理人

蔡奮鯨律師

訴訟代理人

徐秀鳳律師

被告

黃高愛貞

被告

黃炳華

被告

黃家裕

上三人共同訴訟代理人

朱子慶律師

上三人共同訴訟代理人

郭瑋萍律師

被告

蘇海洋

被告

蘇海濤

上二人共同訴訟代理人

林宇文律師

複代理人

張漢榮律師

被告

袁海平

被告

袁海明

被告

袁海峰

被告

曾馮秀芝

被告

曾泰彥

上五人共同訴訟代理人

林樹旺律師

被告

陳子鈞（原名：陳譽天）

被告

陳益隆（兼陳月霞之承受訴訟人）

上一人訴訟代理人

蔡文燦律師

被告

陳美華（兼陳月霞之承受訴訟人）

被告

樓

被告

陳南希（即陳清志之繼承人）

被告

陳永順（兼陳月霞之承受訴訟人）

被告

陳勇安（兼陳月霞之承受訴訟人）

被告

陳美慧（兼陳月霞之承受訴訟人）

兼上四人

共同訴訟代理人

陳祚昌（兼陳月霞之承受訴訟人）

上三人共同訴訟代理人

陳永順（兼陳月霞之承受訴訟人）

上列當事人間回復原狀事件，本院於民國101年2月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、因擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。查本件原告起訴時聲明如附表一所示，並將陳清志列為被告，惟陳清志已於起訴前即民國92年12月4日死亡，有戶籍謄本足稽（見本院卷㈠第98頁），原告遂於97年5月14日言詞辯論期日當庭撤回此部分起訴，並於同年月16日具狀追加陳清志之繼承人即陳月霞、陳祚昌、陳益隆、陳永順、陳勇安、陳美華、陳美慧、陳南希等八人為被告，且將聲明變更如附表二所示（見本院卷㈠第150頁、第151頁）；又於97年9月1日變更第1項聲明如附表三所示（見本院卷㈠第262頁），繼於99年10月20日將聲明變更如附表四所示（見本院卷㈡第209頁反面），再於101年2月3日變更聲明如附表五所示（見本院卷㈢第232頁反面），核屬基礎事實同一、訴訟標的必須合一確定，且為擴張應受判決事項之聲明，自應准許，合先敘明。

二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，同法第168條第1項、第175條第1項、第176條亦有明文。經查，本件追加被告陳月霞，於訴訟程序進行中之99年9月1日死亡，陳祚昌、陳益隆、陳永順、陳勇安、陳美華、陳美慧等六人為其全體繼承人，為前開法條所定應承受訴訟之人，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（見本院卷㈡第273頁至第279頁），且陳月霞之繼承人均未聲明拋棄或限定繼承，亦有臺灣板橋地方法院函附卷足憑（見本院卷㈡第282頁）。其中繼承人陳祚昌、陳永順、陳勇安、陳美慧（下稱陳祚昌等4人）業於99年10月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第167-168頁），經核與前揭規定相符，應予准許。至其餘繼承人陳益隆、陳美華迄未為承受訴訟之聲明，本院為使本件訴訟得順利進行，乃於99年12 月8日依職權以裁定命陳益隆、陳美華為陳月霞之承受訴訟人，與陳祚昌等四人共同續行本件訴訟，併予敘明。

三、又本件被告陳子鈞（原名：陳譽天）經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告於86年9月11日與被告蘇海洋、蘇海濤（下稱蘇海洋等2人）、袁海平、袁海明、袁海峰、曾馮秀芝、曾泰彥（下稱袁海平等5人）及訴外人吳趙秀英，就坐落於基隆市○○區○○段4小段2-18、2-25、2-19、2-26、2-20、2-27、2-02、2-08地號等土地（下稱2-18地號等8筆土地）；嗣於88年5月26日與被告陳清志、被告陳子鈞（原名陳譽天），及訴外人陳德、陳崇濤、陳宗義（下稱陳德等3人）就同小段2-16、2-23、2-11、2-24地號土地（下稱2-16地號等4筆土地）；又於88年6月8日與被告黃高愛貞、黃炳華、黃家裕（下稱黃高愛貞等3人）就坐落於同小段2-15、2-2 2地號等2筆土地，共計14筆土地分別簽訂合建契約書（以下合稱系爭合建契約），由上開16人提供土地，原告則負責出資興建房屋。於系爭合建契約第4條、第23條約定原告應給付被告履約保證金，以及原告於領取建築執照後被告交屋予原告時，補償被告每戶每月給2萬元，如被告等地主違約時，原告得停止給付補償金，且依第6條及第9條第5項約定，被告等地主並應保證其所提供之土地產權清楚、其上並無糾紛等，並於第15條第3項約定，倘本案合建範圍內任何一位地主不履行本契約，致原告無法興建房屋或遲延工程進度，不得視為原告違約，且經原告定期催告履行而不履行時，原告有權解除本契約。

㈡詎訴外人吳趙秀英、陳德等3人分別提供之2-18、2-17地號土地，其中部分面積遭其中部分面積遭訴外人王新源違法佔用建屋，經臺灣高等法院委請基隆市信義地政事務所會勘現場，亦認該違建僅以一片牆垣支撐，懸空在防火巷上連接原有房屋，如貿然拆除施工恐有塌落之虞，原告乃於96年12月31日以寄發存證信函限期催告吳趙秀英、陳德等3人於文到2周內排除鄰地違建占用之產權糾紛，然未獲置理，乃依系爭合建契約第15條第3項約定，於97年2月25日再以存證信函通知被告解除系爭合建契約。況吳趙秀英所有同小段2-18地號及2-25地號土地業於98年10月20日出售予訴外人方慶城，並於98年11月16日辦理所有權移轉登記，益徵系爭合建契約確因可歸責於地主一方之事由而無法依原合建契約續行合建，原告解除系爭契約，並無不合。

㈢系爭合建契約業經原告合法解除，被告亦不爭執曾收受履約保證金及補償金，爰依民法第259條第2款、第5款規定，請求被告應將渠等受領如卷㈢238頁附表所示之履約保證金及補償金加計法定利息返還原告；且原告自88年起至96年止，每年均代被告黃高愛貞等3人繳納地價稅，共計新臺幣（下同）10萬683元，原告亦得據此請求被告黃高愛貞等3人返還上開利益等語，並聲明如附表五所示。

二、被告黃高愛貞等3人則以：

㈠如原告所稱趙秀英、陳德等3人提供之土地上遭王新源違法佔用建屋，貿然拆除施工恐有塌落之虞，則提供該部分土地之給付即為自、客觀、絕對不能，合建契約中以該不能之給付為標的之部分應為無效，依民法第264條第1項前段規定，合建契約部分既為無效，上開4人即無債務不履行之可能，原告當然不得援以解除合約，並要求回復原狀。

㈡縱認系爭合建契約全部有效，依民法第255條第1項規定，及系爭合建契約之備註明文約定，基地交付與原告後應於3個月內拆屋完成，足見拆屋為原告之責任，是所有地主依約於提供土地後即已完成給付義務，鄰房佔用之拆除責任及於土地上興建房屋之責，依約應由原告負擔，無法施工並非可歸責於地主之債務不履行，原告解約並不合法。

㈢原告主張依據臺灣高等法院93年度重上字第524號判決認定地主吳趙秀英有違約情事，故其無庸負違約責任，惟臺灣高等法院93年度重上字第524號判決之當事人乃本件原告及被告黃高愛貞等三人，地主吳趙秀英等人並非當事人自無法提出完整之證據以說服法院其本身並無違約，而本院97年度重訴字第455號案件中，吳趙秀英等地主身為當事人，始有機會充分提出攻擊防禦方法以證明其並未違約，依最高法院99年台上第893號裁判意旨，是前開臺灣高等法院93重上字第524號判決因當事人之後又提出新訴訟資料足以推翻原判斷，自不對被告黃高愛貞等三人發生爭點效。

㈣參照本院97年度重訴字第455號民事判決：「系爭2-17、2-18地號上他人搭蓋之違建牆垣，係被告在系爭土地上原有房屋之牆垣，早在被告取得系爭土地上原有房屋所有權前即已由原屋主王新源搭建而存在，依系爭契約第12條及原告於88年6月16日出具之同意書，被告僅負有騰空房屋與土地點交予原告之義務，至包括系爭土地在內之合建基地上之原有房屋，則由原告負責拆除，於房屋拆除時發生損壞鄰房之事，亦概由原告負責」，認定原告主張解除契約係屬無由，故本件原告執相同理由主張解除契約，自屬無由。

㈤系爭遭佔用之土地面積僅有0.77平方公尺，即使不能履行契約係屬被告之責任，只要縮減建築範圍，或改變規劃之設計，能完成整體之興建工程，並不至於影響本件合建契約之締結或履行，原告為建築專業人士，當然有能力改變設計規劃，以達成興建目的，渠竟以蕞薾寸土之地遭佔為由主張地主全體違約致其無法興建，實違事理之衡平，並屬濫用權利及違反誠信原則，並無保護之必要。

㈥本件原告於簽訂合建契約後，復要求被告黃家裕代理被告黃炳華將其所有同小段2-15、2-22地號之土地所有權應有部分3分之1移轉登記予原告，被告黃高愛貞等3人為履行系爭合建契約將門牌號碼基隆市○○區○○路98號二層磚造建物移轉占有予原告。故系爭合建契約若已合法解除，原告依民法第259條第2項規定，自當負有回復原狀即將上開2-15、2-22地號之上地所有權應有部分3分之1移轉登記予被告黃炳華，並返還其自88年8月16日起至返還日止租金之價額；另原告應返還上開建物，及自88年8月16日起至返還日止租金之價額予被告黃高愛貞等3人。惟因上開建物已遭拆除，無法回復原狀，依91年4月「中華民國產物保險商業同業公會臺灣地區住宅類建築造價表」計算，被告黃高愛貞等3人因遭原告拆除上開建物而受有92萬6,558元之損害（即153.15平方公尺×0.3025坪/平方公尺×每坪2萬元），則原告負有賠償該建物價額之義務，被告黃高愛貞等3人並依民法第261條準用同法第264條規定主張同時履行抗辯。

㈦若鈞院認原告有權解除系爭合建契約，且原告得向被告黃高愛貞等3人請求保證金及已付補償金之返還時，因上開土地及建物自88年6月8日交付予原告占有後，原告於此期間受有占有之利益，以兩造約定之每月補償金2萬元計算，自88年6月8日起迄今（99年10月20日）共有137個月，總計274萬元，按月增加2萬元，則被告黃高愛貞等3人自得主張抵銷。至原告主張被告黃炳華受敗訴判決，無補償金請求權，自無抵銷問題，惟臺灣高等法院96年度上易字第289號判決係由被告黃高愛貞等3人起訴請求原告給付第四次保證金，及每月補償金2萬元，總計122萬元，後該案係以因原告未依約如期開工不得視為違約，故而履約保證金之給付期限未屆至。

㈧另原告雖稱其迄未能依合約目的使用收益，故無占有利益可言，惟上開土地及建物自88年6月8日交付予原告占有後，原告對於上開土地及建物即有事實上支配且具排他性之管領力，與原告就占有物之期待目的是否達成毫無關涉，既占有利益依其性質已不能返還時，原告本應償還價額即以雙方約定之補償金為標準給付之等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

三、被告蘇海洋等2人則以：

㈠原告主張吳趙秀英、陳德等3人有違約之事實，無非係依臺灣高等法院93年度重上字第524號民事判決所認定之事實，惟該案係被告黃炳華與原告間之爭執，對本件並無既判例力或爭點效。又原告復以該判決為據，對吳趙秀英及陳德等3人向本院提起回復原狀訴訟（案列：97年度重訴字第455號），惟業經本院判決駁回原告之訴，是前揭臺灣高等法院判決無法為原告有利之依據。

㈡再依系爭合建契約第1條、第4條約定，及系爭合建契約備註中特別約定：「基地交付予乙方（即原告）後應於三個月內拆屋完成。如與鄰地合併時應經甲方（即被告）同意之」，且原告給付第三次履約保證金之時期為「被告將基地交予原告拆除後」，可知被告所負之義務為將土地及地上物全部交予原告，地上物之拆除則本為原告之義務。故吳趙秀英、陳德等3人分別提供之2-18、2-17地號土地地上物未能拆除，事實上與被告無關，縱上開12-18及2-17地號土地其中部分土地遭王新源占用，但此為簽訂系爭合建契約前，原告已知之事實，且被告先交付基地予原告後，拆除房屋係原告之責，原告豈能以此作為吳趙秀英、陳德等3人違約之事由，而要求解約。

㈢縱認原告得解除契約，原告亦有依民法第259條之規定負回復原狀之義務，惟被告已將舊有房屋騰空連同土地交付原告，原告並將被告所有房屋拆除，自無法回復原狀，依91年4月「中華民國產物保險商業同業公會臺灣地區住宅類建築造價表」計算，系爭房屋之價值約160萬元（即80坪×每坪2萬元），依民法第215條規定，原告對被告應負不能回復原狀之損害賠償責任，並依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯權，即原告於償還被告舊有房屋價額暨將建造執照作廢前，被告對原告所為返還保證金及補償金之請求即得拒絕給付。倘鈞院認被告應返還原告訴之聲明所載之金額，則被告就房屋價值約有160萬之部分主張抵銷等語，以為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

四、被告袁海平等5人則以：

㈠臺灣高等法院93年度重上字第524號確定判決，對本件之被告並無拘束力，蓋該件訴訟當事人為被告黃炳華與原告，被告黃炳華以外之合建地主並非該案之當事人或參加人，自不受該案判決之拘束。又上開判決認定吳趙秀英、陳德等三人分別提供之2-18、2-17地號土地，有部分遭王新源所有房屋占用情事，與事實不符，且該判決以吳趙秀英於86年4月21日出具房屋拆除切結書、及原告拆除吳趙秀英舊屋時遭違建鄰房阻止而通知吳趙秀英出面處理，據以認定原告並未應允處理拆除鄰房違建乙事，亦與事證內容顯然不符。

㈡依系爭合建契約第4條約定，係指合建地主將合建土地上之舊有房屋騰空交付原告予以拆除，合建地主不負拆除自己舊有房屋之責，應無疑義。而原告於臺灣高等法院99年度重上字第323號回復原狀等事件準備程序中自承，先以地主的名義向基隆市工務局請拆除執照，再由原告執行拆除工作。又現場未拆除之牆垣為吳趙秀英舊有房屋之一部，陳德等3人所有上開土地（即2-17地號）之水泥柱係原告拆屋時所搭建，故無王新源所有違章房屋占用合建土地之情事，且原告在簽立合建契約前承諾吳趙秀英、陳德等3 人負責解決舊屋牆垣及相臨違章建物之問題。

㈢又原告於行使解約權之前，已將被告之房屋拆除數年有餘，客觀上應已無法回復原狀返還被告，依民法第262條之規定，其解除權應已消滅，故其主張解約請求回復原狀，依法自無理由。縱原告解除契約合法，依民法第259條規定，原告應將被告袁海平、袁海明、袁海峰所有之門牌號碼基隆市○○路110號房屋回復原狀，並連同該屋之基地即同小段2-2、2-8地號土地返還被告袁海平、袁海明、袁海峰；原告應將被告曾馮秀芝、曾泰彥所有之門牌號碼基隆市○○路106號房屋回復原狀，並連同該屋之基地即同小段2-19、2-26地號土地返還被告曾馮秀芝、曾泰彥，原告並應將建造執照作廢，被告得依民法第261條準用第264條規定主張同時履行抗辯。

㈣再被告袁海平、袁海明、袁海峰與原告簽立系爭合建契約前，原將合建土地上之房屋（即基隆市○○路110號）出租他人，每月租金38,000元，因與原告成立合建關係而無法將房屋予以出租，所遭受之租金損害自應由原告賠償，且如認原告解約為合法有據，其因合建關係所占有受領被告房地之法律原因即不存在，依不當得利之規定，亦應以相當租金計算之金額將利得返還被告。依民法第260條規定及最高法院96年度台上字第1204號判決意旨，被告依約將舊有房屋騰空交付原告拆除，致損失相當於租金之損害，自得向原告請求賠償損害，並以之抵銷原告之請求。是被告袁海平、袁海明、袁海峰所得主張抵銷之金額為336萬元，及自99年2月1日起至原告將上開房屋土地返還被告之日止按每月38,000元計算之金額（而被告曾馮秀芝、曾泰彥所得主張抵銷之金額及計算方法、理由等與被告袁海平等人相同）等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

五、被告陳子均（陳譽天）未於最後言詞辯論期日到場，惟據以前到場及具狀及被告陳祚昌等4人、被告陳南希則以：

㈠原告與吳趙秀英、陳德等3人間之本院97年重訴字第455號民事判決，可證明已無地主違約，故無法建蓋之說，實為原告於90年預售販賣不好，故以不實之說，損害地主之權益，被告請求期間房租之賠償、地上物回復原狀或等價之價金，及土地期間無法正常使用之損失。

㈡臺灣高等法院93年度重上字第524號確定判決，對本件之被告並無拘束力，蓋該件訴訟當事人為被告黃炳華與原告，被告黃炳華以外之合建地主並非該案之當事人或參加人，自不受該案判決之拘束。而原告拆除後修復之牆壁為吳趙秀英、陳德等人原有房屋之牆壁，並非毗鄰基隆市○○區○○路10巷20號房屋之屋主王新源所有，王新源上開所有房屋與吳趙秀英、陳德等人所有房屋間相隔寬約兩公尺之巷道（即信四路10巷），王新源非法自其所有上開房屋之二樓自其房屋一端跨越巷道搭蓋違章房屋，另一端則利用吳趙秀英等人之房屋一樓牆壁做為其違章房屋二樓之支撐，形同巷道上方之天橋。臺灣高等法院93年度重上字第524 號民事判決誤以該牆壁為王新源所有，即顯與事實不符。

㈢又合建地主於簽約後均依約將合建土地上之舊有房屋騰空交付原告拆除，此為兩造所不爭執，故拆屋為原告之責任，原告拆除吳趙秀英等人房屋而遺留部分牆壁未拆，責在原告。又吳趙秀英與原告簽立合建契約的日期為86年9月12日，在此之前，雙方並未簽訂任何文件，臺灣高等法院93 年度重上字第524號民事判決稱：「吳趙秀英又於86年4月21日出具房屋拆除切結書，載明如因拆除而發生任何產權糾紛或損害鄰房妨害他人權益，其願負責等字」，則上開切結書之真偽即有可疑，亦與經驗法則有違（豈有未簽合建契約即出具房屋拆除切結書之理）。

㈣再在系爭土地上興建房屋必須拆除舊有房屋始能完成，故查視現場即可瞭解拆除舊有房屋必會影響王新源違章房屋之支撐，何須測量土地界址才會發現，臺灣高等法院93年度重上字第524號民事判決理由顯違經驗法則。另原告與吳趙秀英等第一批地主簽立合建契約後，即進行土地測量並申請取得建造執照，則測量土地後當明確知道吳趙秀英及陳德等人之舊有房屋均在合建土地內，且有王新源違章房屋以吳趙秀英等人之舊有房屋一樓牆壁為支撐，時隔一年有餘，原告復與陳德等人簽訂合建契約，並另出具同意書給陳德等人，同意原告拆除其等舊有房屋時損鄰問題由原告負責，與陳德等人無關，如此可謂原告不知拆除損鄰問題？亦足見上開第二審法院並未傳訊陳德等人，致對責任之歸屬有所誤認。

㈤縱認原告解約理由成立，依民法第259條、第261條準用第264條之規定，被告分別於88年9月16日及89年1月6日將舊有房屋騰空連同土地交付原告，原告並將被告所有房屋拆除，從而原告將土地返還被告、償還被告舊有房屋價額暨將建造執照作廢之前，被告對原告所為返還保證金及補償費之請求即得拒絕給付。而原告所付之補償費僅給付至90年5月16日止即未再給付，是自90年6月16日起至97年2月25日原告解除契約之日止，被告所受相當租金之損害（以每月二萬元計算）共計每戶160萬元，即應由原告賠償被告，於原告得向被告請求返還保證金及補償費時，被告自得主張抵銷等語，以為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

六、被告陳美華則以：

㈠原告於86年鑑界、87年取得與吳趙秀英等之建照；88年與陳德等三人簽約，並出具於房屋由原告拆除時，如發生損壞鄰房事由時原告負責之同意書；89年取得第2次建照，與前4戶地主簽立協議書時，早已協商鄰房事宜，均無提及違建蓋屋之事。又88年4月14日之信函表示已辦理後側巷道土地分割之事宜，得知原告當時確已知道鄰房之事且已作分割，也辦理申報開工，如有地主吳趙秀英違約未何於88年6月還與其他三位地主簽立合約，復與吳趙秀英簽立協議書？原告雖未出同意書給吳趙秀英，而吳趙秀英也有制式切結書給原告，且89年4月11日吳趙秀英之房屋應為本次所拆除，均無告知。詎原告卻於90年5月不付補償金後，並未說明其依據、哪個地主違約、未發給任何通知或有原告不續蓋之理由，，是原告於90年6月即無理由就不付補償（且在後三位地主簽約前即已拆除吳趙秀英之屋及分割好後巷申報開工），實係原告違約，且原告若不負責拆除，界內部分殘存地上物當時也可告知被告，惟未告知實際狀況，亦不構成地主違約。

㈡再被告於88年房子即交給原告，前兩次86、88年鑑界均無問題，原告卻於違約不續蓋後94年12月去鑑界才發現，係原告自行補強所致，其以拆屋後之殘存地上物0.09㎡（3㎝*3㎝）及0.68㎡（8㎝*8㎝）為由主張地主違約，如貿然拆除施工恐有塌落之虞等語，均為販賣不佳之推拖之詞。原告雖以寄發存證信函限期催告吳趙秀英、陳德等3人於文到2周內排除上開違建占用障礙以便施工，迄97年才寄發存證信函通知被告解除契約，惟房屋既為原告所拆又有同意書，原告不續蓋已違約，如原告通知解除系爭合建契約，亦應當賠償地主期間之損失。故吳趙秀英所有同小段2-18地號及2-25地號土地業於98年10月20日出售予方慶城，原告應於99年1月建照延展時即知，僅於開庭時提及要其他地主便宜賣地，惟對10年來拆屋不蓋之補償全無提及，原告既已提出解除合約，吳趙秀英賣地並無不合情理，但期間損害賠償原告仍應負責。原告雖稱本件契約業經合法解除，惟未提及對被告之損害賠償及不當得利、返還土地之協調與合解，被告並不認同其解除之說，原告對高黃愛貞等3人地價稅更是無理。是原告應說明本件契約之解除認定依據為何，雖原告給付被告拆屋12年之保證金及部分補償金，但仍無法補償12年空屋之實質及精神損失，更未見原告解決問題之誠意。而原告所付之補償費僅給付至90年5月16日止即未再給付，是自90年6月16日起至97年2月25日原告解除契約之日止，被告所受相當租金之損害（以每月二萬元計算）共計每戶160萬元，即應由原告賠償被告，於原告得向被告請求返還保證金及補償費時，被告自得主張抵銷。

㈢至本院97年度重訴字第455號（已判決原告敗訴）中，亦說明原告因主張吳趙秀英與陳德等3人違約一案，實為原告拆屋後之殘存地上物，並非為王新源之屋占用界內，而為未拆除之柱子，且於86年與吳趙秀英簽約時即知，是吳趙秀英等地主並未違約。又臺灣高等法院93年度重上字第524 號及96年度上易第289號判決，因有新事證說明如有需要將另行告訴土地至今不返還（並未說明第3次鑑界之時間點及未何不以86、88年之鑑界建照為依據，已8年後之鑑界，拆屋時有殘留物，後又有建商加強）。而前揭判決與本院97年重訴字第455號相反之認定，係因有新時間點（鑑界之時間點）及新事證（前4戶之房屋拆除及後巷分割文件）之查復，並無違誤等語，以為抗辯。並聲明：原告之訴駁回

七、被告陳益隆則以：

㈠據違建之所有人王新源於本院97年度重訴字第455號到庭之證述（見該卷第293-294頁），且有拆除改建前之現場照片為證（見該卷第143-144頁），足見原告主張2-17、2-18地號上他人搭蓋之違建牆垣，係該土地上原有房屋之牆垣，早由原屋主王新源搭建而存在，依系爭契約第12條及原告於88年6月16日出具之同意書，被告僅負有騰空房屋與土地點交予原告之義務，至包括上開土地在內之合建基地上之原有房屋，則由原告負責拆除，於房屋拆除時發生損壞鄰房之事，亦概由原告負責，上開占有合建基地之牆垣既屬前開土地上原有房屋之一部，本應由原告負責拆除，縱使拆除上開牆垣一部有損壞鄰房坍塌之虞，原告既出具同意書承諾自行承擔風險，要難執此遽謂被告有何違反系爭合建契約第6條第1項之情形。

㈡又原告與被告等原四戶合建地主簽立系爭合建契約前，原告之法定代理人林明津及該公司人員前往現場勘察合建地主所有舊屋之次數不計其數，且曾就系爭土地作鑑界，足認原告對於吳趙秀英等提供之土地部分遭王新源佔用建屋之情形，相當清楚；再參諸原告直至被告黃炳華於91年間對其提起民事訴訟之前，從未對被告及其他任何合建地主主張因舊屋之牆垣問題不能解決致不能履約或有違約情事；復參諸臺灣高等法院93年度重上字第524號民事判決所載，原告於87年6月22日即取得建造執照，惟原告竟於上開拆屋問題未解決前，繼續與其他地主簽立合建契約並同意拆屋鄰損由原告負起全責，足見拆除舊屋鄰損問題應由原告自行負責解決甚明。另原告分別於88年9月16日及89年1 月6日起按月給付房屋補償金予被告及其他地主，直至90 年5月16日，如被告就上開牆垣拆除問題應負履行責任，則被告於交屋後遲末解決，依系爭合建契約第23條約定應負違約責任，原告豈可能長期繼續給付房屋補償金，可證拆除舊屋鄰損問題應由原告自行負責，顯非可歸責於被告之事由，是原告據此解除系爭合建契約，難謂有據。

㈢至臺灣高等院93年度重上字第524號民事訴訟之當事人為原告與被告黃炳華，被告黃炳華以外之其他合建契約之地主並非該事件之當事人或參加人，依法自不受該判決之拘束，且被告黃炳華訴訟當時亦不可能知悉本案被告之抗辯事由，本件之抗辯事由既不可能於該事件進行中提出，該件審理法院不可能對於本件系爭相關問題作判斷，自不得以該事件所作成之判決，作為對被告不利之認定。縱原告得解除系爭合建契約，惟被告已將舊有房屋騰空連同土地交付原告，原告並將被告所有房屋拆除，從而在原告將土地返還被告，償還被告舊有房屋價額，暨將建築執照作廢前，依民法第261條準用同法第264條規定主張同時履行抗辯，被告即得拒絕給付。又原告僅給付補償費至90年5月16日即未再給付，故自90年6月16日起至97年2月25日原告解除契約之日止，被告因房屋遭拆除所造成之損害，以每月2萬元計應由原告補償，被告自得與原告之請求相抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

八、兩造不爭執之事項：

㈠原告於86年9月11日與被告蘇海洋等2人、袁海平等5人及吳趙秀英，就2-18地號等8筆土地，簽訂系爭合建契約（見本院卷㈠第13頁至第29頁、第36頁至第41頁）。嗣後原告向基隆市政府工務局申請建造執照，該局於87年6月22日准予核發（見本院卷㈠第242頁）。

㈡於88年5月26日原告與陳清志、被告陳子鈞（原名陳譽天），及陳德等3人就2-16地號等4筆土地，簽訂系爭合建契約（見本院卷㈠第30頁至第35頁、第42頁至第48頁），由陳清志、被告陳子鈞提供同小段2-16、2-23地號土地所有權全部；陳德等3人提供2-17、2-14地號土地所有權全部，與原告進行合建。

㈢於88年6月8日原告與被告黃高愛貞等3人就同小段2-15、2-22地號土地所有權全部，簽訂系爭合建契約（見本院卷㈠第6頁至第11頁）。

㈣被告黃炳華於88年8月16日將同小段2-15、2-22地號土地所有權應有部分3分之1移轉登記予原告；被告黃家裕、黃炳華嗣於88年8月17日與原告簽訂協議書（見本院卷㈠第145頁）；原告復於88年8月19日將上開土地設定1千萬之抵押權予被告黃家裕（見本院卷㈠第147頁、第149頁）。

㈤被告黃炳華於91年間向本院訴請原告將同小段2-15、2-22地號土地持份移轉登記返還（本院91年度訴字第5400 號），經本院於93年8月13日判決原審判決原告應於被告黃炳華給付200萬6,000元之同時，將上開土地所有權應有部分3分之1移轉登記予被告黃炳華。惟兩造就其敗訴部分，各自提起上訴（臺灣高等法院93年度重上字第524號），經臺灣高等法院於95年5月9日將原判決廢棄，改判駁回被告黃炳華在第一審之訴，並於95年6月5日判決確定（見本院卷㈠第49頁至第56頁）。

㈥被告黃炳華於95年間向本院訴請原告將同小段2-15、2-22地號土地持份移轉登記返還（本院95年度訴字第8466號），經本院於95年12月8日判決原告應將上開土地所有權移轉登記予被告黃炳華。惟原告提起上訴（臺灣高等法院96年度上字第283號），經臺灣高等法院於97年4月15日將原判決廢棄，改判駁回被告黃炳華在第一審之訴，並於97年5月13日判決確定。

㈦被告黃高愛貞等3人於95年間向本院訴請原告應給付自90年6月起至95年10月止共130萬元補償費（本院95年度訴字第8044號），經本院於95年12月8日判決原告應如數給付。惟原告提起上訴（臺灣高等法院96年度上易字第289號），經臺灣高等法院於97年6月17日將原判決廢棄，改判駁回被告黃高愛貞等3人在第一審之訴，並於97年8月13日判決確定。

㈧原告於97年間向本院訴請陳德等3人、吳趙秀英應給付原告1,964萬8,500元、1,931萬1,500元（本院97年度重訴字第455號），經本院於99年4月23日判決原告之訴駁回。原告提起上訴，向仍於臺灣高等法院審理中（見本院卷㈢第34 頁至第37頁）。

㈨原告於96年12月31日以存證信函催告吳趙秀英、陳德等3人於文到2週內排除鄰地違建占用之產權糾紛，並以同函告知被告（見本院卷㈠第57頁至第63）。迄97年2月25 日原告再以存證信函通知被告解除本件全部合建契約（見本院卷㈠第64頁至第71頁）。

㈩原告已支付被告如本院卷㈠第152頁附表所示之保證金及補償金，均給付至90年5月為止，90年6月之後即未再給付（見本院卷㈠第225頁反面、第185頁、第192頁、第193頁、第399頁反面）。

九、得心證之理由：本件原告主張因合建地主陳德等3人及吳趙秀英違約，致原告無法續行合建契約，原告已解除契約，被告應返還已收受之履約保證金及補償金，暨代繳之地價稅等語，已為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：㈠兩造簽立之合建契約是否因自始給付不能而無效？㈡原告解除契約是否合法？㈢如原告解除契約合法，被告得否就原告之請求行使同時履行抗辯？及就所受損害行使抵銷權？㈣本件是否受另案臺灣高等法院93年度重上字第524號、96年度上易字第289號民事判決爭點效之拘束？以下分述之：

㈠兩造簽立之合建契約是否因自始給付不能而無效？

１、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第24 6條第1項前段定有明文。此給付不能，係指法律行為成立時債務人不能實現債之本旨，且不能之障礙不能預期除去之自始永久給付不能而言。

２、查訴外人吳趙秀英所提供合建之2-18地號土地，及陳德等3人提供合建之2-17地號土地，有部分遭王新源所有房屋占用，占用面積依序0.68平方公尺、0.09平方公尺，合計0.77平方公尺，且該房屋違建部分僅靠一片牆垣支撐，懸空在防火巷上連接原有房屋，業經另案臺灣高等法院會同基隆市信義地政事務所測量人員勘驗現場屬實，並為兩造所不爭執，固堪信為真正。惟兩造均未提出證據證明上開占有合建基地範圍之牆垣，依目前工程實務技術不能除去或不能就原告有違建之結構予以補強，則吳趙秀英、李德等3人自得請求第三人拆屋還地而除去，兩造簽立之合建契約當無自始給付不能而無效之情事。

㈡原告解除契約是否合法？

１、觀之兩造及吳趙秀英、陳德等3人與原告簽立之合建契約書，其中第1條均約定：「甲方（指被告等地主）願提供所有坐落於基隆市○○區○○段肆小段2-15、2-22地號土地貳筆（或2-18、2-25、2-19、2-16、2-20、2-27、2-02、2-08地號土地捌筆，或2-16、2-23、2-17、2-24地號土地肆筆）全部（以地政機關登記為準）及其地上物全部，交予乙方（指原告）或與鄰地．．」等語，另第4條亦約定：「乙方應付甲方每戶履約保證金新台幣貳佰萬元整，其給付方式如下：．．第三次：甲方將基地交予乙方拆除後給付參分之零點五」等詞，而第23條復約定：「乙方領取建築執照後甲方交屋予乙方時，補償甲方每戶每月貳萬元，至領到使用執照為止．．」等語，由上開條文用語均為被告或吳趙秀英、陳德等3人將基地、地上物交予原告可知，負有拆除地上物房屋義務之人應係原告而非被告及其他地主，被告、吳趙秀英、陳德等3人僅負有騰空房屋、土地點交予原告之義務。

２、王新源於另案審理時到庭結證稱：「我於46年間在道路兩旁搭蓋2、3樓違建所連接的房屋，原本都是我的，我搭蓋違建時，後來於60幾年，我做生意失敗，房屋被拍賣，先由阿香接手，再轉手給連秋福，後來又轉手給別人開店」、「（問：你搭蓋違建房屋時，有無新建牆壁與隔壁房屋相連？）沒有。因為道路兩旁的房屋都是我的，我搭蓋2、3樓連接兩旁房屋，目前該違建是我在使用」等語（見本院卷㈡第99頁、第100頁），足見原告主張系爭2-17、2-18地號上他人搭蓋之違建牆垣，係吳趙秀英、陳德等3人在系爭土地上原有房屋之牆垣，早在吳趙秀英、陳德等3人取得系爭土地上原有房屋所有權前即已由原屋主王新源搭建而存在。則包括本件系爭土地在內之合建基地上之原有房屋，應由原告負責拆除，上開占有合建基地之牆垣既屬系爭土地上原有房屋之一部，且依目工程實務技術亦非不能除去或對原有違建之結構予以補強，則該牆垣當應由原告負責拆除，且縱拆除有損害鄰房坍塌之虞，亦應由原告自行負擔風險。又依上述王新源證述前揭違建搭蓋之時間及情形，並非吳趙秀英、陳德等3人容任王新源在自己所有土地上任意越界建築而不異議，縱令吳趙秀英、陳德等3人事後輾轉取得系爭土地及其上房屋所有權，亦難謂吳趙秀英、陳德等3人就此有何明知或可得而知之歸責事由。況被告辯稱：原告所指陳德等3人土地上之違建係原告為防止或修復鄰損發生自行建造之柱子等語，核與證人王新源證述：建商確有於其房屋兩旁及屋頂豎立鐵柱，並用水泥隨便糊一糊等語（見本院卷㈡第100頁）相符，參諸上開違建牆垣占用吳趙秀英、陳德等3人土地部分為牆垣之一部，其中一部分更為柱型體，所占面積不過0.09平方公尺，適與王新源所述情形相符，則原告主張上開占用合建基地範圍之違建牆垣，究係王新源先前搭蓋之違建房屋牆垣已有越界情形，或經原告為補強鄰屋結構致逾越合建範圍內基地，亦非無疑。

３、又合建契約第1條、第4條、第23條雖未指明房屋係包含地主以外之他人所有房屋，綜觀全部書面之合建契約復未特別記載原告負有拆除合建基地上地主以外之他人所有房屋之責任。然而，王新源違章房屋係懸空蓋在防火巷上連接原有房屋，任何人一目即可得知拆除原有房屋可能造成鄰房有坍塌之危險，兩造均不爭執原告之法定代理人林明津曾多次至現場與合建地主商談合建事宜，對於上開情形自難推諉不知。又原告係分批與合建地主簽立合建契約，原告與吳趙秀英係86 年9月11日簽訂合建契約，原告並已於86年12月24日申請建造執照，並於87年6月22日領取建造執照（見本院卷㈡第242頁），而原告於建造執照申請書中即附有地籍圖、現況圖及建築線指示（定）申請圖書（見本院卷㈡第148頁），且原告於86年10月間已向基隆市政府申請指定建築線，並於同年月17日獲准，其申請指定建築線即現成巷道，故於建築線指示點面即標示現成巷道於大樓興建完成後為六米巷道，即將建築基地臨現成巷道部分退縮建築，退縮部分作為法定空地並供道路使用，故由上開建築線指示圖及現況圖之作業程序可知，原告於申請建築線指示圖及建造執照前，對於建築基地內之建物及相臨現成道路已為測量，則斯時原告對於吳趙秀英土地上房屋及王新源房屋占用情形，自應知之甚詳，若原告法定代理人確無事前同意自行處理王新源房屋事宜，於該時為恐發生損鄰糾紛，應會向吳趙秀英及其他地主反應此事，甚或停止興建事宜，始符常情。惟原告與包含吳趙秀英在內之第一批地主簽訂合建契約並領取建造執照，又與第二批合建地主簽約，且變更建造執照，迨至91年8月間被告黃炳華催告原告履約之前，長達5年間原告未曾向全部地主或吳趙秀英、陳德等3人主張吳趙秀英或陳德等3人之土地有他人房屋占有致原告無法履行合建契約之違約情事，則被告辯稱原告法定代理人已於簽約前應允負責處理王新源違章懸空房屋之事，應可信屬實。而如前所述，依合建契約原告負有拆除基地上房屋之責任，而被告、吳趙秀英、陳德等3人僅為地主，被告、吳趙秀英、陳德等3人當無專業之知識可判斷拆除原有房屋連接王新源違章房屋之牆壁可能造成之坍塌危險，且渠等信賴合建契約約定僅須依現狀騰空點交房屋、土地予原告拆除重建，當有可能未特別要求於合建契約以書面約定涉及王新源房屋事宜，自難以系爭合建契約未特別以書面載明此部分之約定，即推認原告法定代理人未曾以口頭應允自行處理此部分事宜。承前，王新源房屋牆垣拆除事宜及可能造成之風險，原告法定代理人已於簽約前知悉並同意由其負責處理，原告自不得事後據此而謂吳趙秀英、陳德等3人有違約情事，原告解除合建契約當難認係屬合法。

４、至於被告蘇海洋等2人原有房屋設定抵押權情節，因該抵押權設定已於91年塗銷，而原告至96年間始催告、解除合建契約，且解除事宜亦與該抵押權設定無涉，故亦不足認原告解除契約為合法。又吳趙秀英雖於98年間將其所有土地移轉所有權登記予他人，然此情事發生在原告解除契約之後，且非解除事由，而依吳趙秀英與原告簽立之合建契約第22條復約定該契約對於受讓人與繼承人有同一效力，並未禁止土地所有權人轉讓土地，故單以合建地主吳趙秀英將土地所有權轉讓之事實，亦不得認吳趙秀英有違約之事實。

５、綜上，吳趙秀英、陳德等3人並無可歸責之事由存在，且原告解除系爭契約為不適法，被告即母庸返還履約保證金及補償金、地價稅，本院亦無須審究被告之同時履行抗辯及抵銷抗辯有無理由，併此敘明。

㈢本件是否受另案臺灣高等法院93年度重上字第524號、96年度上易字第289號民事判決爭點效之拘束？

１、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。

２、查臺灣高等法院93年度重上字第524號民事判決固認吳趙秀英、陳德等3人及蘇海濤等2人分別因鄰房違建占用合建土地之糾紛及合建土地上設有抵押權等違約事由，致延誤僑泰興公司依約如期興建合建房屋，不得視為僑泰興公司違約，且因此所生之損害應由吳趙秀英、陳德等3人及蘇海濤等2人負責賠償，惟前案王新源並未到庭證述，且當事人亦提出建築線指示圖等圖說，故本件已有新訴訟資料足以推翻上開民事判決，本件自不適用所謂「爭點效」之理論。

十、綜上，原告解除契約不合，則原告請求被告返還履約保證金、補償金、地價稅均屬無據，應予駁回，且原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第386條、第78條，判決如主文。