臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第91號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　97年度勞訴字第91號

原告

乙○○

訴訟代理人

詹翠華律師

複代理人

丙○○

複代理人

陳雲惠律師

被告

中百股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

曾月娟律師

複代理人

甲○○

複代理人

李恬野律師

訴訟代理人

方文萱律師

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於九十八年六月四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告方面：

㈠原告自民國74年7月16日起受僱於中興百貨股份有限公司（以下簡稱中興百貨），嗣後中興百貨於93年3月15日將全部資產及負債移轉予被告，原員工之聘僱契約，亦由被告概括承受，各項權益及福利待遇維持不變，並繼續適用中興百貨員工退休辦法。原告已年滿56歲，自受僱日起至96年11月30日止，年資共計為22年又5.5月，符合退休辦法第3條第2項之退休資格，按退休辦法第8條第1項規定，被告應給付原告37.5個基數之退休金，其中每基數以退休日前六個月平均薪資新台幣（下同）145,300元計算，被告應給付退休金，共計5,448,750元，及應休未休假薪資213,107元，共計5,661,857元，此亦有被告核算之退休金計算表可稽。詎料被告為規避給付退休金及應休未休假薪資之義務，竟於96年12月31日捏造理由，片面終止聘僱關係，雖經催告，仍拒不給付，為此提起本訴。

㈡原告受僱於被告公司為勞動基準法（以下簡稱勞基法）所稱之勞工，非被告依公司法所委任之經理人：

1.職稱為經理、總經理職稱等人員，如非依公司法之規定委任，而僅受僱用從事工作獲致工資者，仍為勞基法所規定之勞工，有勞基法之適用，不得僅以其職稱為副總經理即率認其與雇主間為委任關係，而否認其勞工身分。原告自74年7 月16日起受雇於中興百貨公司時擔任財務部襄理，其後因表現優異與年資累積，始於85年5月20日晉升為行政管理處副總經理；被告公司於93年3月15日，概括承受中興百貨之員工勞動契約，無論中興百貨或被告公司，皆由公司發布人事命令後即生效，非依公司法之規定，委任原告為經理人，故原告於被告片面終止勞動關係時，職稱雖為副總經理，但並非依公司法之規定所委任之經理人，自有勞基法之適用。

2.況由被告要求原告填寫勞工退休金制度選擇意願徵詢表可知，原告係適用勞基法之勞工按勞工退休金條例；至於被告之所以未依勞退新制為原告提撥6%退休金，係因原告在勞工退休金制度選擇意願徵詢表勾選暫不選擇，依勞工退休金條例第9條第1項規定，應繼續適用勞基法之退休金制度所致。而被告所提出之94年7月份勞工退休金提繳費計算清冊，係被告片面向勞工保險局申報，原告不知被告何故、亦不曾同意被告將原告之身分填寫為委任經理人，原告之權利不因被告之片面作為而受損。

㈢縱原告不適用勞基法，依中興百貨公司員工退休辦法或被告公司工作規則，仍得請求被告給付退休金：

1.原告與中興百貨間之勞動契約自93年3月16日起，由被告概括承受，各項權益及福利待遇維持不變，此為93年3月間，被告所承諾，有員工意向書可證。中興百貨員工退休辦法，未排除經理級人員適用，原告自74年7月16日起，即為被告公司編制內支領薪資之正式任用人員，自得依據前述員工退休辦法請求退休金，此由被告亦依據該員工退休辦法第2條第3項計算原告之退休金，並經其總經理批可，即可證明。

2.另被告公司工作規則亦未排除經理級以上之員工適用，被告公司編制內之在職員工；原告仍受總經理、副董事長及董事長之指揮監督，原告並未擁有全部獨立裁量權，得依據其工作規則第51條規定，請求退休金。而93年3月15日以前受僱於中興百貨公司，自93年3月16日起由被告公司概括承受勞動契約之編制內正職人員，兼得依據中興百貨公司員工退休辦法之相關規定請求退休金，無論該人員之職稱是否經理級以上，皆無不同。

㈣原告得依工作規則第19條請求應休未休假之薪資213,107元：

1.原告係被告公司正職員工，自得依被告公司工作規則第19條規定請求應休未休假之薪資；且原告並無擅自簽發支票或違背工作規則之情事，並於96年11月間申請退休，確有應休未休假薪資213,107元可資請求，被告誆稱原告因重大違反任務之行為離開職務不能於次年4月休完假，係可歸責於原告云云，無可採信。

2.原告至75年7月16日工作滿1年，應享有特別休假7天，惟被告公司依員工年假天數對照表，75年度實際僅給年假3天，有4天之差異；至77年7月16日工作滿3年時，應享有10天特別休假，惟依員工年假天數對照表，77年度實際僅給年假8天，有2天之差異，以此類推，截至96年12月31日止，差異天數累計共21天；至於96年度之特別休假，原告僅休3天，尚有23日未休，加計前揭特別休假差異天數21天後，總計有44天未休假，以原告每月薪資145,300元計算，每日薪資約為4843.33元，被告公司應發給44天未休假工資，共計213,107元（4843.33*44= 213,106.52）。

㈤原告服務於被告公司期間絕無未經允許及未獲授權即擅自簽發支票之情事，被告指稱原告嚴重違反工作規則云云，均與事實不符：

1.被告公司之支票大小印鑑章，均由集團母公司中興紡織公司之專人負責保管，原告不曾保管被告公司支票之大、小印鑑章，原告無擅自簽發被告公司支票之機會。且被告公司還款之支出申請單及傳票需自下而上，逐級完成簽核後，始由財務部人員填寫支票，將支出傳票、支出申請單及支票一併送至中興紡織公司，由董事長丁○○簽核，並於支票及支出傳票上蓋章，被告公司財務部之經辦人，再前往中興紡織公司領取，並轉交給為被告公司調借該筆款項者簽收，原告或被告公司之任何財務或會計人員皆無擅自簽發被告公司支票之可能。

2.96年11月8日及96年11月14日，被告公司經由副董事長李傳明分別向李簡秀琴借款1,000萬元及1500萬元，上開借款均已經匯入被告公司帳戶，相關之還款支票亦係經由前述作業程序申請及簽發，確實係經被告公司董事長核可及授權，絕非原告擅自簽發，原告並無違反公司規章或犯有過失應被免職解雇之情形。

㈥聲明：1.被告應給付原告5,661,857元，及自97年2月1日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。2.前項判決原告願以現金或國泰世華商業銀行復興分行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。

二、被告方面：

㈠原告為被告中百公司之委任經理人：

1.原告為中興百貨之委任經理人，經被告依法繼受後，原告亦當然為被告公司之委任經理人。原告雖稱未經被告公司董事會之決議受委任為經理人，故不具委任經理人之資格云云，惟原告受委任為經理人之事實，係中興百貨公司經過半數董事同意而委任，按當時之公司法第29條委任經理人，經董事半數同意即足，無須召開董事會，是原告據以否認其具有委任經理人之身分，實有違誤。

2.原告又主張，主管機關並無原告擔經理人之委任及解任相關資料云云，然經理人之登記規定，並非公司法所要求須以登記為生效要件之事項，故縱無主管機關之登記資料，亦無礙其擔任被告公司委任經理人之地位。且原告任職期間於被告公司財報上於經理人處簽章，擔任勞工退休金監督委員會資方代表，於被告公司收購中興百貨公司台北分公司時，自承其為被告公司經營團隊，並基於委任經理人地位請求被告退休金，在在顯示原告以委任經理人自居，

3.原告於勞工退休金制度選擇意願徵詢表，勾選者係暫不選擇，而適用勞基法之舊制，被告公司無需替其提繳退休金，原告自願另行提繳退休金6％，被告公司乃於其薪水中替其提繳；況原告薪資單亦明示，其向勞工局提領之退休金為自提金，亦足證即其為委任經理人，原告既已自願提繳自提金，豈有不知悉己為委任經理人之理。

㈡原告為被告公司委任經理人，又未曾與被告公司特約適用勞基法或中興百貨公司退休辦法或中百公司工作規則，自不得援引相關法規或規則向被告主張退休金及未休假薪資：1.原告主張曾經簽署員工意向書，為中興百貨公司退休辦法所稱之員工云云，惟員工意向書僅在表明，被告公司繼受中興百貨人事契約，內容文字亦明示聘僱契約，此包含委任及僱傭契約，並非簽署員工意向書即屬勞工，原告得否適用被告公司之退休辦法請求退休金與是否簽署員工意向書無涉；且被告公司依法得重行制訂工作規則，按被告公司現行工作規則，對於勞工退休部分訂有詳細規定，原告自不得以中興百貨公司退休辦法，據以主張退休金。原告又主張，被告公司之副理及經理之人員亦可辦理退休云云，然原告所指稱之經理級人員，均非依公司法第29條程序所委任之經理人，亦不具委任經理人之權限，此與原告受委任為副總經理之程序及所具有之權限完全不同。

2.我國歷來最高法院判決已認，委任經理人不得主張勞基法及工作規則等勞工之權利，原告為委任經理人，若欲請求特休假及應休未休假之薪資，自應舉證說明其請求權之基礎，原告於75年7月15日前，到職未滿一年，並無任何休假天數，且按勞基法施行細則第24條，特休假必須要在年度終結時休完，不能於離職或退休時始計算。原告縱可請求未休假薪資，請求權時效亦僅有5年，原告於92年以前之未休假薪資已罹於時效，被告無給付義務；且被告從未禁止或阻撓原告休假，原告未休假非可歸責於被告。

3.再者，原告若欲請求此部分之給付，應以原告為休假時之工資計算，而非以契約終止時之平均工資為計算；又原告所主張者為應休而未休之薪資，則其年度之算法自僅有1月1日至12月31 日一種，並無原告自行所述之應給假計算方法，亦無其自行計算之差異天數問題，被告不否認96年原告尚有23天未休。

㈢縱認原告得請求退休金，惟原告於任職中百公司期間，不當挪用1億9千萬資金還款予訴外人李簡秀琴；且未經董事長核可，即開立2500萬元支票等情，顯屬重大違反契約致生被告公司損害，依退休辦法第10條，被告無需給付退休金：1.被告公司財務事項雖有內部控制制度，惟原告為被告公司副總經理，監理公司財務與資金調度，本應妥善運用現有資金，使被告公司得以永續經營，於發現公司有財務及經營困難時須依民法第540條所負之報告義務，惟原告竟於明知對訴外人李簡秀琴業已同意展延至97年7月1日還款之情形下，於96年10月至11月仍將原應給付廠商之貨款，全數移作對李簡秀琴之還款；並違反民法第540條報告義務，未於事前報告被告公司，事後又隱暪相關事項。

2.再者，原告於被告公司控告李傳明背信之刑事案件中，曾作證表示倘若不支付廠商貨款，公司即有倒閉危機，顯見原告明白知悉資金對於被告公司之重要性。原告將被告公司資金全數還款於李簡秀琴，置公司、員工之利益於不顧，正是違反上開義務之行為，並應對被告公司依民法第544條負因此所生之損害賠償責任，為此被告依法主張抵銷（即5,661,857元），並保留其他損害額之追償。

3.原告又主張被告公司對李簡秀琴因96年11月8日及96年11月14 日分別借款1000萬元及1500萬元的還款支票，已由被告公司之請款程序製作支出申請單，並經董事長簽核後始開立。惟上開支票之支出申請單，均未有被告公司董事長簽名，原告指稱經董事長簽核，顯係空言。並聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告自74年7月16日起任職於中興百貨，歷任辦事元、副科長、財務部襄理、財務部副理、財務部經理等職務，自85年5 月20日起至93年3月15日止擔任行政管理處副總經理，並自87年6月起擔任中興百貨董事。

㈡嗣中興百貨成立百分之百投資之子公司即被告，並於93 年3月15日將中興百貨復興店之全部資產與負債移轉予被告，為此，中興百貨提出員工意向書（如本院卷第9頁），記載：「中興百貨業股份有限公司因業務發展需要，計畫將復興店相關資產及負債自93年3月15日移轉至本公司百分之百投資之子公司中百股份有限公司，本公司與員工簽訂之聘僱契約，擬由中百公司概括承受，各項權益及福利待遇維持不變」，用以徵詢員工移轉至被告任職之意願，原告於93年3月4日簽立該員工意向書，表示願意移轉至中百公司。

㈢原告自93年3月15日起至96年12月31日止擔任被告副總經理職務，並自93年2月13日起至96年12月31日止擔任被告董事。原告於93年11月間向被告申請退休，並於93年12月31日離職，離職前六個月月薪145,300元。原告96年度休假已休3日，尚有23日未休。

四、本件應審酌者為：1.原告受雇於被告公司期間，係勞基法所稱之勞工或依公司法委任之經理人？2.若係經理人，原告得否依中興百貨公司員工退休辦法或被告公司工作規則請求給付退休金？數額為何？3.原告得否依被告公司工作規則請求應休未休假之薪資？數額為何？

㈠原告係勞工或委任經理人？「按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上人訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止」，最高法院83年度台上字第1018號著有判決可參，是以委任與僱傭之區別，應在原告有無獲得授權而具備一定之自行裁量權，至於職稱、文件用語等，均非據以斷定契約性質之因素，且委任與僱傭性質迥異，要無併存兼具之可能，合先敘明。原告主張其任職於被告公司期間所擔任副總經理職務，性質上屬僱傭而非委任，是以應有勞動基準法之適用，無非以原告之職位調整向由公司發佈人事命令即生效，並非依公司法委任，且被告尚要求原告填寫勞工退休金制度選擇意願徵詢表，且被告批准之員工資遣與退休簽呈中包含諸多12職等以上經理，其等均已領得資遣費。原告雖不必打卡，然被告公司工作規則規定凡11職等以上員工依其職別即可能無庸打卡，原告仍須接受被告管理，適用工作規則關於休假核准、獎懲、績效考核之規定，並扣除福利金等，與一般員工無異，就職務行使上，亦受總經理、副董事長及董事長之指揮監督，並無全部獨立裁量權，至於擔任中興百貨董事、被告公司法人代表董事均係依僱主安排，擔任被告勞工退休金監督委員會代表亦係受被告指派等情為據。經查：

1.就原告擔任被告副總經理職務之經過，原告主張原告於85年5月間經由董事長、副董事長批核簽呈後即發佈人事命令，擔任中興百貨副總經理，嗣於被告概括承受中興百貨復興店全體員工之勞動契約，而擔任被告之副總經理；被告則主張係經董事長、副董事長及其餘董事同意後，依當時公司法規定經過半數董事同意（無庸經董事會決議）而升任副總經理，嗣依員工意向書，原告於被告公司之權益及福利待遇均維持不變，仍擔任被告之副總經理，並提出簽呈（本院卷第149頁）為證，以及聲請訊問85年5月間中興百貨之董事丁○○、湯駿逸、鮑泰法、陳怡安、鮑佩玲。惟按，中百公司係於93年2月19日始設立之公司，有公司及分公司基本登記資料明細在卷可稽（本院卷第300頁），是以就公司法所規定之程序而言，中百公司之經理人委任，須依據者為93年2月13日有效之公司法而非85年5月間有效之公司法。依93年2月13日當時有效之公司法第29條第1項第3款規定，股份有限公司之經理人委任應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，至於中興百貨承諾員工移轉至被告公司後權益及福利待遇均維持不變云云，僅為中興百貨與員工間之約定，不能因此即謂被告公司關於經理人之委任可無庸踐行當時公司法規定之程序，是以無論中興百貨於85年5月間係依何種程序使原告擔任副總經理、是否符合當時公司法之規定，均無從援引為被告業已踐行公司法規定委任經理人程序之證據，是以被告公司使原告擔任副總經理，並未踐行公司法第29條規定之程序，灼然甚明，是以被告聲請訊問85年5月間中興百貨之董事丁○○、湯駿逸、鮑泰法、陳怡安、鮑佩玲等人，以證明原告係85年5月間中興百貨經過半數董事同意委任之經理人，並無必要。惟被告公司以原告擔任副總經理之程序是否符合公司法之規定，僅為被告公司選任原告擔任副總經理之意思形成過程有無瑕疵、利害關係人得否爭執契約效力之問題而已，對於兩造間成立之勞務供給契約性質為何並無影響，正如縱公司選任董事之過程不合法，亦僅為股東會決議得否撤銷、委任關係是否存在之問題，並不因而即使董事與公司間之關係由委任轉為僱傭。兩造對於勞務供給契約之效力既無爭執，則對於該契約究屬僱傭或委任，仍應視原告獲授權之權限範圍、有無自由裁量空間等而定，與當時之選任過程是否合法無涉，無從據此逕認兩造間即屬僱傭而非委任關係。至於經理人登記一節，經本院函查結果，被告公司並無辦理經理人委任及解任登記，此有台北市政府97年12月3日府產業商第00000000000號函在卷可稽，然經理人登記，依公司法第12條規定，縱未辦理亦僅生不得對抗第三人之問題而已，對於經理人之委任效力，以及契約之性質是否委任或僱傭等，均無影響，是以亦無從就此推論兩造間為僱傭而非委任關係。

2.按以現代企業規模擴大，分層分工負責、管理，事所當然，除一人公司外，企業組織中不可能有任何人得享有「絕對」權限，全然不受節制與監督，縱令董事長，亦必須受監察人及全體股東之監督，以維持企業秩序。是以若原告就相當之重要事項有決策權，可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，即應認為與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從不同，縱在若干事務之處理上仍有須接受被告總經理、副董事長或董事長指示之情事，仍無礙於委任關係之認定，合先敘明。就原告擔任被告公司副總經理之權限範圍，按中百公司係繼受中興百貨復興店之全部資產及負債，為實收資本額100,000,000元之公司，且概括承受中興百貨全體員工之勞動契約，且依中興百貨與被告間之資產收購計畫書（本院卷第252頁），收購後預估留用之員工為210人，顯見被告係具有相當規模之公司，並非一般中小企業可堪比擬，合先敘明。依被告公司組織圖顯示，原告所擔任之職務為行政管理處副總經理，統轄行政管理處，下轄財務部、會計資訊部、法務處、人事處、財務處、會計處、資訊處、出納組、收銀組等單位，與其平行之單位僅有營業管理處，職位在原告之上者僅有董事長、副董事長、總經理三人而已，此有被告公司95年度總公司組織編制表（本院卷第318頁）可稽，意即原告於此等規模之公司內，僅位於三人之下，其職位之高，堪可認定。再者，被告公司人員之晉用、升遷、調職、離職、降職、考核、調薪、年終考核，在7職等以下者均由副總經理核定，無須再行上報，8職等以上者，除由副總經理簽核外，再依職等由總經理、副董事長或董事長核定，此有92年4月22日修正之被告人事行政核權限表（本院卷第180頁）可稽。而依被告公司試算116名員工資遣與退休金之簽呈附件（本院卷第275至281頁）顯示，該116名員工中僅16名職等在8職等以上，顯見於被告公司之編制上，7職等以下之員工佔絕大多數，足見原告可終局核定之人事晉用、升遷、調職、離職、降職、考核、調薪、年終考核範圍，確包含被告公司內相當數量之員工，至於8職等以上員工，原告亦有簽核權限，仍可表示相當意見，僅仍須經上級核定而已，是以原告具有相當大範圍之人事權限，堪可認定。再就財政事項而言，依被告公司組織圖（本院卷第318頁），被告公司之財務部及會計資訊部均直接隸屬於原告所掌管之行政管理處，足見原告確實可直接管轄被告之財務及會計部門。且由被告之支出申請單、現金支出傳票（本院卷第53至56頁）均有副總經理批核之欄位，且亦確實經原告批核觀之，原告對於款項支出此等攸關被告公司財務之重要事項，確實具有一定之決定權限，雖上開單據仍須經總經理、副董事長或董事長簽准，並非原告一人可終局決定，然原告身為財務部門之最高主管，其意見顯然對於上開事項具有相當之影響力，否則亦無庸要求上開文件必經原告簽核。惟被告另提出之退票案件呈核單（本院卷第215至222頁）、支票取消禁止背書轉讓申請書（本院卷第223至228頁）、財務報表（本院卷第229至239頁）則為中興百貨之單據，與本件無涉，併此敘明。另就業務經營而言，依被告公司之組織（本院卷第318頁），位於原告之上之董事長、副董事長、總經理均為統轄公司，並無直接管轄之業務部門，就被告公司各業務事項，則分歸行政管理處、營業管理處二處管轄，原告即為行政管理處副總經理，亦即就行政管理處所轄業務，實係由原告統轄，僅可能仍須向總經理、副董事長、董事長呈報而已。而原告確曾親自主持或出席總經理主持之各項業務會議，討論包含酬賓券作業規範、作業流程簡化等事項，且就政府機關往來之文件亦有原告批核之專屬欄位，須經原告核閱，此有會議紀錄、外來文件呈核表等在卷可稽（本院卷第373至375、193、200至201、205至209頁，另有若干屬中興百貨之文件，則與本件無涉）。且被告公司之勞工退休準備金監督委員會中，資方代表係由總經理、副董事長與原告三人出任，原告並曾主持會議討論勞方代表離職接任事項，此有台北市事業單位勞工退休準備金監督委員會委職員名冊、會議記錄等（本院卷第260至264頁）可稽；雖原告主張此一資方代表職務係由被告指派，然勞工退休準備金監督委員會係勞資雙方討論關於勞工退休準備金之提撥、數額、支用、給付、查核監督等事項之重要機關，原告受指派擔任資方代表，顯然被授與相當之權限足以就上開事項為決策。據上，足見就被告之業務經營，原告亦有相當程度之決策權，縱有若干事項仍須經總經理、副董事長或董事長之核准，仍無礙於原告就其所轄部門主管事項確有相當之指揮與決策形成權限之事實。綜上所述，依原告擔任副總經理期間被賦予之權限範圍，足認原告就被告公司之人事、財務、業務等諸多事項均有相當範圍之裁量權，可自行裁量決定處理一定事務之方法，與一般受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地之情況，迥然有別，是以兩造間之契約應屬委任而非僱傭，堪可認定。

3.至於原告主張中興百貨曾以「員工意向書」徵詢原告轉任至被告公司之意願；被告曾以「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」徵詢原告選擇勞退新制或舊制，原告勾選「暫不選擇」，被告公司甚且為副董事長李傳明按月提繳6％退休金，其他12職等以上員工多有領得資遣費；被告製作之簽呈亦有計算被告之退休金，並提出員工意向書（本院卷第9頁）、勞工退休金制度選擇意願徵詢表（本院卷第68頁）、簽呈（本院卷第59至60頁）等件為證。然查，兩造間之契約性質，應以原告獲得授權自由裁量之範圍定之，不應以兩造間往來所使用之文件用語判斷，已如前述。尤以被告或中興百貨均係具有相當規模之公司，內部員工人數甚眾，且絕大多數並非經理人層級，則於公司內部文件上未詳加區分，僅統一使用「員工」或「勞工」等用語，雖未盡嚴謹，然尚不能執此即認定所有接獲此等文件之對象均為勞基法上所稱之勞工，且非屬勞工者，亦不會因接獲此等文件即轉變身分成為勞工，是以上開文件中縱使用「員工」、「勞工」等用語，亦不足據為認定原告為勞工而非經理人之依據。至於退休金之提繳或資遣費之發放，按勞工退休金條例第7條第2項，實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞動基準法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金，是以雇主依勞工退休金條例提繳退休金之對象，原不以勞基法上之勞工為限。至於資遣費之給予更係勞資之間可自行議定，僅須不低於勞基法規定之標準即可，至於僱主願對依法無庸給付資遣費之人員於離職時給付金錢，無論名目為何，均非法之所禁。況縱雇主就依法有無提繳退休金、給付資遣費義務一節判斷有所錯誤，雇主與該位人員間勞務供給契約之性質仍應依契約內容判斷，不致因僱主錯誤提繳或發款即因而改變，是以縱被告確為職銜為「經理」甚至更高層級者提繳退休金或給予資遣費，亦不足推論此等人員與被告間契約關係即屬僱傭，仍應依個案情況審認，是以亦無從據此認定原告屬勞工而非經理人。

4.原告另主張原告亦受被告工作規則之適用，關於休假核准、獎懲、績效考核之規定，亦有扣除職工福利金云云，然查，現代企業為管理之需要，必然需有一定之考核制度，以評估員工之表現，縱係公司之經營管理階層，亦須對董事會、股東會或監察人負責，是以公司對於經營管理階層，包含高階經理人，亦得設置相當之考核機制，藉以評估其工作績效，甚至決定其薪酬或任免，然尚不得僅以公司得對某一人員加以考核或設有一定之管理制度，即認為該等人員均屬勞工而非經理人。原告主張其適用獎懲、績效考核之規定，然並未舉證證明獎懲、考核之具體內容業已剝奪原告之自由裁量空間至與一般勞工機械性之服勞務無異，更未證明該獎懲、考核係依工作規則而實施，則僅以被告公司得對原告加以獎懲、考核，尚無從認定原告並非經理人。又，以現代公司經營與所有分離之趨向，由專業經理人經營公司乃潮流所趨，經理人肩負公司日常營運之重責，公司自不可能放任其經常未上班，是以縱被告對原告之休假日數設有上限，亦要求須經准假程序，亦與經理人之委任關係並無違背。至於職工福利金係為參與職工福利委員會所扣繳，此乃公司之福利制度，並非法律所要求，法律更未禁止經理人參與，是否參與、如何參與悉依福利委員會之規定甚至當事人意願決定，自無從據此主張參與者必屬勞工而非經理人。

5.綜上所述，原告與被告間之勞務供給契約屬委任而非僱傭，原告係被告委任之經理人，並非勞基法上所稱之勞工，是以原告主張其可適用勞動基準法之規定請求被告依舊制給付退休金，即屬無據。

㈡原告得否依中興百貨公司員工退休辦法或被告公司工作規則請求給付退休金？原告主張其縱非勞基法上所稱之勞工，依中興百貨業股份有限公司員工退休辦法或被告公司工作規則，原告仍得請求被告給付退休金。經查，原告所提出之「中興百貨業股份有限公司員工退休辦法」（本院卷第10至12頁）係中興百貨而非被告公司之規定，此由其名稱以及公佈實施日期早在85年4月1日（斯時被告公司根本尚未設立）即可得知。中興百貨徵詢原告轉至被告公司任職意願時，原告所簽立之員工意向書（本院卷第9頁）雖記載「本公司（中興百貨）與員工簽訂之聘僱契約，擬由中百公司概括承受，各項權益及福利待遇維持不變」，然此究係中興百貨對原告之承諾，並非被告與原告間之約定，若被告嗣後未履行，原告亦僅得對中興百貨為契約上之主張，至於兩造間之關係，仍應以兩造間之約定內容為準，尚無從逕以原告與中興百貨間之約定拘束被告。原告並未舉證證明被告有何可逕行援引中興百貨員工退休辦法之規定，且依原告所自行提出之被告工作規則（本院卷第71至82頁），其中第51至53條中業已設有員工退休之規定，且規定內容與中興百貨員工退休辦法之規定有所差異（例如被告工作規則並無等同中興百貨員工退休辦法第9條因公傷病致心神喪失或殘廢者，加給退休金20％之規定），顯然被告就員工之退休業已另設規定，則就兩造之契約關係而言，無論原告有無工作規則之適用，均無再允原告逕行引據中興百貨公司員工退休辦法向被告請求退休金之餘地。再就被告之工作規則而言（本院卷第71至82、453至465頁），原告雖稱工作規則第2條規定「凡本公司編制內在職員工，均應遵守本規則之規定」，原告亦為被告編制內在職員工，自有其適用云云，惟所謂「編制內在職員工」，文義上本無法解釋當然包含委任經理人，再觀工作規則第3條「本公司人員之增補，係依各部門人員編制而定，由部門主管根據用人需求，先填寫『人員增補申請單』，送人事單位申請核准。受雇於本公司之員工，均需經審議或甄試合格並簽妥勞動契約後，始得僱用」，此一規定顯然與公司法關於選任董事、委任經理人之程序抵觸；工作規則關於終止勞動契約之規定係援引勞基法之要件，亦顯然違背公司法及民法關於董事、經理人解任之規定，是以依體系解釋，顯無法認為被告之工作規則當然適用於委任經理人。再參酌工作規則第1條即稱「為確立完善管理制度，健全人事組織，並加強勞資雙方關係，依據勞動基準法及有關法令訂定工作規則」，且對於終止勞動契約、預告工資及資遣費發放、工作時間、延長工時、夜間工作、休假等幾均引用勞基法之規定，更足佐證工作規則之適用對象係勞工而非經理人，是以原告以工作規則第2條之規定主張原告亦有工作規則之適用，已屬無據。再者，被告工作規則關於退休係規定於第51至53條，其中第51條、第52條係關於自請退休及命令退休之要件，用語幾乎完全等同勞動基準法及勞退新制之規定，第53條則規定「員工退休金給付標準，依勞動基準法有關規定辦理，但合計最高給付以45個基數為限」，而勞基法僅適用於勞工，非勞基法上之勞工，要無「依勞動基準法有關規定辦理」之餘地，自文義上亦難認為被告之工作規則有將退休之規定例外適用於委任經理人之意，是以原告依被告工作規則之規定請求給付退休金，亦無理由。

㈢原告得否依被告公司工作規則請求應休未休假之薪資？原告主張其歷年累計有44天未休假，以原告每月薪資145,300元計算，每日薪資約為4843.33元，依工作規則第19條，被告公司應發給44天未休假工資，共計213,107元云云。然查，被告之工作規則並不適用於委任經理人，已如前開㈡所述，且縱依工作規則第19條第2項之規定「特別休假在年度終結，因故未修完者，得延至次年四月底休完，如因公司需要至員工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主原因，雇主應發給未休日數之工資」，是以縱原告可適用工作規則關於未休假薪資之規定，亦以原告未休完假係因可歸責於雇主原因所致為限。原告係因自請退休而離職，則對於離職時間顯係操之在己，原告並未舉證證明其歷年未能休完休假均係出於雇主之要求，則其援引工作規則第19條請求給付未休假薪資，顯屬無據。

五、綜上所述，原告依勞基法、中興百貨退休辦法、被告工作規則，請求被告給付5,661,857元，及自97年2月1日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

七、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。