臺灣臺北地方法院97年度建字第146號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 97年度建字第146號

原告

即反訴被告

中福營造有限公司

即反訴被告

樓

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

繆璁律師

被告

即反訴原告

大允工程顧問有限公司

被告

鉅億建設股份有限公司

共同法定代理人

甲○○

共同訴訟代理人

楊金順律師

複代理人

陳秀美律師

　　　　　　董家均律師

上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣板橋地方法院移送前來，本院於中華民國98年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項有明文規定。本件被告即反訴原告大允工程顧問有限公司（以下簡稱大允公司）於言詞辯論終結前以原告即反訴被告積欠反訴原告工程款為由，提起反訴請求反訴被告給付新臺幣（下同）2300萬元，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：被告大允公司於民國94年11月16日邀同被告鉅億建設股份有限公司（以下簡稱鉅億公司）為連帶保證人，承包原告位在臺北縣三重市○○○路工地之水電消防工程（以下簡稱系爭工程），工程總價2億9925萬元，雙方簽有「工程承攬合約書」（以下簡稱系爭合約書），被告大允公司自95年1月1日起陸續分48次向原告請領工程款，合計領款1億902萬2782元。詎該工地建物大體完成開始施作內裝時，被告大允公司未依施工進度埋設及預留管線，造成原告須將結構體拆除重新施作等工程瑕疵，經原告多次請求修補，因需費過高，被告大允公司拒絕修補，並無預警停工，原告表示解除契約，被告大允公司遂於96年9月12日簽立「工程承攬拋棄書」解除兩造間承攬契約，原告並會同大允公司工地主任郭翔賓於96年9月21日至工地現場製作工程瑕疵備忘錄。嗣原告另於同年11月3日就系爭工程未完成部分再次發包由訴外人彬暉工程有限公司（以下簡稱彬暉公司）施作，約定工程款為2億3833萬3500元，並陸續支付款項予彬暉公司，是原告因被告大允公司之違約行為受有4810萬6282元損失【計算式：000000000-（000000000-000000000）=00000000】。爰依民法第495條承攬法律關係及連帶保證關係提起本訴等語，並聲明：（一）被告大允公司與被告鉅億公司應連帶給付原告4810萬6282元。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告大允公司及被告鉅億公司均以：系爭工程款之付款辦法依系爭合約書第4條第2項採實支實付方式，且被告已向原告請領工程款項1億902萬2782元，故被告大允公司確已履行系爭合約義務。郭翔賓雖為被告大允公司之工地主任，惟無權代理被告大允公司簽署任何協議事項，故其所簽署備忘錄之法律效力尚待斟酌。另被告大允公司並無無預警停工情事，而係原告無預警將系爭工程另行發包予彬暉公司，且被告之工務所、相關施工機具、工地施工人員、工地主任仍留在系爭工程工地現場未曾離去，故原告違反系爭合約義務，致被告大允公司及下游承包商重大損失難以評估，被告亦未簽立「工程承攬拋棄書」解除兩造間承攬契約，原告之損害非可歸責於被告等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免假執行。

三、經查，原告主張被告大允公司於94年11月16日邀同被告鉅億公司為連帶保證人，承包原告位在臺北縣三重市○○○路工地之水電消防工程，工程款總價為2億9925萬元，並簽有工程承攬合約書，被告大允公司自95年1月1日起陸續向原告請領工程款，總計領款1億902萬2782元等情，有工程承攬合約書（見本院卷第55至64頁、第177頁）、支票明細（見臺灣板橋地方法院97年度建字第36號卷第15頁）、中福營造有限公司廠商領款表（見同上臺灣板橋地方法院卷第16至37頁）在卷可稽，並為被告所不爭執（見本院卷第174頁背面），此部分堪信為實。今原告主張系爭工程之建物大體完成時，被告大允公司未依施工進度埋設及預留管線，造成原告須將結構體拆除重新施作等工程瑕疵，被告大允拒絕修補，致原告另委由彬暉公司完成系爭工程，而受有4810萬6282元之損失等情，則為被告否認，並以前開情詞置辯，是以，本件爭點在於：（一）系爭工程是否確有瑕疵存在？（二）原告依民法第495條第1項之規定請求被告大允公司及鉅億公司連帶賠償4810萬6282元是否有據？

（一）系爭工程確有瑕疵存在：

１、按系爭合約書第5條約定：「1.開工期限：乙方（即被告大允公司）需配合工地進度施工。」，是被告大允公司依約即應配合原告之施工進度進場施作系爭水電工程。原告主張工地建物大體完成時，被告大允公司未依約定之施工進度埋設及預留管線，造成原告須將結構體拆除重新施作等工程瑕疵，有原告所提內容載明：「1.大允工程顧問有限公司（以下簡稱乙方）與中福營造有限公司（以下簡稱甲方）三重案水電合約（CL-029）事宜：a.乙方施作品質草率，經多次告知仍未改善，後續修改費用將由乙方支付。」，並經被告大允公司系爭工程工地主任郭翔賓確認無訛之備忘錄在卷可稽（見本院卷第27頁），復有被告大允公司及鉅億公司於96年9月12日共同出具，內容載明：「因乙方（即被告大允公司）內部調整需求，無法繼續履行本合約權利義務與責任」之「工程承攬拋棄書」附卷可參（見本院卷第40頁），並有水電工程施工缺失照片共40張附卷可資佐證（見本院卷第29至39頁），被告雖辯稱編號10至12、16、18至21、23、25至28、31、33、34、40號所示照片並非系爭工程之工地現場，其餘照片所示部分被告皆已修繕或施工完成云云（見本院卷第168頁），然證人即彬暉公司負責人乙○○於本院審理中證稱：系爭工程位在三重市○○○路忠孝橋附近，現場是37樓層高的鋼骨建材大樓，彬暉公司從事水電工程，水的部分包括浴室、廚房、陽台等有水龍頭地方之水管鋪設；電的部分包括埋設管路再穿線，一般管路係隨結構體施作情形一併埋管，結構體上樑後灌漿前要先埋管，待大樓樓層完成三分之一時就要穿線，也就是架設電線。彬暉公司係96年10月進入該大樓查看檢驗，進場時之狀況如卷附工程缺失照片所示（即本院卷第29至39頁）：有些埋設管路位置有誤，必須敲掉水泥重新鋪設管路，這個工程很浩大，因為不能影響鋼骨結構安全；有些是依照工程進度，本應做完穿線但尚未完成，例如彬暉公司進場施作時，大樓之鋼樑已到35樓，灌漿已到33樓，結構體既已作到30幾層樓，地下室之穿線理應完成，然編號2照片即地下室照明部分（見本院卷第29頁）並未穿線，裡面是空的；又如編號1照片（見本院卷第29頁）之鋼骨預留套管是預留污水管，依工程安全規則規定，水管開孔不能這麼接近，原來的開管違反一般施工法則，影響鋼骨受力的安全程度，故鋼骨再重新用鋼板補強，原有的套管就無用處，必須重新開設管路；再如編號24照片（見本院卷34頁）是污水管線，但污水管線必須使用抗酸蝕高的橘色水管，以避免腐蝕，然被告使用一般灰色的塑膠水管即自來水通過的水管，而非污水水管，所以彬暉公司必須拆掉重鋪；又如編號22照片（見本院卷第34頁）是熱水通過的白鐵水管，必須披覆橘色外皮以保溫，彬暉公司進場時，該白鐵水管就如照片所示並未全部披覆橘色外皮以保溫，故彬暉公司重新再施作，其他照片亦係現場看到的情形，都是工程沒有做完或是施工有誤等語（見本院卷第173頁背面至174頁背面），另證人即原告工地主任趙修忠亦證稱：本件是水電工程，必須配合每一樓層施工進度，埋設管線、加裝開關。工程除上開瑕疵外，還有其他的瑕疵，伊發現後有口頭通知被告大允公司現場工地主任郭翔賓，請被告改善，大允公司只改善一部分，大部分沒有修補，就如卷附照片所示，經郭翔賓確認後才請其在備忘錄上簽字。嗣大允公司不進場施作，郭翔賓為與彬暉公司交接，有留在工地一段時間等語（見本院卷第175頁），足證系爭工程確係因可歸責於承攬人即被告大允公司之事由，致生未依施工進度埋設及預留管線，或施工之工法有誤，造成原告須將部分結構體或管線拆除重新施作等工程瑕疵存在，且原告曾請求被告大允公司修補，惟大部分瑕疵並未修繕完成，郭翔賓亦於確認系爭工程確有瑕疵存在後，方於備忘錄上簽名等情屬實。

２、被告另辯稱訴外人郭翔賓僅係工地主任，無權簽署任何協議，並否認「工程承攬拋棄書」之真實性云云，然查，郭翔賓是否有權代理被告簽署協議，要與本件爭點無涉，被告既於本院審理中自承郭翔賓確有在備忘錄上簽名無誤（見本院卷第124頁背面），而郭翔賓又為被告大允公司派駐現場之工地主任，就系爭工程實際施作情形及品質狀況應有相當瞭解，若非被告大允公司施作確有瑕疵，其所屬工地主任實無在備忘錄上簽名確認之可能。再查，被告復自承工程承攬拋棄書上大允公司、鉅億公司及法定代理人甲○○之印鑑皆為真正，且印鑑係由被告保管（見本院卷第124頁），則原告主張系爭工程承攬拋棄書確係被告出具殆無疑義，綜觀該工程承攬拋棄書上亦載明「因乙方（即被告大允公司）內部調整需求，無法繼續履行本合約權利義務與責任」等語明確，足見系爭工程係因可歸責於被告大允公司之事由，致生前開所述之工程瑕疵，則被告臨訟空言否認工程承攬拋棄書內容之真實性，並辯稱系爭工程並無瑕疵存在云云，委無足採。

（二）原告得依民法第495條第1項及連帶保證關係請求被告大允公司及鉅億公司連帶賠償4810萬6282元之損失：

１、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又按「上訴人與被上訴人訂約承攬之橡皮水管，其工作之完成，既有與原約品質不符及不適於使用之各重要瑕疵，而又拒絕被上訴人之催告修補，依民法第494條之規定，被上訴人本有法律所認之契約解除權存在，自得向上訴人為解除契約之意思表示，從而其以此項契約已經合法解除為原因，請求返還已交付之酬金與附加利息，並賠償因解除契約所生之損害」、「定作人依民法第495條規定請求損害賠償，並不以承攬契約經解除為要件」，最高法院41年臺上字第104號、70年臺上字第2699號判例可資參照。

２、經查，系爭工程係因可歸責於承攬人即被告大允公司之事由致生前開瑕疵，原告於發現瑕疵存在後，曾口頭通知被告大允公司修補未果，被告大允公司並於96年9月12日簽立「工程承攬拋棄書」，表示解除兩造間承攬契約等情屬實，已如前述，是原告於發現系爭工程存有前開瑕疵後，即請求被告大允公司修補瑕疵，然被告大允公司遲未修繕完成，原告依民法第495條規定，不問是否解除契約，本得請求承攬人賠償所受之損害。今原告就系爭工程之未完成部分，於96年11月3日另委由訴外人彬暉公司承攬施作，工程款為2億3833萬3500元，原告業已給付彬暉公司2億2237萬7641元乙節，有原告與彬暉公司間之工程承攬合約書（見臺灣板橋地方法院97年度建字第36號卷第210、211頁）、存摺影本及中福營造有限公司廠商領款表（見本院卷第131頁至166頁）附卷可參，證人乙○○亦證稱：上開文件是彬暉公司因系爭工程向原告請款的相關資料，廠商領款表係彬暉公司出具，原告有將款項匯入彬暉公司帳戶，因還要點交管委會，故保固款及尾款尚未請領等語（見本院卷第174頁）。而原告除前已給付被告大允公司之工程款1億902萬2782元外，因本件可歸責於被告大允公司之事由，致生未依施工進度埋設及預留管線，或施工之工法有誤，造成原告須將部分結構體或管線拆除重新施作等工程瑕疵，原告請求被告大允公司修補未果，須將系爭工程瑕疵部分發包予訴外人彬輝公司承攬，從而另行支出之工程款差額即損害額共計4810萬6282元【計算式：000000000-（000000000-000000000）=00000000】，原告依法請求被告大允公司賠償上開損害4810萬6282元，即屬有據。

３、又所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院45年臺上字第1426號判例、77年臺上字第1772號判決參照）；又按原告與被告間工程承攬合約書第21條前段約定：「保證人對於乙方（即被告大允公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責」（見臺灣板橋地方法院97年度建字第36號卷第8頁），被告大允公司就前開工程款差額對原告應負賠償責任，已詳述如前，被告鉅億公司既為上開工程承攬合約書之連帶保證人，自應負連帶給付責任。

貳、反訴部分（反訴原告即本訴被告大允公司、反訴被告即本訴原告）：

一、反訴原告主張：反訴原告於94年11月16日承包反訴被告位在三重市○○○路工地工程中之水電消防工程，雙方定有工程承攬合約書，總價款為2億9925萬元。系爭合約書第4條第2項約定系爭工程款項是採取實支實付方式，反訴原告既已履約完成系爭工程之一部，反訴被告即應依完工之工程進度付款百分比支付工程款。而目前系爭工程已完工並已向反訴被告請領之工程款為1億902萬2782元，尚有已完工未向反訴被告請之工程款，占總工程進度18％，金額為5386萬5000元（計算式：000000000×18％＝00000000），反訴原告僅向反訴被告請求其中2300萬元，並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告2300萬元，及自反訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴原告已於96年9月12日出具工程承攬拋棄書，聲明願拋棄一切請求權，並同意反訴被告另行發包，故反訴原告之主張為無理由等語置辯，並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。（二）如受不利判決，願供擔保清准免假執行。

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，次按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，則該被盜用之事實，按諸舉證責任分配原則，即應轉由主張該變態事實之當事人負舉證責任（最高法院90年度臺上字第2308號、70年度臺上字第4339號、69年度臺上字第3428號、第1300號判決可參）。經查，系爭「工程承攬拋棄書」第2段內容載明：「因甲方（即反訴被告）支付之工程款項已遠超過乙方（即反訴原告）不履行本合約所造成之損害，因此乙方願拋棄一切請求權（含已運交甲方之所有設備及材料），後續甲方所有進行之發包事宜，則概與乙方無涉，特立此切結。」，其上並蓋有反訴原告及鉅億公司、法定代理人甲○○之印鑑，反訴原告既已出具書面拋棄一切請求權，自無由再請求反訴被告給付本件工程款。反訴原告雖於本院審理中否認上開「工程承攬拋棄書」之真正，並主張不知何人於前開工程拋棄書上用印，惟反訴原告於本院審理中自承：系爭工程承攬拋棄書上大允公司、鉅億公司及法定代理人甲○○之印鑑皆為真正，且印鑑係由反訴原告保管等情，已如前述，反訴原告對公司大小章之真正既不爭執，今若主張係由無權使用之人蓋用，自應由就此利己之事實，負舉證責任。惟反訴原告迄本院言詞辯論終結時皆未舉證以實其說，是反訴被告抗辯反訴原告確有簽署前開工程承攬拋棄書等情，堪信為實。反訴原告就系爭工程款項既已拋棄一切請求權，則其提起本件反訴請求反訴被告應再給付工程款2300萬元，要無足取。

參、綜上，原告依民法第495條承攬法律關係及連帶保證之法律關係，請求被告大允公司、鉅億公司連帶給付4810萬6282元為有理由，應予准許。反訴原告依契約關係請求反訴被告給付工程款2300萬元，及自反訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

肆、本訴部分兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之。反訴原告之訴既無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，不應准許。

伍、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。

陸、據上論結，本件原告之訴有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。