97年度建字第38號｜民事：給付合約款｜裁判日期：99 年 11 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第38號原　　　告　新晨企業股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃沛聲律師複代理人　　范晉魁律師被　　　告　大里實業有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　謝家健律師上列當事人間給付合約款事件，本院於民國99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣參佰肆拾伍萬參仟肆佰零貳元，及自民國九十六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣參佰肆拾伍萬參仟肆佰零貳元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號裁判要旨參照）。本件原告起訴時原依兩造間之工程合作契約，請求被告給付工程盈餘並返還工程週轉金、履約保證金及保固保證金，並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）3,606,928元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。嗣原告於民國97年9月2日言詞辯論期日當庭擴張其請求金額為3,878,151元（見本院卷㈡第15、16頁）；復於97年10 月8日變更其訴之聲明及訴訟標的，先位聲明依兩造間之工程合作契約，請求被告給付工程盈餘並返還週轉金、履約保證金及保固保證金3,878,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；備位聲明則依據不當得利之法律關係，請求被告返還原告所交付之工程擔保金及週轉金3,098,388元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈡第100頁）。經查，原告所為上開訴之變更，請求之基礎事實均係基於兩造間之工程合作案件，與原告起訴請求之事實核屬同一，且僅係擴張其請求金額，揆諸首揭說明，原告訴之變更，於法有據，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠兩造於92年9月至95年4月間合作下列10件工程案：⒈勞工局內湖就業服務站室內裝修工程，⒉台北市政府消防局八德分局整修工程，⒊工研院南港軟體工業園區辦事處裝修工程，⒋工研院竹東中興院區九館裝修機電及傢俱工程，⒌新店高中音樂資優多功能練習教室及音樂藝術教學資源中心裝修暨音樂工程，⒍台灣菸酒有限公司中正國際機場一期航站南北入境免稅商店裝潢工程，⒎中油大樓檔案室及其他零星裝修工程，⒏台北縣平溪鄉農會十分糧肥倉庫農特產品行銷推廣中心整修工程，⒐中華電信文山營運處木柵服務中心營業廳裝修工程，⒑台北世貿中心展覽大樓一樓信義路側門廳更新裝修工程，以上除第⒈項工程係以原告出名投標外，其餘9 件工程皆由被告出名投標。又兩造間曾就上開「工研院南港軟體工業園區辦事處裝修工程」訂立合作契約書，約定「義務：押標金各半，稅金依慣例處理。權利：本次工程利潤各半」，其餘9件工程並未另立契約，但均依雙方之合作慣例，即於投標時，出名方應負責以其名義向採購機關承包工程；而他方則有義務於出名方投標前支付押標金半數，並於得標後給付履約保證金半數、工程週轉金若干供出名方發包週轉使用；工程進行中，由出名方對外發包，過程中則均各派其公司員工配合完成案件，但就該等員工（監工、總經理）之薪資報酬及各公司之雜費不得加計為案件成本；且於完工時，出名方應立即依採購機關結算驗收證明書之總價扣除標單內所施作項目之實際支出成本計算盈虧，並與他方各半分享或負擔。㈡查兩造間之上開合作工程案業已完工，被告應依兩造間之合作契約給付工程盈餘，並返還週轉金、履約保證金及保固保證金予原告。本件請求金額之計算方式為：各工程案開立發票金額減去支出金額（原告主張之支出金額為帳列支出金額扣除無單據部分）為盈虧，經平均分擔後，再減去應各自負擔之營業稅，另個案加計被告應返還之週轉金、履約保證金及保固保證金，合計後再扣除原告就「勞工局內湖就業服務站裝修工程」一案（下稱系爭內湖勞工就業服務中心案）應給付予被告之盈餘37,209元後，即為本件請求金額3,878, 151元。茲說明如下： ⒈「工研院竹東中興院區九館裝修機電及傢俱工程」（下稱系爭工研院竹東中興院區案）及「工研院南港軟體工業園區辦事處裝修工程」（下稱系爭工研院南港軟體工業園區案）二案，業已完成驗收請款，並經兩造分配盈餘而無爭議，惟因該二案工程之保固期已屆至，被告迄未返還保固保證金，爰請求被告返還保固保證金72,500元及69,400元。 ⒉就「台北市政府消防局八德分隊整修工程」一案（下稱系爭台北市政府消防局案），開立發票金額為2,261,595元，被告主張之帳列支出金額為2,776,902元，惟其中包含木工、泥作、空污費、明台保險、油漆、雜項等項目合計809,109 元部分無單據，原告不予承認，且依據雙方合作慣例，公司內部費用合計12,000元部分本不應列入發包金額中，故該案實際支出金額應為1,967,793元（計算式：2,776,902－809,109＝1,967,793），盈餘金額應為293,802元（計算式：2, 261,595－1,967,793＝293, 802），經兩造平分後為146, 901元，減去原告應負擔之營業稅7,345元，再加計被告應返還之該案保固保證金56,513元後，被告該案合計應給付原告196,069元。（計算式：146,901－7,345＋56,513＝196,069）。 ⒊就「新店高中音樂資優教室多功能練習教室即音樂藝術教學資源中心裝修暨音樂工程」一案（下稱系爭新店高中音樂教室案），驗收後結算金額即開立發票金額為1,843,051元，被告主張之帳列支出為1,952,409元，惟其中包括部分水泥、辦公桌、木工等項目合計259,914元部分未有單據，原告不予承認，且依雙方合作慣例，公司內部費用合計16,957元部分本不應列入發包金額中，故該案實際支出金額為1,692,495元（計算式：1,952,409－259,914＝1,692,495），盈餘為150,556元（計算式：1,843,051－1,692,495＝150,556），經兩造平分後為75,278元，再減去原告應負擔之營業稅 3,764元，另加計被告應返還之該案保固保證金46,077元後，被告該案合計應給付原告117,591元。（計算式：75,278 －3,764＋46,077＝117,591）。 ⒋就「台灣菸酒有限公司中正國際機場一期航站南北入境免稅商店裝潢工程」一案（下稱系爭中正國際機場免稅商店案），驗收後結算金額即開立發票金額為4,750,214元，被告主張之帳列支出金額為4,431,742元，惟其中包括亞安企業、裝訂9本、保險費、泥作、消防技師、油漆、承安消防、換馬達、雜項、監工費用及車資等項目共計615,429元部分未有單據，原告不予承認，且監工及車資費用等公司內部費用本不應列入發包金額，又關於減作99,786元部分，在工程結算驗收證明書中已扣除，不應再重複算入，故該案實際支出之金額應為3,716,527元（計算式：4,431,742－615,429－ 99,786＝3,716,527），盈餘為1,033, 687元（計算式：4, 750,214－3,716,527＝1,033,687），經兩造平分後為516, 844元，再減去原告應負擔之營業稅26,360元後，被告該案合計應給付原告490,484元。（計算式：516,844－26,360＝490,484）。 ⒌就「中油大樓檔案室及其他零星裝修工程」一案（下稱系爭中油大樓案），驗收後結算金額即開立發票金額為2,751, 608元，被告主張之帳列支出金額為2,932,694元，惟其中包括豐業木材行、泰山石材、王秀春、垃圾、木工、明台及丹輝保險、監工、車資及雜項等項目共計974,551元未有單據，原告不予承認，且雜項（五金、電機、垃圾、車資、相片等）、監工及車資等公司內部費用，本不應列入發包金額計算，故該案實際支出金額為1,958,143元（計算式：2,932, 694－974,551＝1,958,143），盈餘為793,465元（計算式：2,751,608－1,958,143＝793,465），經兩造平分後為396, 733元，減去原告應負擔之營業稅17,645元，再加計被告應返還原告之週轉金30萬元及保固保證金66,500元後，被告該案合計應給付原告745,588元。（計算式：396,733－17,645＋300,000＋66,500＝745,588） ⒍就「台北縣平溪鄉農會十分糧肥倉庫農產品行銷推廣中心整修工程」一案（下稱系爭平溪鄉農會推廣中心案），驗收後結算金額即開立發票金額為2,337,696元，被告函文主張之帳列支出金額為3,308,422元，惟其中包括泥作、木工、新網、承安等項目共計982,235元未有單據，原告不予承認，且其中雜項、監工及車資等公司內部費用本不應列入計算，故該案實際支出金額為2,326,187元（計算式：3,308,422－982,235＝2,326,187），盈虧為11,509元（計算式：2,337,696－2,326,187＝11,509），經兩造平分後為5,755元，減去原告應負擔之營業稅288元，再加計被告應返還原告之保固保證金108,950元後，被告該案合計應給付原告114,417元。（計算式：5,755－288＋108,950＝114,417） ⒎就「中華電信文山營運處木柵服務中心營業廳裝修工程」一案（下稱系爭中華電信木柵服務中心案），驗收後結算金額即開立發票金額為3,869,843元，被告主張之帳列支出金額為4, 044,140元，惟其中包括力特福樂股份有限公司、自動跳碼、油漆、雜項、監工及車資費用等項目金額共計472, 764元未有單據，原告不予承認，且原告不同意將雜項、監工及車資等被告公司內部費用列入計算，故該案實際支出金額為3, 571,376元（計算式：4,044,140－472,764＝3,571,376），盈虧為298,467元（計算式：3,869,843－3,571, 376＝298, 467），經兩造平分後為149,234元，減去原告應負擔之營業稅7,167元，再加計被告應返還原告之週轉金30 萬元及履約保證金19萬元後，被告該案合計應給付原告632,067元。（計算式：149,234－7,167＋300,000＋190,000＝ 632,067） ⒏就「台北市世貿中心展覽大樓一樓信義路側門聽更新裝修工程」一案（下稱系爭台北世貿中心案），開立發票金額為7,495,967元，被告主張之帳列支出金額為6,028,900元，惟查，該案乃統包予訴外人沐川企業社即郭明裕，統包金額為 600萬元，而沐川企業社即郭明裕因遲延完工，依約應減付 3%之違約金即18萬元。又竣工圖繪製21,667元、忠安公司消防改善工程87,696元及對亞羿公司等支出，本屬沐川企業社即郭明裕總包該案所應負責之範圍，不得重複加計成本，故該案之實際支出金額僅為5,848,900元（計算式：6,028,900元－180,000＝5,848,900），盈虧為1,647,067元（計算式：7, 495,967－5,848,900＝1,647,067），經兩造平分後為823, 534元，減去原告應負擔之營業稅34,776元，再加計被告應返還予原告之週轉金30萬元及履約保證金388,488元後，被告該案合計應給付原告1,477,246元（計算式：823,534－34,776＋300,000＋388,488＝1,477,246）。被告雖辯稱沐川企業社即郭名裕之下包商即訴外人蔡勝隆訴請被告給付工程款，業經法院判決被告敗訴，並應給付蔡勝隆1,355, 724元云云，惟依被告與沐川企業社即郭明裕間訂立之工程承包合約書第2條、第9條約定，可知彼等時所約定之範圍屬「總價統包」，且應包括所有原業主即原告定作之整體工程範圍，此總價承包之成本乃本件兩造所共同承認、委任，並定有承攬契約，被告自不得另行加計其他成本。況被告與蔡勝隆間之給付工程款訴訟，係因被告同意沐川企業社即郭明裕逃漏營業稅，乃直接引用蔡勝隆所開之發票報稅，致法院認定被告與蔡勝隆間有承攬關係，而判決被告應給付工程款予蔡勝隆，此乃被告管理失當行為所致，不可歸責於原告，如令原告負擔該筆工程款，顯失公平。 ⒐綜上，被告依兩造間之合作契約，合計應給付原告工程盈餘、週轉金、履約保證金及保固保證金合計3,915,360元（計算式：196,069＋117,591＋490,484＋745,588＋114,417＋ 632,067＋1,477,246＋72,500＋69,400＝3,915,360）。另扣除原告就系爭內湖勞工就業服務中心一案應給付被告之盈餘半數37,209元（計算式：74,417元÷2＝37,209元），故本件被告合計應給付原告3,878,151元（計算式：3,915,360－37,209＝3,878,151）。㈢被告雖辯稱：兩造間之法律關係實為合夥云云。惟查，兩造間之契約關係應屬個案合作契約，為無名契約。況合夥係以經營共同事業為前提，惟觀諸兩造間就系爭工研院南港軟體工業園區一案所簽訂之工程承包合約書，僅載明兩造間合作承攬關係，並未載明合夥之意旨；且兩造間之其他工程合作案件係針對個別案件進行合作，且所支出之週轉金、履約保證金及保固保證金，均係個案支付，足證兩造間並無經營共同事業之意思；又兩造互有出名承包個別案件，此與顯名合夥應以合夥名義接案，亦與隱名合夥應以固定出名合夥人名義對外接案有別，顯見兩造間之法律關係並非合夥。退步言之，如鈞院認定兩造間之法律關係為合夥，並因違反公司法第13條強制規定而無效，則被告所受領原告匯付之個案週轉金、履約保證金及保固保證金等款項即屬不當得利，爰依民法第179條規定，請求被告返還3,098,388元，茲說明如下；就系爭工研院竹東中興院區及系爭工研院南港軟體工業園區二案，原告交付之保固保證金分別為72,500及69,400元；就系爭台北市政府消防局一案，原告已交付週轉金30萬元及保固保證金56,513元；就系爭新店高中音樂教室一案，原告已交付週轉金30萬元及保固保證金46,077元；就系爭中正國際機場免稅商店一案，原告已交付週轉金30萬元；就系爭中油大樓一案，原告已交付週轉金30萬元及保固保證金66,500元；就系爭平溪鄉農會推廣中心一案，原告已交付週轉金30萬元及保固保證金108,950元；就系爭中華電信木柵服務中心一案，原告已交付週轉金30萬元及履約保證金19萬元；就系爭台北世貿中心一案，原告已交付週轉金30萬元及履約保證金388,448元，綜上，被告合計應返還原告3,098,388元。㈣又被告另辯稱其已給付或返還原告7,571,264元云云，惟該等款項係兩造間其他投標案未得標之押標金返還或其他往來，顯與本件原告請求之工程盈餘、週轉金、履約保證金及保固保證金無關。綜上所述，爰依兩造間之合作契約，先位請求被告給付工程盈餘，並返還週轉金、履約保證金及保固保證金合計3,878,151元。如認原告先位之訴為無理由，則依不當得利之法律關係，請求被告返還原告所交付之週轉金、履約保證金及保固保證金合計3,098,388元等語。並為先位聲明：被告應給付原告3,878, 151元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。備位聲明為：被告應給付原告3,098,388元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠本件兩造間之合作協議或約定之法律關係，係約定兩造互為出資（含押標金、履約保證金、週轉金），以承包機關工程為共同經營之事業，並約定盈餘各半，此即損益分配之約定，符合民法第667條、第676條規定，故兩造之間法律關係應為合夥。惟因兩造俱為公司法所定之公司，該合夥法律關係違反公司法第13條強制規定，依民法第71條規定，兩造間之合作契約為無效，故原告不得據以為本件請求。退步言之，縱認兩造間之合夥約定為有效，亦應適用或類推適用合夥之規定，依民法第682條第1項規定先行清算程序，始得請求分析合夥財產，然原告並踐行上開前置程序，則其逕行請求分析合夥財產而為本件請求，自屬違背上開規定而無理由。㈡如認原告得依兩造間之合作契約請求被告分配工程盈餘，查兩造間各工程合作案之帳目損益計算如下： ⒈就系爭工研院竹東中興院區及系爭工研院南港軟體工業園區二案，均已結案並有盈餘，且由兩造領迄利潤在案，並無爭議。 ⒉就系爭台北市政府消防局一案，經驗收後結算金額為2,261,595元，扣除被告實際開銷2,776,902元，本案虧損為515,307元。原告僅承認支出為1,967,793元，空言否認其他支出項目，洵不足採。 ⒊就系爭新店高中音樂教室一案，經驗收後結算金額為1,843,051元，扣除被告實際開銷1,952,409元，本案虧損為109, 358元，原告僅承認支出為1,692,405元，不承認將公司內部費用及雜支、監工等管理費列入，為無理由。 ⒋就系爭中正國際機場免稅商店一案，經驗收後結算金額為 4,750,214元，扣除被告實際開銷4,431,742元，本案盈餘為318,472元。原告憑空否認支出金額615,429元部分，亦不承認監工、車資等管理費，為無理由。 ⒌就系爭中油大樓一案，經驗收後結算金額為2,620,579元，開立發票金額為2,751,608元，扣除被告實際開銷2,932, 694元，本案虧損為181,086元，原告憑空否認支出金額974,551元，亦不承認被告之雜項、監工、車資等管理費，為無理由。 ⒍就系爭平溪鄉農會推廣中心一案，經驗收後結算金額為2, 337,696元，扣除被告實際開銷3,317,334元，本案虧損為 979,638元，原告無端否認泥作、新網、成安等支出費用 182,235元，亦不承認監工、車資、雜項等費用，為無理由。 ⒎就系爭中華電信木柵服務中心一案，經驗收後結算金額為3,849,998元，開立發票金額為3,869,843元，扣除被告實際開銷4,044,140元，本案虧損為174,297元，原告空言否認有單據部分之支出及監工、雜項等費用，為無理由。 ⒏就系爭台北世貿中心一案，經驗收後結算金額為7,495,967 元，支出部分包括先行預付轉包商即訴外人沐川企業社郭明裕5,988,346元、沐川企業社即郭明裕之協力廠商即訴外人亞羿公司之假扣押及執行費952,560元、及被告實際額外開銷893,034元，合計已達7,833,940元；又沐川企業社即郭明裕之下包商即訴外人蔡勝隆因訴請被告給付工程款，業經法院判決被告敗訴確定而應給付1,355,724元，此為工程債務，亦應認列支出金額，則本案之支出金額合計達9,189,664 元。 ⒐綜上，以各案工程盈虧之二分之一計算，兩造就已完工之案件初步結算盈虧為虧損601,753元，加上前開沐川企業社即郭明裕轉包案之虧損1,355,724元，則兩造間之虧損為1,957,477 元（計算式：1,355,724＋601,753＝1,957,477），如不扣除兩造間就系爭工研院竹東中興院區及系爭工研院南港軟體工業園區二案所得領取之盈餘1,591,346元，則雙方應各自負擔之虧損為978,739元（計算式：1,957,477÷2＝978 ,739）。故原告仍應負擔工程虧損978,739元及尚未退回之保固保證金292,143元，合計1,270,882元（計算式：978, 739＋292,143＝1,270,882），是兩造間之工程結算金額既為虧損，原告所為本件請求自屬無理由。㈢原告雖主張無發票部分不得認列支出，且監工工資屬公司內部費用，不得加計為案件成本云云。惟查，被告已提出相關費用之單據作為支出之證明，其中保險費之單據合計52,826元，應予認列支出。而就其他無發票支出金額部分，查本件相關工程之施工除所需除材料外，另有人事及各項雜項支出、小工如泥作、木工等，此均為施工所必然支出之成本，原告僅承認有發票部分，就其他雜項、勞工、人力及管理成本不予認列支出，其立場欠允當。另依兩造間已結清而無爭議之系爭工研院竹東中興院區及系爭工研院南港軟體工業園區二案，原告就監工、保險、木作、打石工、清潔、金屬等項目，於無發票之情形下亦予以認列支出，可證本件工程支出並非均以發票為憑。況承攬工程確有管理費之支出，且依「臺北市政府所屬機關工程管理費及工作費支用要點」，就相關工程之管理費其金額在500萬元以下者，管理費為工程結算總價3.5%，超過500萬元至2000萬元部分為工程結算總價 3%，而本件工程之結算金額除系爭台北世貿中心大樓一案為7,495,967元外，其餘均在500萬元以內，故本件500萬元以下之各工程，均按3.5%計算管理費，而就系爭台北世貿中心案部分，就超過500萬元至7,495,967元，即其中2,495,967 元部分按3%計算，尚屬合理。另就監工費用部分，依原告所提出之以往案件與系爭案件費用比較表，兩造就無爭議之系爭工研院竹東中興院區及系爭工研院南港軟體工業園區二案中，就監工工資予以認列支出之比例平均佔合約金額之0.6%，且其中現場管理（含車馬費）9,410元之項目並無單據，原告亦予以認列支出，可證監工費用無單據為兩造合作實務之常態，至少應按合理比例認列支出。㈣退步言之，原告依兩造間之合作契約請求被告給付工程盈餘，就其否認之支出金額部分，仍應就有單據之保險費部分、無單據之管理費部分按工程結算總價3.5%或3%之比例、監工費用按合約金額0.6%之比例合理認列支出，故依上開標準認列支出後，被告就各該工程合作案應分別給付予原告之金額分別為（計算式詳見本院卷㈡第198頁）：⒈系爭台北市政府消防局案為152,884元。⒉系爭新店高中音樂教室案為 81,698元。⒊系爭中正國際機場免稅商店案為393,820元。 ⒋系爭中油大樓案為689,809元。⒌系爭平溪鄉農會推廣中心案為66,782元。⒍系爭中華電信木柵服務中心案為552, 267元。⒎系爭台北世貿中心案1,313,799元，以上合計3, 392,959元，再扣除被告就系爭台北世貿中心一案因法院確定判決尚應給付蔡勝隆之工程款1,355,724元，及被告就系爭內湖勞工就業服務中心工程案所應分配之盈餘37,029元後，原告於本件得請求之金額應為2,000,026元。惟查，被告就兩造間之工程合作案已支付原告7,571,264元，已逾原告所得請求之金額，故原告先位之訴為無理由；另就原告備位之訴部分而言，原告出資額3,098,388元亦已全數返還，且有溢領之情事，被告並無不當得利等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年9月至95年4月間合作下列10件工程案：⒈系爭內湖勞工就業服務中心案。⒉系爭台北市政府消防局案。⒊系爭工研院南港軟體工業園區案。⒋系爭工研院竹東中興院區案。⒌系爭新店高中音樂教室案。⒎系爭中正國際機場免稅商店案。⒏系爭平溪鄉農會推廣中心案。⒐系爭中油大樓案。⒑系爭台北世貿中心案。其中系爭內湖勞工就業服務中心一案係由原告出名投標承包，致其餘工程案則均由被告出名投標承包。㈡兩造曾就系爭工研院南港軟體工業園區一案簽訂合作協議書，約定：「大里實業有限公司（即被告）、新晨企業股份有限公司（即原告）兩家公司合作承攬『工研院南港軟體工業園區辦事處裝修工程』。義務：押標金各半，稅金依慣例處理。權利：本次工程利潤各半」。㈢兩造間之系爭工研院竹東中興院區及系爭工研院南港軟體工業園區二案，業已完成驗收，並經兩造分配領取工程盈餘在案而無爭議。㈣兩造間之工程合作案均已驗收完成，業主就下列工程合作案之開立發票金額分別為：⒈系爭台北市政府消防局案：2, 261,595元。⒉系爭新店高中音樂教室案：1,843,051元。⒊系爭中正國際機場免稅商店案：4,750,214元。⒋系爭中油大樓案：2,751,608元。⒌系爭平溪鄉農會推廣中心案：2, 337,696元。⒍系爭中華電信木柵服務中心案：3,869,843元，⒎系爭台北世貿中心案：7,495,967元。㈤兩造間就下列工程合作案之帳列支出金額分別為：⒈系爭台北市政府消防局案：2,776,902元。⒉系爭新店高中音樂教室案：1,952,409元。⒊系爭中正國際機場免稅商店案：4, 431,742元。⒋系爭中油大樓案：2,932,694元。⒌系爭平溪鄉農會推廣中心案：3,308,422元。⒍系爭中華電信木柵服務中心案：4,044,140元。⒎系爭台北世貿中心案：6,028, 900元。㈥兩造間就下列工程合作案之保險費支出金額分別為：⒈系爭台北市政府消防局案：3,529元。⒉系爭中正國際機場免稅商店案：9,835元。⒊系爭中油大樓案：7,500元。⒋系爭中華電信木柵服務中心案：8,674。⒌系爭台北世貿中心案： 23,288元。㈦原告就下列工程合作案，應負擔營業稅之金額分別為：⒈系爭台北市政府消防局案：7,345元，⒉系爭新店高中音樂教室案：3,764元，⒊系爭中正國際機場免稅商店案：26,360 元，⒋系爭中油大樓案：17,645元。⒌系爭平溪鄉農會推廣中心案：288元。⒍系爭中華電信木柵服務中心案：7,167元。⒎系爭台北世貿中心案：34,776元。㈧被告就系爭中油大樓案、中華電信木柵服務中心案及台北世貿中心案，同意各退還週轉金30萬元予原告。㈨被告就下列合作工程案，應退還予原告之履約保證金及保固保證金之金額分別為：⒈系爭台北市政府消防局案：保固保證金56,513元。⒉系爭新店高中音樂教室案：保固保證金46,077 元。⒊系爭中油大樓案：保固保證金66,500元。⒋系爭平溪鄉農會推廣中心案：保固保證金108,950元，⒌系爭中華電信木柵服務中心案：履約保證金19萬元。⒍系爭台北世貿中心案：履約保證金388,488元。⒎系爭工研院竹東中興院區案：保固保證金72,750元。⒏系爭工研院南港軟體工業園區案：保固保證金：69,400元。㈩原告就兩造間之系爭內湖勞工就業服務中心一案，尚應給付該案工程盈餘74,417元之半數即37,209元予被告。四、原告依兩造間之合作契約請求被告給付工程盈餘，並返還週轉金、履約保證金及保固保證金合計3,878,151元等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠兩造間就各工程合作案件之法律關係為合夥或個案合作契約？原告請求被告給付工程盈餘有無理由？㈡原告得請求被告給付之金額若干？就無發票支出金額部分及監工費用部分是否應認列支出？茲論述如下。五、按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決意旨參照）。又按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條亦有明文。被告主張兩造間係約定相互出資，以承包工程案作為共同經營之事業，並約定損益各半，故兩造間之法律關係為合夥云云，然為原告所否認。經查，兩造間雖曾就系爭工研院南港軟體工業園區一案簽訂合作協議書（見本院卷㈠第15頁），惟細繹該合作協議書之內容，其上僅載明兩造合作承攬系爭工研院南港軟體園區之工程，並無隻字片語述及兩造間為合夥關係並有經營共同事業之目的；況兩造間就其他工程合作案件，係針對個別案件由兩造分別出名承包，且就各該案件所支出之週轉金及保證金，均係個案支付，尚難認兩造間有經營共同事業之意思。另查，兩造間之10件工程合作案中，其中系爭內湖勞工就業服務中心一案係由原告出名投標承包，其餘9 件工程則由被告出名投標承包等情，為兩造所不爭執，是兩造各有出名承包工程，此與顯名合夥應以合夥名義出名承包案件，亦與隱名合夥應以出名合夥人之名義固定對外承包案件之本質有間，足徵兩造間之法律關係並非合夥，故兩造間就各該工程合作案應係成立個案合作契約，屬民法所未規定之無名契約。是原告自得依兩造間工程合作契約之約定，請求被告給付工程盈餘。六、原告就各工程合作案得請求被告給付之金額，茲析述如下：㈠系爭台北市政府消防局案： ⒈原告主張本案之開立發票金額為2,261,595元，帳列支出金額為2,776,902元，且原告應負擔營業稅7,345元，被告則應返還保固保證金56,513元等情，為被告所不爭執（見本院卷二第176頁、第18頁），堪信為真實。另就工程盈虧結算部分，原告雖主張本案帳列支出金額2,776,902元，其中包含木工、泥作、空污費、明台保險、油漆、雜項等項目合計 809,109元部分無發票，不應認列支出云云。惟查，就本案保險費3,529元部分，業據被告提出明台產物保險股份有限公司（下稱明台產物保險公司）保險費收據為證（見本院卷㈡第41頁），復為原告所不爭執（見99年10月27日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第230頁），堪認被告就本案工程確實支出保險費3,529元，自應予認列支出。 ⒉另查，就本案無發票支出金額部分，參酌被告製作之金額統計表（見本院卷㈡第33至34頁），其項目包含木工、泥作、空污費及雜項（五金、電機、垃圾、車資、相片）等支出，均為施工過程中所須支出之必要成本，如被告確實支出該等費用，而不予認列支出，尚非允當。況原告亦自承於兩造無爭議之系爭工研院竹東中興院區及工研院南港軟體工業園區二案（下稱系爭無爭執二案），曾就無發票之項目予以認列支出，惟其比例甚低等語（見97年12月17日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第112頁）。另觀諸原告所提出之以往案件與系爭案件費用比較表，兩造於系爭無爭執二案，就無發票部分予以認列支出之金額，占各該案件合約金額之比例，各為5%及0.8%，其平均比例為合約金額之2.9% 等情，此有原告提出之以往案件與系爭案件費用比較表在卷可參（見本院卷㈡第117頁），並為兩造所不爭執，故本院審酌本案無發票部分之金額及項目，認就本案無發票支出金額部分，應以各該案件開立發票金額3%之比例認列支出為適當，即67,848元（計算式：2,261,595×3%＝67,848元，元以下四捨五入，下同）。被告雖辯稱：無發票支出金額部分為工程管理費，應依臺北市政府所屬機關工程管理費及工作費支用要點規定，按工程結算總價之3%或3.5%列支工程管理費云云，惟依上開臺北市政府所屬機關工程管理費及工作費支用要點第3條規定：「本要點所稱之工程管理費及工作費，係指主辦機關辦理工程及補償作業所需之各項管理費用」（見本院卷㈡第122 頁），然本案之無發票支出金額部分，均係木工、泥作及雜項等項目，性質上並非該要點所稱之工程管理費，是被告主張應依上開要點按工程結算總價3%或3.5%之比例認列支出云云，自非可採。 ⒊綜上，本案之開立發票金額為2,261,595元，而本案支出金額包含有發票部分1,967,793元（即以帳列支出金額扣減無發票支出金額部分，下同。計算式：2,776,902－809,109元＝1,967,793）、保險費3,529元及無發票部分67,848元，故本案支出金額合計為2,039,170元（計算式：1,967,793＋3,529＋67,848＝2,039,170），盈餘金額為222,425元（計算式：2,261,595－2,039,170＝222,425），經兩造平分後，原告應分配之盈餘為111,213元，再減去原告應負擔之營業稅7,345元，並加計被告應返還之該案保固保證金56,513元後，被告於本案合計應給付原告160,381元。（計算式：111,213 －7,345＋56,513＝160,381）㈡系爭新店高中音樂教室案： ⒈原告主張本案開立發票金額為1,843,051元，帳列支出金額為1,952,409元，且原告負擔營業稅3,764元，被告則應返還保固保證金46,077元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第176頁、第18頁），堪予信實。另就工程盈虧結算部分，原告主張本案帳列支出金額1,952,409元，其中包含辦公桌、木工、雜項等項目金額合計259,914元部分並無發票，不應認列支出云云。惟查，就本案無發票支出金額部分，依系爭台北市政府消防局一案之前揭計算方式，亦應以本案開立發票金額3%之比例認列支出，即55,292元（計算式：1,843, 051×3%＝55,292）。 ⒉綜上，本案開立發票金額為1,843,051元，而本案支出金額包含有發票部分1,692,495元（計算式：1,952,409－259, 914＝1,692,495）及無發票部分55,292元，故本案支出金額合計為1,747,787元（計算式：1,692,495＋55,292＝1,747,787），盈餘金額為95,264元（計算式：1,843,051－1,747,787＝95,264），經兩造平分後，原告應分配之盈餘為47, 632元，再減去原告應負擔之營業稅3,764元，並加計被告應返還之該案保固保證金46,077元後，被告於本案合計應給付原告89,945元。（計算式：47,632－3,764＋46,077＝89, 945）㈢系爭中正國際機場免稅商店案： ⒈原告主張本案開立發票金額為4,750,214元，帳列支出金額為4,431,742元，而就減作99,786元部分，已於工程結算證明書中予以扣除，不應再重複算入支出金額，且原告應負擔營業稅26,360元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第176 頁、第18頁、第230頁背面），堪信為真實。另就工程盈虧結算部分，原告主張本案帳列支出金額4,431,742元，其中包含裝訂9本、保險費、泥作、消防技師、油漆、雜項、監工費用及車資等項目金額合計615,429元部分無發票，且依兩造間之合作慣例，監工費用等人力成本屬公司內部費用，不得加計為案件成本云云。惟查，就本案保險費9,835元部分，業據被告提出新光產物保險股份有限公司（下稱新光產物保險公司）保險費收據暨收款對帳單等件為證（見本院卷㈡第49頁），復為原告所不爭執（見99年10月27日言詞辯論筆錄，見本院卷㈡第230頁），堪認被告就本案工程確實支出保險費9,835元，自應予認列支出。而就本案無發票支出金額部分，揆諸系爭台北市政府消防局一案之計算方式，亦應以本案開立發票金額3%之比例認列支出，即142,506元（計算式：4,750,214×3%＝142,506）。 ⒉另就本案監工費用部分，原告雖主張依兩造間之合作慣例不得加計為案件成本云云。惟查，監工工資及車資等費用，亦屬施工過程中所須支出之必要費用，如被告確有支出該等費用，自應予以認列支出，始為妥適。況原告曾就兩造間之系爭無爭執二案，准予認列現場管理（含車馬費）及監工林清河之費用，此有原告就系爭無爭執二案製作之結算表在卷可參（見本院卷第108頁、第110頁），足證原告確曾就監工費用部分予以認列支出。另觀諸原告所提出之以往案件與系爭案件費用比較表，兩造於系爭無爭執二案，就監工費用部分予以認列支出之金額，占各該案件合約金額之比例，各為 0.8%及0.42%，其平均比例為合約金額之0.6%等情，有原告所提出之以往案件與系爭案件費用比較表在卷可佐（見本院卷㈡第117頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第176頁），故本院參酌兩造間於系爭無爭執二案之工程結算方式，就本件被告支出之監工費用部分，認應以各該案件開立發票金額0.6%之比例認列支出為適當，是本案監工費用部分，應以本案開立發票金額0.6%之比例認列支出，即28,501元（計算式：4,750,214×0.6%＝28,501）。 ⒊綜上，本案開立發票金額為4,750,214元，而本案支出金額包含有發票部分3,716,527元（計算式：4,431,742－615, 429－99,876＝3,716,527）、保險費9,835元、無發票部分 142,506元及監工費用28,501元，故本案支出金額合計為3, 897,369元（計算式：3,716,527＋9,835＋142,506＋28,501＝3,897,369），盈餘金額為852,845元（計算式：4,750, 214－3,897,369＝852,845），經兩造平分後，原告應分配之盈餘為426,423元，再減去原告應負擔之營業稅26,360元，被告於本案合計應給付原告400,063元。（計算式：426, 423－26,360＝400,063）㈣系爭中油大樓案： ⒈原告主張本案開立發票金額為2,751,608元，帳列支出金額為2,932,694元，且原告應負擔營業稅17,645元，被告則應返還週轉金30萬元及保固保證金66,500元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第176頁、第18頁），堪信為真。另就本案工程盈虧結算部分，原告主張本案帳列支出金額2,932, 694元，其中包含木工、垃圾、明台及丹輝保險、監工費用及車資、雜項等項目合計974,551元部分並無發票，不應認列支出云云。惟查，就本案保險費7,500元部分，業據被告提出明台產物保險公司保險費收據為證（見本院卷㈡第63頁），復為原告所不爭執（見99年10月27日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第230頁），堪認被告就本案工程確實支出保險費7, 500元，自應予認列支出。另就本案無發票支出金額部分，揆諸系爭台北市政府消防局一案之計算方式，應以本案開立發票金額3%之比例認列支出，即82,548元（計算式：2,751,608×3%＝82,548）；至於本案監工費用部分，則依前揭系爭中正國際機場免稅商店案之計算方式，應以本案開立發票金額0.6%之比例認列支出，即16,510元（計算式：2,751, 608×0.6%＝16,510）。 ⒉綜上，本案開立發票金額為2,751,608元，而本案支出金額包含有發票部分1,958,143元（計算式：2,932,694－974, 551＝1,958,143）、保險費7,500元、無發票部分82,548元及監工費用部分16,510元，故本案支出金額合計為2,064, 701元（計算式：1,958,143＋7,500＋82,548＋16,510＝2, 064,701），盈餘金額為686,907元（計算式：2,751,608－ 2,064,701＝686,907），經兩造平分後，原告應分配之盈餘為343,454元，再減去原告應負擔之營業稅17,645元，並加計被告應返還之該案週轉金30萬元及保固保證金66,500元後，被告於本案合計應給付原告692,309元。（計算式：343, 454－17,645＋300,000＋66,500＝692,309）㈤系爭平溪鄉農會推廣中心案： ⒈原告主張本案開立發票金額為2,337,696元，帳列支出金額為3,308,422元，且原告應負擔營業稅288元，被告則應返還保固保證金108,950元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第176頁、第18頁），堪信為真實。另就本案工程盈虧結算部分，原告主張本案帳列支出金額3,308,422元，其中包含泥作、木工、雜項、監工費用及車資等項目合計982,235元部分並無發票，不應認列支出云云。惟查，就本案無發票支出金額部分，揆諸系爭台北市政府消防局一案之計算方式，應以本案開立發票金額3%之比例認列支出，即70,131元（計算式：2,337,696×3%＝70,131）。至於本案監工費用部分，則依系爭中正國際機場免稅商店案之計算方式，應以本案開立發票金額0.6%之比例認列支出，即14,026元（計算式：2,337,696×0.6%＝14,026）。 ⒉綜上，本案開立發票金額為2,337,696元，而本案支出金額包含有發票部分2,326,187元（計算式：2,337,696－982, 235＝2,326,187）、無發票部分70,131元及監工費用部分 14,026元，故本案支出金額合計為2,410,344元（計算式： 2,326,187＋70,131＋14,026＝2,410,334），虧損金額為負72,648元（計算式：2,337,696－2,410,344＝負72,648），經兩造平分後，原告應分擔之虧損為負36,324元，再減去原告應負擔之營業稅288元，並加計被告應返還之該案保固保證金108,950元後，被告於本案合計應給付原告72,338元。（計算式：負36,324－288＋108,950＝72,338）㈥系爭中華電信木柵服務中心案： ⒈原告主張本案開立發票金額為3,869,843元，帳列支出金額為4,044,140元，且原告應負擔營業稅7,167元，被告則應返還週轉金30萬元及保固保證金19萬元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第176頁、第18頁），堪信為真。另就本案工程盈虧結算部分，原告主張本案帳列支出金額3,571,376元，其中包含自動跳碼、油漆、雜項、監工及車資等項目合計472,764元部並無發票，不應認列支出云云。惟查，就本案無發票支出金額部分，揆諸前揭系爭台北市政府消防局一案之計算方式，應以本案開立發票金額3%之比例認列支出，即116,095元（計算式：3,869,843×3%＝116,095）；至於本案監工費用部分，則依系爭中正國際機場免稅商店一案之計算方式，應以本案開立發票金額0.6%之比例認列支出，即 23,219元（計算式：3,869,843×0.6%＝23,219）。又查，被告就其支出本案保險費8,674元部分，業據提出新光產物保險公司保險費收據暨收款對帳單等件為證（見本院卷㈡第77頁），復為原告所不爭執（見99年10月27日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第230頁），堪認被告就本案工程確實支出保險費8,674元，自應予認列支出。 ⒉綜上，本案開立發票金額為3,869,843元，而本案支出金額包含有發票部分3,571,376元（計算式：4,044,140－472, 764＝3,571,376）、保險費8,674元、無發票部分116,095元及監工費用部分23,219元，故本案支出金額合計為3,719, 364元（計算式：3,571,376＋116,095＋8,674＋23,219＝3,719,364），盈餘金額為150,479元（計算式：3,869,843－ 3,719,364＝150,479），經兩造平分後，原告應分配之盈餘為75,240元，再減去原告應負擔之營業稅7,167元，並加計被告應返還之該案週轉金30萬元及履約保證金19萬元後，被告於本案合計應給付原告558,073元。（計算式：75,240－ 7,167＋300,000＋190,000＝558,073）㈦系爭台北世貿中心案： ⒈原告主張本案開立發票金額為7,495,967元，而帳列支出金額為6,028,900元，且原告應負擔營業稅34,776元，被告則應返還週轉金30萬元及履約保證金388,488元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第176頁、第18頁），堪信為真。另就本案工程盈虧結算部分，原告主張本案乃以600萬元統包予訴外人沐川企業社即郭明裕，而沐川企業社即郭明裕因遲延完工，依約應減付3%即18萬元之違約金，故本案支出金額扣除18萬元之違約金後應為5,848,900元云云，惟查，被告否認其有收取沐川企業社給付之18萬元違約金（見本院卷㈡第230頁背面），原告復未能舉證以實其說，則原告主張本案支出金額應扣除沐川企業社即郭明裕之違約金18萬元云云，自不足採。另查，被告就其支出本案保險費23,288元部分，業據提出新光產物保險公司保險費收據為證（見本院卷㈡第79頁），復為原告所不爭執（見99年10月27日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第230頁），堪認被告就本案工程確實支出保險費23,288元，自應予認列支出。 ⒉被告另辯稱本案支出金額尚包括利息、沐川企業社即郭明裕之協力廠商即訴外人亞羿公司之假扣押及執行費952,560元、其他實際開銷893,034元等支出，又沐川企業社即郭明裕之下包商即訴外人蔡勝隆與被告間之給付工程款訴訟，業經法院確定判決，命被告應給付蔡勝隆1,355,724元，此工程債務亦應認列支出云云。惟查，被告與沐川企業社即郭明裕間訂有工程承包契約，約定工程範圍為「依（台北市貿中心展覽大樓一樓信義路側門廳更新裝修工程）合約之整體工程」，並約定工程總價為600萬元等情，有工程承包合約書在卷可參（見本院卷㈡第85頁）。是被告係將本案整體工程，以總價統包之方式轉包予沐川企業社即郭明裕，則被告與沐川企業社即郭明裕間既已約明該工程承包總價為600萬元，自不得另行加計其他成本及費用。故就上開利息支出、假扣押及執行費用、其他實際開銷等費用，均應包含於被告與沐川企業社即郭明裕間之工程承包契約範圍內，自不應重複認列支出。另查，被告與蔡勝隆間之給付工程款訴訟，業經本院95年度建字第313號、臺灣高等法院96年度建上易字第50 號確定判決，命被告應給付蔡勝隆1,355,724元等情，有臺灣高等法院96年度建上易字第50號判決書在卷可稽（見本院卷㈡第86至89頁），惟細繹該判決理由，係以被告執蔡勝隆所開立之發票向稅捐機關申報，而認定被告與蔡勝隆間具有承攬關係，並判決被告應給付工程款予蔡勝隆，然此顯係因被告之個人行為所致，與原告無涉，自不應令原告負擔該筆工程款債務。故被告辯稱就上開利息、假扣押及執行費用、其他實際開銷及工程款債務等支出，亦應予認列支出云云，自不足採。 ⒊綜上，本案開立發票金額為7,495,967元，而本案支出金額包含帳列支出金額6,028,900元及保險費23,288元，故本案支出金額合計為6,052,188元（計算式：6,028,900＋23,288＝6,052,188），盈餘金額為1,443,779元（計算式：7,495,967－6,052,188＝1,443,779），經兩造平分後，原告應分配之盈餘為721,890元，再減去原告應負擔之營業稅34,776 元，並加計被告應返還之該案週轉金30萬元及履約保證金 388,488元後，被告於本案合計應給付原告1,375,602元。（計算式：721,890－34,776＋300,000＋388,488＝1,375, 602）㈧系爭工研院竹東中興院區及工研院南港軟體工業園區二案：原告主張系爭無爭執二案業經兩造結算完成，並分配工程盈餘在案，惟被告尚應返還保固保證金72,500元及69,400元等情，為被告所不爭執（見本院卷㈡第176頁、第18頁），是被告自應給付上開金額予原告。㈨綜上，原告就兩造間之上開工程合作案，合計得請求被告給付3,490,611元（計算式：160,381＋89,945＋400,063＋692,309 ＋72,338＋558,073＋1,375,602＋72,500＋69,400＝ 3,490,611）。另查，兩造間就系爭內湖勞工就業服務中心一案之盈餘為74,417元，經兩造平分後，被告就該案應分配之盈餘為37,209元，故原告尚應給付被告37,209元等情，為兩造所不爭執。從而，原告於本件合計得請求被告給付3, 453,402元（計算式：3,490,611－37,209＝3,453,402）。㈩又按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年度上第1920號判例要旨參照）。被告另辯稱其已給付原告7,571,264元，顯逾原告請求金額云云，然為原告所否認，揆諸前揭說明，應由被告負舉證之責。經查，被告雖提出金額統計表、匯款單及支票等件為證（見本院卷㈡第90頁、第91至97頁），然由該等匯款單及支票，至多僅能證明被告曾給付上開款項予原告，尚難遽認該等款項係被告用以給付本件工程盈餘或返還週轉金、履約保證金及保固保證金予原告；且觀諸被告所製作之金額對照表，被告亦自承：「本表包括與新晨公司（即原告）出資投標，未得標後，大里公司（即被告）退回款項」等語（見本院卷㈡第90頁），是被告給付予原告之7,571,264元款項，其中部分顯與本件工程盈餘之分配及工程週轉金、保證金無涉。被告既未能舉證證明其已給付各該工程合作案之盈餘，並返還週轉金、履約保證金及保固保證金予原告，則其以前揭情詞置辯，並不可採。七、綜上所述，原告依兩造間之合作契約，請求被告給付工程盈餘，並返還週轉金、履約保證金及保固保證金合計3,453, 402元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年12月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告先位之訴既已勝訴，備位之訴即無庸審酌，併此敘明。八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。中華民國 99 年 11 月 17 日民事第三庭法官郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 11 月 17 日書記官林梅珍

臺灣臺北地方法院97年度建字第38號

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