臺灣臺北地方法院97年度建字第68號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 22 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第68號原　　　告　塑石企業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊沛生律師
被　　　告　財團法人台北行天宮
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　魏千峯律師
林俊宏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十七年十月
一日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件依兩造間工程合約書第十五條第３點，兩造合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條，本院自有管轄權。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：
１被告應給付原告新臺幣（下同）七百七十萬八千八百四十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：
１兩造於民國九十五年七月間訂立工程合約，約定由原告承攬被告位在臺北市○○路三五九號之「行天宮玄空紀念學院外牆再造」工程，合約總價原為一千五百萬元，嗣應被告之指示減做六十八萬二千二百一十九元之工程，並追加價值二百四十萬元之工程，故契約總價為一千六百七十一萬七千七百八十一元，付款方式為每月十日（上月下半期請款憑證到達原告）及二十五日（每月上半期即十五日前請款憑證到達被告），依工程進度階段付款，約定之合約期限自開工日起算六個月內全部完工。
２原告於九十五年八月一日開工，本件工程為外牆工程，晴天方能施工，而本件工程期間降雨量每小時達０‧五公厘、建築界慣例無法戶外施工之日數達一０五‧五日，造成工程延宕，被告復自九十六年二月間起即未依約付款，致原告無法支應下包商承攬報酬，下包商因而不願進場施工甚至倒閉，原告於九十六年八月二十七日、十月十五日二度發函請求被告給付估驗工程款並延展工期，被告竟於原告工程完成百分之九五‧二一之情況下，於同年十月十七日終止兩造間契約，就終止契約一節，原告並不同意，而經原告與被告監工乙○○、處長陳俊傑結算結果，扣除已付之工程款七百九十八萬七千一百二十八元及未施作部分一百零二萬一千七百五十六元，被告尚短付工程款七百七十萬八千八百四十三元，爰依兩造間工程契約請求被告如數給付，並支付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３被告以依兩造間工程合約原告應於九十六年一月底完工、遲延完工二五八日為由，拒付承攬報酬，但依兩造間合約第十條第２點之約定，逾期超出三十日時，被告即有權終止契約並向原告請求收受價款金額二倍之懲罰性違約金，被告未終止契約，反一再要求原告趕工，並未提及終止契約或逾期罰款，原告遂在被告不依約付款情況下四處借貸、尋覓下包趕工，按行使權利、履行義務，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條定有明文，參酌民法第二百三十條、第二百六十四條、第五百零四條規定及兩造間契約第八條第１、３點、採購契約要項第四十四條第㈡款、第四十六條第㈠至㈤款約定，被告拒付工程款並不合法。
４【原稱】又若認原告應負遲延之責，原告工作至九十六年八月二十七日止，其後被告即不讓原告進場施工，被告卻計算遲延日數至九十六年十月十七日止，多計五十一日，實則原告至多遲延一五二‧五日（計算方式：二五八日減去一０五‧五日再減去五十一日）。【後改稱】九十六年八月二十七日起原告係因被告未依約付款，故未進場施作。【再改稱】原告迄至九十六年十月八日均有進場施作。５且兩造間約定之違約金數額高達工程款餘額百分之五十五（計算方式：總工程款一千六百七十一萬七千七百八十一元乘０‧二乘二五八日，除以總工程款一千六百七十一萬七千七百八十一元減去未施作部分一百零二萬一千七百五十六元），顯然過高，爰並請求依民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定酌減。
（三）對被告答辯之陳述：
１本件工期並非以日曆天計算，且本件工程工期之計算不論以日曆天或工作天計算，遇下雨等不可歸責於原告無法施工情形，均不計入遲延期間，原告於九十六年六月二十日曾對被告行忠總字第００三四號函回覆，文中已明確告知被告除連日大雨無法施工，均已全力趕工，故被告對於本件工程雨天無法施工、趕工情況已有明確認知。
２本件工程既有追加一百七十餘萬元之工程，自應追加工期二十一日（計算方式：一千五百萬元除以一百八十三日，約等於每日八萬一千九百六十七元，則一百七十一萬七千七百八十一元除以每日八萬一千九百六十七元，約等於二十一日），故原告遲延日數應再減為一三一‧五日。
３原告雖未於施工期間請求延長工期，但原告趕工之際被告監工乙○○、處長陳俊傑曾一再保證不會扣減遲延罰款、保證付款，被告又自九十六年二月間起拒付工程款，原告無暇且信賴被告之保證方未提出延長工期之申請，詎被告竟拖延四個月、俟原告拆架後逕行終止契約且扣除遲延罰款，有違誠信原則。
４被告所列（被證三）金額統計表中「保全服務費用」本不屬原告工作，且被告所列石材工程超出原工程未完成部分報酬百分之五十三，顯然不實，否認被告受有損害。
５原告未續進場施作乃因被告拒不付款復不讓原告進場施工且終止契約，縱有損害，依民法第二百一十七條規定，被告與有過失，與原告無涉。
６至於原告所發函文內載管理不佳云云，僅係自謙之詞，目的在請被告儘速乙○○、處長陳俊傑支付工程款以供資金調度之用，實係因天候無法施作、下包倒閉及被告未依期給付工程款所致，否認有施工品質不良情事，被告所稱漏水乃施工期間工程未完成前之正常狀態，被告結算時並無異議。
（四）證據：提出（原證一）工程合約書、追加減工程計算表、基本進度表、（原證二）協議書、（原證三）原告96.08.27塑行字第九六０八二七－一號函文、96.10.15塑行字第九六一０一五－一號函文、（原證四）被告96.10.17（九六）行忠總字第００七０號函、（原證五）原告96.10.19塑行字第九六一０一九－一號函文、96.10.22塑行字第九六一０二二－一號函文、（原證六）結算表、相片、（原證七）被告96.10.31（九六）行忠總字第００七七號函、（原證八）採購契約要項、（原證十）降雨日數統計表、逐日逐時氣象資料、（原證十一）被告96.05.23（九六）行忠總字第００二九號函、96.07.11（九六）行忠總字第００三八號函、（原證十五）原告96.06.20塑行字第九六０六二０－一號函文，並聲請訊問證人即下包商丙○○、員工潘增修。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：
１兩造間工程契約第六條約定「本工程於開工日起算六個月內全部完工」，原告於九十五年八月一日開工，應於九十六年一月三十一日前完工，亦即係以日曆天計算工期，兩造對此皆有認知，此由原告所製作之工程估驗單上所載「施工日數」即明，故原告自九十六年二月一日起即負遲延之責，原告未曾依契約第八條約定申請延長工期，自不得再主張遲延有正當理由；又原告於九十六年五月二十八日、八月二十七日、二十八日三度函覆被告，稱本件工程延誤主因為下包商倒閉並將工程款挪為他用，原告願負起全數管理疏失責任，並請求被告另定逾期罰款上限，足見原告稱逾期係因被告未依約付款云云，不足採信。
２原告自九十六年二月一日起逾期，且依兩造間工程契約第十條之約定，被告得自工程款中扣除逾期懲罰性違約金，被告為維權益，自斯時起方暫不付工程款，迄至雙方結算時再互為找補，自無不合。
３被告於九十六年五月二十三日、七月十一日二度發函催告原告履約，並有召開多次會議催促進度，原告法定代理人亦有到場，被告絕非未曾催促完工，且原告施工品質不良導致北側外牆嚴重漏水，被告曾自行購買帆布遮蓋止水防漏，且原告迄至九十六年十月八日仍在本件工程一樓西南角施工，被告自無阻撓其進場施工情事。
４本件兩造間工程契約懲罰性違約金並未設有上限，且本件工程完工期限為六個月，原告至九十六年十月十七日被告不得已終止契約時止已遲延八個月又十七日，嚴重遲延達二五八日，遠逾工程期限一百八十日近一倍半，且當時一樓石材工程尚未發包，被告另覓廠商，又因原物料價格上漲、局部承作成本較高等因素，致被告增加花費一百三十二萬六千二百六十九元，復必須重行申請變更使用執照，且預定九十六年二月一日之學院課程無法排客、上課，被告所受損害難以彌補，原告主張本件懲罰性違約金數額過高，並無理由，則被告得以懲罰性違約金八百六十二萬六千三百七十五元抵銷原告剩餘之工程報酬請求權。
５兩造間追加減工程曾另簽訂協議書，其內並未另行約定工期，足見本件工程雖有追加減，但並未因此延長工期。
６否認被告處長陳俊傑曾經承諾將不扣減遲延罰款、保證付款、設定最高罰款比例、延長保固期後立即放款，其亦無權同意原告之請求等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）原告96.05.28塑行字第九六０五二八－一號函文、（被證二）支出證明（申請）單、統一發票、相片、（被證三）金額統計表、工程合約書、支出證明（申請）單、統一發票、（被證五）原告96.08.28塑行字第000000－0號函文、（被證六）工程估驗單，
並聲請訊問證人即被告公司監工乙○○。
三、原告主張之事實，業據提出工程合約書、追加減工程計算表、基本進度表、協議書、原告函文、被告函、結算表、相片、採購契約要項、降雨日數統計表、逐日逐時氣象資料，並引用證人即下包商丙○○之證詞為證，上開證據之真正，除部分丙○○之證詞外，並經被告肯認無訛，應堪信為真，但原告之主張已經被告否認。
被告所辯亦據提出原告函文、支出證明（申請）單、統一發票、相片、金額統計表、工程合約書、支出證明（申請）單、統一發票、工程估驗單，並引用證人即被告公司監工乙○○之證詞為憑，該等證據之真正，除證人乙○○之證詞外，亦為原告所不爭執，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１兩造於九十五年七月間訂立工程合約，約定由原告承攬被告位在臺北市○○路三五九號之「行天宮玄空紀念學院外牆再造」工程，合約總價原為一千五百萬元，嗣於同年九月間簽立協議書變更其中鋁門窗工程設計，刪除原鋁門窗採購金額六十八萬二千二百一十九元，另採購價值二百四十萬元之雙層玻璃內襯窗簾氣密鋁窗，並約定繼續依原合約約定履行義務，契約總價變更為一千六百七十一萬七千七百八十一元，付款方式為每月十日（上月下半期請款憑證到達原告）及二十五日（每月上半期即十五日前請款憑證到達被告），其中契約第六條約定「合約期限：本工程於開工日起六個月內全部完工」，第八條約定「工程延期：本工程施工期間如有左列不可歸責於乙方（即原告）之事由，而須延長工期者，乙方應於事發當日起十五日曆天內，據實提出工程延期申請單（並附延長工期明細表），延期日數由監造人員書面初核，再經甲方（即被告）核定後，始具延期效力；非經本程序核定之工程延期，甲方可依本合約第十條辦理。Ⅰ凡人力不可抗拒之天災地變，Ⅱ因變更設計，經甲方確認所增加之工作將超過本合約所訂期限，Ⅲ可歸責於甲方之事由致影響工期」，第十條約定「逾期罰款：Ⅰ乙方應依合約日期全部完工，除天災地變或人力不可抗拒因素外，乙方如不能依合約所規定各進度期限內完工則視為逾期，自該日起，每逾一日甲方應按合約總價千分之二計罰作為逾期之懲罰性違約金，甲方得於乙方之工程款中扣除，如不足時，由履約保證金補足之；如履約保證金因抵付該逾期賠償金，致不足達百分之五時，乙方應另以現金一次補足其履約保證金；Ⅱ前項逾期超出三十日，甲方有權終止本合約時，乙方應給付已收受價款金額之雙倍作為懲罰性違約金予甲方，其已進場之設備材料均視為甲方所有，乙方不得異議」。
２原告於九十五年八月一日開工，於九十五年八月二十八日、九月二十八日、十一月二十八日、十二月二十八日共請領四次工程款七百九十八萬七千一百二十八元，被告均已支付。
３原告法定代理人於九十六年一月八日提出趕工預定進度，載稱工程落後進度，擬定八項趕工預定進度，嗣後並二度手書加註趕工項目、進行日期，經被告公司監工乙○○於同年月二十九日回覆稱「經上次安排趕工進度計劃，至今多項工程未按預定時間完成，請繼續跟催進度並請另訂完日期」；同年二月八日兩造開會協商，再由原告安排階段進度，同年月十三日被告傳真詢問原告就會議安排之進度實際進行情況，同年三月六日兩造再開會協調，原告法定代理人於九十六年四月十二日、十七日二度提出手書預定進度事項，六月八日原告由潘增修代表出席工程延誤問題會議，會議內容為「Ⅰ天候關係、放晴可施工，六工作天即可拆架，Ⅱ鋁板等材料缺料現場再清點，訂料補齊施工」。
４被告於九十六年五月二十三日以（原證十一）（九六）行忠總字第００二九號函原告，載稱「主旨：貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』進度嚴重落後，請於文到七日內提出具體趕工計畫，請查照惠覆」，其中說明第二點略載稱「按承攬合約第六條約定，本工程於開工日起算六個月內全部完工，查貴公司於九十五年八月一日開工，應於九十六年一月三十一日全部完工，惟工程進度至今已逾前揭完工期限達三個月以上，經本法人多次催告，貴公司仍未積極趕工，本法人將依承攬合約第十條處理‧‧‧」。
原告於九十六年五月二十八日以（被證一）塑行字第九六０五二八－一號函文回覆，略載稱「主旨：依據貴基金會（九六）行忠總字第００二九號函提出回覆。說明：‧‧‧Ⅱ現場工程進度延誤本公司責無旁貸負起全部管理疏失之責任，而主要延誤原因陳情如下：主要進度延誤實因本公司下包商倒閉，而該項分包佔本工程總量約百分之五十，所有前期本公司已支付該包商超過五成之工程款，該包商均未支付材料商及包工款項，導致材料商拒絕出貨‧‧‧另項不鏽鋼及泥作承包商更於工程進行中提出不合理之費用追加‧‧‧Ⅲ‧‧‧牽涉材料商及包工因意願因素導致協商進度遲緩現場怠工‧‧‧」。
原告於九十六年六月二十日以（原證十五）塑行字第九六０六二０－一號函文回覆被告行忠總字第００三四號函，說明第三點略載稱「本公司於六月八日下午二時舉行之工務會議後，已盡全力按會中所提之趕工進度進行，除初期連日大雨無法施工外，均已按工務會中指示加派人手進行趕工‧‧‧並無來函所提未見趕工近乎停擺之情形‧‧‧」。
５被告於九十六年七月十一日以（原證十一）（九六）行忠總字第００三八號函原告，載稱「主旨：有關貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』，請於文到三日內提出確實趕工進度及明確完工日期，請查照」，其中說明第三點略載稱「本工程開工至今已逾期五個月以上，本法人於行忠總字第００三四號函中請貴公司提出趕工進度及完工日期，惟覆文中未見排定‧‧‧」。
原告於九十六年八月二十七日、二十八日以（原證三）塑行字第九六０八二七－一號、（被證五）塑行字第九六０八二八－一號函文予被告，略載稱「主旨：玄空紀念學院外牆再造工程進度延誤說明及陳情。說明：‧‧‧Ⅱ現場工程進度延誤本公司責無旁貸負起全部管理疏失之責任，而主要延誤原因為本公司下包商倒閉並將本公司已支付之工程款挪作他用‧‧‧Ⅲ‧‧‧依據合約規定仍需負擔工程逾期之罰則，由於罰款金額過大將導致本公司無力負擔進而倒閉，僅此陳情並提案貴法人（另函稱貴基金會）可否參考公共工程訂定逾期罰款金額上限‧‧‧Ⅳ依據現有公共工程逾期罰款之條文‧‧‧本公司懇請貴法人（另函稱貴基金會）同意以現有最高上限合約金額百分之二十作為本工程逾期罰款上限‧‧‧Ⅵ由於已倒閉之下包商完全未支付材料商任何材料款，所有材料商均直接向本公司追討材料款‧‧‧懇請貴基金會能同意於一樓石材材料全部進場時，恢復估驗並支付已完成工程之部分工程款‧‧‧」。
６原告於九十六年十月十五日以（原證三）塑行字第九六一０一五－一號函文予被告，略載稱「主旨：為玄空紀念學院外牆再造工程進度因未按進度付款，申請支付已完工部分之工程款及工期展延事。說明：‧‧‧Ⅱ現場工程‧‧‧已完工比例約為百分之九四‧九；Ⅲ本工程含追加減工程‧‧‧已付款比例約為百分之四七‧七；Ⅳ貴法人自九十六年二月六日以後即未撥付任何工程款項，本公司延至五月二十八日送交之第五期請款亦未支付，特此申請支付截至本期已完工應估驗之工程款六百二十九萬五千八百七十二元；Ⅴ由於貴法人未支付已完工部分之工程款，致本公司無法支付下包工程款而致包商周轉困難無法購置材料而停工，並因而導致本工程工期延誤，特此申請追溯自最後一期撥款日期（２／６）開始停止計算工期，以及工程完工日期展延至九十六年十一月二十日‧‧‧」。
被告遂於九十六年十月十七日以（原證四）（九六）行忠總字第００七０號函表示「主旨：貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』因貴公司未能於期限內完成工程，且經本法人一再催告仍未補正完成，本法人自本函送達貴公司之即日起終止貴我雙方間之承攬工程合約」，說明中並載稱「‧‧‧Ⅱ貴公司承攬旨揭工程，依約定完工日期應為九十六年一月三十一日，迄今已逾期七個月以上‧‧‧雖經本法人一再催促，惟工程之進行仍斷斷續續時做時停，工程進度依然無法改善，同時完工日期亦無法明確，已嚴重延誤玄空紀念學院使用計畫之進行；Ⅲ‧‧‧為維護本法人之權益及確保計畫之進行，本法人將依貴我雙方簽訂之承攬工程合約第十條及第十三條辦理，自本函送達貴公司之即日起終止前揭合約，貴公司人員即刻撤離工地現場‧‧‧；Ⅳ工程款項及逾期罰款等事項，請於文到十日內至本法人依合約內容辦理結算‧‧‧」。７原告乃於九十六年十月十九日、二十二日以（原證五）塑行字第九六一０一九－一號、塑行字第九六一０二二－一號函文回覆被告，略載稱「主旨：本公司主張延誤工期主要原因為工程估驗款未撥款導致無法支付工資及材料款所造成，因此主張終止合約不合法，並請支付應請領支工程款。說明：‧‧‧Ⅱ貴法人文中所提有關工期延誤部分除本公司下包倒閉之外，主要原因為工程款未撥款導致本公司無法支付包商工資及後續材料款項所導致，以前項理由片面終止合約，本公司歉難同意；Ⅲ本公司一本工程合約精神及顧及貴法人玄空紀念學院使用之整體進度，在未請領工程款之狀況下仍不計龐大虧損繼續施工，至木前已幾近全部完工（完工百分之九四‧九），如此仍未能請領完工部分之工程款，實已嚴重損害本公司之權益。Ⅳ敬請貴法人先行支付截至本期已完工應付之工程款六百二十九萬五千八百七十二元；Ⅴ由於貴法人未支付已完工部分之工程款，致本公司無法支付下包工程款而致包商周轉困難無法購置材料而導致工期延誤，特此聲明貴法人來函所提終止合約一事實屬不合法，本公司歉難同意‧‧‧」。
被告遂再於九十六年十月三十一日以（原證七）（九六）行忠總字第００七七號函覆原告，略載稱「Ⅰ貴公司承攬本法人『行天宮玄空紀念學院外牆再造工程』，依約定完工日期應為九十六年一月三十一日，迄今已逾期九個月以上，本法人依貴我雙方簽訂之承攬工程合約第十條及第十三條已於九十六年十月十七日（九六）行忠總字第００七０號函通知貴公司終止本合約，且依本合約約定，尚無須經貴公司同意‧‧‧Ⅱ有關本工程貴公司所請款項，本法人均依本合約按進度支付完畢，惟九十六年五月二十八日所請款項，經查該次請款內容經監造單位中怡設計事業股份有限公司審核後，因請款項目與工程內容不符，遭該公司退回，且貴公司工程進度嚴重延誤，依約罰款已逾貴公司九十六年五月二十八日及旨揭來函請求金額甚多，本法人無法再支付任何款項；Ⅲ另依貴公司九十六年五月二十八日塑行字第九六０五二八－一號來函，自承本案工程進度延誤係貴公司管理疏失之責，並非因本法人未支付工程款所致，故工程進度嚴重延誤與本法人無涉；Ⅳ至於貴公司另請求停止計算工期及展延工期，因與本合約第八條所訂要件不符，歉難照准‧‧‧」。
８經兩造於九十六年十月間結算結果，原告完工比例為百分之九五‧二一，總工程價款一千六百七十一萬七千七百八十一元扣除已支付之四次工程款七百九十八萬七千一百二十八元及未施作項目款項一百零二萬一千七百五十六元，尚餘七百七十萬八千八百四十三元。
（二）原告逾期完工日數部分
１原告主張本件工程為外牆工程，晴天方能施工，工期並非以日曆天計算，本件工程期間降雨量每小時達０‧五公厘、建築界慣例無法戶外施工之日數達一０五‧五日，亦不應列入逾期期間，被告復自九十六年二月間起即未依約付款，致原告無法支應下包商承攬報酬，下包商因而不願進場施工甚至倒閉，又本件工程既有追加一百七十餘萬元之工程，自應比例追加工期二十一日，故計至九十六年十月十七日被告終止契約之日止，原告遲延日數應僅為一三一‧五日等，雖據提出工程合約書、追加減工程計算表、基本進度表、協議書、採購契約要項、降雨日數統計表、逐日逐時氣象資料為證，上開證據之真正，並為被告所不爭執，但原告此節主張，均為被告否認。
２經查，兩造間工程合約書第六條約定「合約期限：本工程於開工日起六個月內全部完工」，有工程合約書影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，該約款並無註明六個月是否指「工作日」，參照該契約第八條、第九條、第十三條均明載「日曆天」，是文義上已難認為該條文所訂合約期限係以工作日、而非以日曆上之「六個月」計算，參諸：
①依原告所指可供本件契約解釋參考之（原證八）採購契約要項第四十四點規定：「履約期間之計算，除契約令有規定者外，得為下列方式之一，由機關載明於契約：Ⅰ以限期完成者，星期例假日、國定假日或其他休息日均應計入；Ⅱ以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日是否計入，應於契約中明定；Ⅲ以工作天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日均應不計入」，而本件係約定「應於開工日起六個月內全部完工」，迭已提及，並非以「履約期間為六個月」之方式約定，性質屬「限期完成」者，則星期例假日、國定假日或其他休息日本應計入履約期間。
②且原告於九十五年八月二十八日、九月二十八日、十一月二十八日、十二月二十八日所提、用以請領第一至四期估驗計價工程款之工程估驗單，其中開工日期欄均記載「二００六年八月一日」，工期欄均記載「一八０天」，且「已施工天數」欄位依序記載「二五」、「五五」、「一二０」、「一四七」，有（被證六）工程估驗單四紙在卷可考，均與以日曆上之天數計算期間結果大致相符。
③原告自九十六年一月間起開始提出趕工預定進度，並自翌月起開始與被告開會協商、陸續提出新趕工進度，前已述及，並有證人乙○○九十七年九月一日庭提、兩造不爭執真正之趕工預定進度表九紙、會議記錄可按，而本件工程履約期限如未即將屆至，原告何需提出計畫表進行趕工？兩造何需開會協調？原告又何需應被告之要求一再提出趕工進度表？
④又被告於九十六年五月二十三日、七月十一日、十月十七日、十月三十一日所發（九六）行忠總字第００二九號、第００三八號、第００七０號、第００七七號函中均載稱本件工程應於九十六年一月三十一日完工，自應完工之日即一月底起至被告發函之日止逾期超過五個月、七個月、九個月等語，前業敘明，而原告就上述函文所指情節，於九十六年五月二十八日、六月二十日、八月二十七日、二十八日、十月十九日、二十二日所回覆、發送之塑行字第九六０五二八－一號、第000000－0號、第000
000－0號、第000000－0號、第000000
－0號、第九六一０二二－一號函，亦未曾對該部分之指
陳為任何反駁，僅一再說明工程進度延誤之原因，有（被證一）、（原證十五）、（原證三）、（被證五）、（原證五）函文可佐，足見原告肯認本件工程履約工期至九十六年一月底止。
⑤況原告於九十六年十月十五日所發之（原證三）塑行字第九六一０一五－一號函內載稱「‧‧‧導致本工程工期延誤‧‧‧追溯自最後一期撥款日期（２／６）開始停止計算工期‧‧‧」，顯見原告亦自認於九十六年二月六日時工期已經延誤，方請求回溯斯時起停止計算工期。
⑥證人即被告監工乙○○亦到庭證稱其曾向原告公司許董事長、工務經理潘增修、繪圖鄧彬成等人提及本件合約於九十六年一月三十一日到期。
⑦則兩造間工程合約書約定之履約期限為自開工日起算六個月，即九十五年八月一日起算六個月，應於九十六年一月三十一日前完工，已足認定。
３比例追加工期部分
原告雖以本件工程有追加部分數額，主張應比例追加工期云云，然兩造間九十五年九月變更之工程為「刪除原鋁門窗採購金額六十八萬二千二百一十九元，另採購價值二百四十萬元之雙層玻璃內襯窗簾氣密鋁窗」，有（原證二）協議書在卷可考，考其內容僅係更換不同款式、價格較為昂貴之鋁窗，已難認有增加工期之必要，況協議書第三點已載明繼續依據原合約之約定履行義務，而兩造間工程合約第八條第２點明訂因變更設計而延長工期時，除所增加之工作是否將超過合約所訂期限一節，應經被告確認外，原告亦應於事發當日起十五日曆天內提出工程延期申請單（並附延長工期明細表）送監造人員書面初核，再經被告核定，始具延期效力，本件原告並未依約申請延長工期，此經原告自承不諱，其此節主張，難認有據。
４兩造間工程契約履約期限既應至九十六年一月底止，而原告迄至九十六年十月八日猶在履行契約而為施工，此經原告陳明在卷，並經被告肯認屬實，被告於九十六年十月十七日以（九六）行忠總字第００七０號函依合約第十條約定為終止契約之意思表示，並要求原告人員撤離現場，原告復覆函為反對之表示，前業提及，是本件工程至少至九十六年十月十六日止，仍為有效存續、應計入原告履約之期間，則自九十六年二月一日起至十月十六日止，原告已逾期二五八日。
５工程期間降雨量每小時達０‧五公厘之日數部分
①兩造間工程合約第八條第１點約定凡人力不可抗拒之天災地變而延長工期時，除所增加之工作是否將超過合約所訂期限一節，應經被告確認外，原告亦應於事發當日起十五日曆天內提出工程延期申請單（並附延長工期明細表）送監造人員書面初核，再經被告核定，始具延期效力，此觀卷附工程合約書即明。
②本件原告雖稱本件工程為外牆工程，晴天方能施工，降雨量每小時達０‧五公厘時，建築界慣例即無法戶外施工，並提出降雨日數統計表、逐日逐時氣象資料供參，惟就本件工程於降雨量每小時達０‧五公厘時即無法施作一節，原告固引用證人即鋁窗下包商丙○○之證詞為憑，但證人丙○○當庭自承其上包王源卿已經倒閉，其可否領得本件工程款繫諸原告得否自被告支領剩餘之工程款，其證詞非無偏頗之虞，已難遽採，且原告於九十五年八月二十八日、九月二十八日、十一月二十八日、十二月二十八日所提、用以請領第一至四期估驗計價工程款之工程估驗單，其中開工日期欄記載「二００六年八月一日」，「已施工天數」欄位依序記載「二五」、「五五」、「一二０」、「一四七」，與原告所提降雨日數統計表中八月份降雨無法施工日數七‧五日、九月份十‧五日、十月及十一月份共十二日、十二月為六‧五日迥異，蓋如降雨量每小時達０‧五公厘時本件工程即無法施工，前揭估驗單所載施工天數自應扣除該等日數，足見原告迄至九十五年十二月二十八申請第四期工程估驗款時，均未曾主張降雨量每小時達０‧五公厘時無法施作本件工程，況本件原告亦未曾以天雨無法施作為由申請延長工期，此經原告自承無訛，其此節主張，自亦難採憑。
６至原告主張延誤工期係因被告自九十六年二月間起即未依約付款，致其無法支應下包商承攬報酬，下包商因而不願進場施工甚至倒閉部分
①原告並未提出任何證據以實其說，且其此節主張與其於九十六年五月二十八日、八月二十七日、二十八日所發之（被證一）塑行字第九六０五二八－一號、（原證三）塑行字第九六０八二七－一號、（被證五）塑行字第九六０八二八－一號函所載內容齟齬，蓋原告於前開函文中已明載工程延誤主因為工程總量佔約百分之五十之下包商倒閉，而該倒閉之下包商倒閉前已經向其支領超過五成之工程款，但將工程款挪作他用、未支付材料商及包工款項，方導致材料商拒絕出貨、包工無承作意願等，已難認迄至九十六年八月底止原告本件工程之延誤與被告自九十六年二月起未支付工程款相關。
②況兩造間工程合約第五條第３點約定「付款辦法：甲方（即被告）之付款日為每月十日（上月下半期請款憑證到達甲方）及二十五日（每月上半期即十五日前請款憑證到達甲方），票期為付款日起三十天期票，依工程進度階段付款」，有工程合約書足憑，易言之，被告之付款以原告之請款憑證到達被告為前提，被告若有違約未付款致原告無法支付下包商、材料商款項，導致工程延誤，亦以原告曾經依約送交請款憑證予被告為限，而原告並未舉證證明九十六年二月以後，曾依約提出請款憑證送達被告，反迭次供承並未向被告請領工程款。原告遲至九十六年十月十五日方以（原證三）塑行字第九六一０一五－一號函請求被告支付第五期之估驗工程款六百二十九萬五千八百七十二元，自難據以將工程延誤之責歸咎被告。
③原告甚且於九十六年八月二十七日、二十八日以塑行字第九六０八二七－一號、塑行字第000000－0號函請
求被告於一樓石材材料全部進場時，恢復估驗並支付已完成工程之部分工程款，足見原告自設「一樓石材材料全部進場」之請款條件，但迄至被告九十六年十月十七日為終止兩造間合約之意思表示時止，一樓石材材料尚未購置、進場，被告未給付工程款，自無不合，原告此節所指，亦無理由。
（三）逾期罰款懲罰性違約金數額部分
１兩造間工程合約第十條約定「逾期罰款：Ⅰ乙方（即原告）應依合約日期全部完工，除天災地變或人力不可抗拒因素外，乙方如不能依合約所規定各進度期限內完工則視為逾期，自該日起，每逾一日甲方（即被告）應按合約總價千分之二計罰作為逾期之懲罰性違約金，甲方得於乙方之工程款中扣除，如不足時，由履約保證金補足之；如履約保證金因抵付該逾期賠償金，致不足達百分之五時，乙方應另以現金一次補足其履約保證金；Ⅱ前項逾期超出三十日，甲方有權終止本合約時，乙方應給付已收受價款金額之雙倍作為懲罰性違約金予甲方，其已進場之設備材料均視為甲方所有，乙方不得異議」，前曾敘及，有工程合約書足徵。
２本件原告逾期二五八日，無任何天災地變或人力不可抗拒之因素，且非可歸責於被告所致，此經本院審認如前，則每逾一日被告依約得按合約總價千分之二計罰逾期之懲罰性違約金，合計被告得請求原告支付按合約總價百分之五一‧六計算之逾期懲罰性違約金八百六十二萬六千三百七十五元【小數點以下四捨五入】。
３按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條定有明文。而約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院七十九年台上字第一九一五號、九十三年台上字第九０九號著有判例、裁判闡釋甚明。
４本件原告固另主張本件違約金過高，請求酌減云云，但並未提出任何證據、資料以資參佐，本院審酌本件工程履約期間為六個月，迭已論及，以兩造間契約約定之每逾一日按合約總價千分之二計算逾期懲罰性違約金，逾期一百日即超過履行期限逾二分之一後，違約金數額方達合約總價百分之二十，逾期一百八十日即超過履行期限達一倍時，違約金數額方為合約總價百分之三六，亦即若非本件原告逾期情節極為重大，懲罰性違約金當不致高達合約總價百分之五一‧六，倘因逾期情節重大而得獲致減免違約金，無異鼓勵債務人惡意違約，反有害契約公平；又本件工程為位在臺北市○○路三五九號之學院大樓外牆再造工程，此經兩造陳述詳明，核與卷附工程合約書、相片影本所示一致，因原告延誤工期逾八個月，致被告上開建物於預定時程之外閒置逾八個月，考量該建物樓高六層，坐落臺北市中山區，面臨人車往來頻繁之雙向八線道松江路，利用價值甚高，於預定時程之外再閒置逾八個月，損失非輕，又砂石、金屬、石材等原物料於九十六年間價格上漲，承商局部承作成本通常亦較高，此為週知之事實，被告復必須申請變更使用執照，增加時間、費用損失，被告已陸續支出一百三十二萬六千二百六十九元等節，有（被證三）金額統計表、工程合約書、支出證明（申請）單、統一發票立卷足憑，本院認並無證據足認本件逾期罰款違約金過高、達顯失公平程度之情形。
（四）原告復主張依兩造間合約第十條第２點之約定，逾期超出三十日時，被告即有權終止契約並向原告請求收受價款金額二倍之懲罰性違約金，被告未終止契約，反一再要求原告趕工，並未提及終止契約或逾期罰款，原告遂在被告不依約付款情況下四處借貸、尋覓下包趕工，被告行使權利違反誠實信用原則，拒付工程款不合法云云，惟被告自九十六年一月間起即數度以傳真、會議及函文方式督催原告依限儘速履行契約，原告亦自九十六年一月間起即數度提出趕工進度、參與雙方協調會，並以函文說明延誤原因、表達履約誠意及努力，原告甚且於九十六年八月底以函文自設「一樓石材材料全部進場」之請領工程款條件，迄至九十六年十月十五日原告以（原證三）塑行字第九六一０一五－一號函將延誤工程進度原因歸咎被告未付款後，被告始於同年月十七日以（原證四）（九六）行忠總字第００七０號函終止兩造間工程合約，於被告發函為終止契約之意思表示後，原告仍以函文表達反對終止之意，前業載明，故被告未於九十六年二月間旋即終止契約，並非出於故意延宕工期俾便向原告扣罰高額懲罰性賠償金之意，殆無疑義，其行使權利難謂為違反誠實信用原則。
（五）原告另稱被告曾由處長陳俊傑、監工乙○○表示同意免除逾期罰款，並引證人丙○○之證詞為憑，但證人丙○○之證詞非無偏頗之虞，前已提及，證人乙○○則證稱：其於九十六年一月合約尚未到期時曾告知原告儘速趕工，如果相差幾日，其於能力範圍內將為原告處理，後原告逾期八個月，已無處理之可能等語，證人乙○○固為被告所屬醫院之員工，所述亦非無偏頗被告之虞，但參諸原告於九十六年八月二十七日、二十八日所發之（原證三）塑行字第九六０八二七－一號、（被證五）塑行字第九六０八二八－一號函文說明第四點中，猶請求被告同意以合約金額百分之二十作為本工程逾期罰款上限，並表示願將工程保固期延長一倍用以保障被告權益，而被告如早自九十六年四月間起已迭次表示同意免除原告本件契約逾期罰款責任，原告何需再以該函文為設定逾期罰款數額上限之請求？故並無證據足認被告曾表示同意免除原告之逾期罰款，原告此節主張，亦無可採。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項定有明文。本件被告於訴訟中對原告為以逾期懲罰性違約金為抵銷工程款債務之意思表示，從而，原告主張被告短付工程款七百七十萬八千八百四十三元，依兩造間工程契約請求被告如數給付，並支付自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經被告以原告逾期二五八日，依約應給付八百六十二萬六千三百七十五元之逾期懲罰性違約金，據以抵銷對原告之工程款債務，尚無不合，原告之請求洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　22　　日民事第一庭 法 官 洪文慧
上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　22　　日書記官 林芝儀