臺灣臺北地方法院97年度建字第73號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第73號

原告

世園實業股份有限公司

法定代理人

林語諄

訴訟代理人

莊明翰律師

被告

德茲營造股份有限公司

法定代理人

吳光中

上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國102年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條有明文規定，次按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條亦規定甚詳。查原告之法定代理人於本案訴訟繫屬中變更為林語諄，此有原告所提出之原告公司變更登記表可稽（卷一第202頁），是其聲明承受本件訴訟，經核並無不合，應予准許。

二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，七、不甚礙被告之防禦與訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款有明文規定。所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，即其擴張或減縮僅生訴之聲明之變更追加，並不同時生訴訟標的之變更追加而言；又先後兩請求之主要爭點共通，而就原請求之訴訟資料與證據資料得於後請求之審理予以利用，且各請求之利益主張在社會生活中可認為同一或關連之紛爭者，應屬基礎之事實同一，變更或追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅需調查少數之其他訴訟資料，即得加以裁判，即不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，為保護原告之利益，自不妨許其為訴之變更或追加。查原告起訴請求被告應給付工程款，而為訴之聲明第1項：被告應給付原告新台幣（下同）9,848,708元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，後於本案繫屬中主張經鑑定後被告應給付之工程款為13,516,710元，扣除被告已經給付之工程款3,801,032元，被告尚未給付之工程款為9,715,678元，爰減縮前揭訴之聲明為：被告應給付原告9,715,678元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經核原告雖為前揭訴之變更，然其訴訟標的並未變更，故應屬訴之聲明之減縮，於法自屬有據，應予准許。而原告起訴原本於契約關係請求被告給付工程款，後另主張如就追加工程部分認兩造並無契約關係存在，則被告受領原告施作完成之工作物後，可向業主請領工程款，為不當得利，故追加以不當得利之法律關係為本案訴訟標的，由本院擇一裁判，原告雖為上開訴之追加，然其基礎事實應屬同一，當無礙於被告之防禦與訴訟終結，亦非法之所不許。

三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）原告承攬被告公司之「南港專案汐止高架鐵路新建工程」，兩造為此簽訂「CL203標汐止信義路廣場工程排水溝工程」與「CL203標汐止信義路廣場工程結構暨雜項工程」契約（下稱系爭工程、系爭排水溝工程、系爭結構暨雜項工程及系爭契約）。原告雖依約履行，然被告卻未依約給付工程款，經兩造協調後同意由財團法人台灣營建研究院（下稱營建研究院）進行工項認定及數量鑑定，然營建研究院於鑑定完畢後已出具報告書（下稱系爭報告書），被告因鑑定結果不如其意仍拒絕給付工程款，按照如附表一所示之依所示鑑定所得之原告已施工之工項與數量，及原契約約定之單價為計算基準（被告應給付原告之工程款應為13,516,710元，扣除被告已給付之工程款3,801,032 元，被告應再給付原告9,715,678元（計算式：00000000-0000000＝0000000）。雖經原告催告，被告仍未給付，原告遂終止系爭契約關係，並以系爭契約關係為請求權基礎，請求被告給付上開工程款；又系爭契約關係終止後，被告無法律上之原因受領原告施作系爭工程之利益，得向業主請領工程款，原告亦得依據民法第181條但書規定，請求被告償還其價額9,175,678元。此外，原告於簽訂系爭契約時曾簽發如附表二所示之支票以保證系爭契約之履行（下稱系爭支票），系爭契約既已終止，被告即應將系爭支票返還原告，原告爰本於民法第263條准用第259條、民法第179條、第181條及民法第767規定，請求被告返還系爭支票。

（二）綜上，原告爰為訴之聲明：

1、被告應給付原告9,715,678元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2、被告應將如附表二所示之四紙支票返還予原告。

3、原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，然據其之前到庭辯稱：

（一）兩造間就系爭工程雖有系爭契約關係存在，然原告於94年12月3日起即無故拒絕派員至工地施工，迭經被告先後於95年1月13日、同年月20日及同年3月24日發函及於95年4月3日寄發存證信函催告原告履約，然原告仍拒絕履行，被告只得於95年4月10日寄發存證信函予原告為終止系爭契約之意思表示，原告並於翌日收受之，故系爭契約已於95年4月11日終止。

（二）兩造雖協調並同意由營建研究院就系爭工程為工項認定及數量之鑑定，然被告就營建研究院嗣後所出具之系爭報告書，否認其實質證據力，蓋系爭報告書並無法證明系爭工程其中除被告已經估驗計價部分以外，其餘部分工程確實為被告所施作，故原告仍應舉證證明其施作該部分工程。此外，就系爭報告所列之追加工程工項，經被告公司查證後，大部分工項為原告施工錯誤所衍生，或者依系爭契約約定本應由原告自行負責而不應向被告公司請款，甚至有無中生有之工項，被告於營建研究院鑑定過程中均已發函表示質疑，然系爭報告書對此隻字未提，故系爭報告書應不足採。況系爭報告書雖謂系爭工程有追加部分，然何時追加？工期如何？約定報酬如何？系爭報告書對此均未予以說明，亦徵系爭報告書不可採信。退步言之，系爭報告書僅載明工項之數量，但未特定施作者為原告，可見原告主張系爭報告書已可證明原告施作系爭工程之追加工項，應為無理由。再者，縱原告就系爭工程有報酬請求權存在，然依據民法第127條第7款及第144條第1項等規定，其請求權亦已罹於時效，被告依法自得拒絕給付。

（三）又原告既然已經違約，則依據系爭排水溝工程合約書特定條款第5條第1項第4款、系爭結構暨雜項工程合約書第6條第1項第4款項規定，原告自無理由請求返還系爭支票。

（四）綜上，被告爰為答辯聲明：

1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、首查：

（一）原告承攬被告公司之「南港專案汐止高架鐵路新建工程」，兩造為此簽訂工程契約即「CL203標汐止信義路廣場工程排水溝工程」與「CL203標汐止信義路廣場工程結構暨雜項工程」（即系爭工程、系爭排水溝工程、系爭結構暨雜項工程及系爭契約）。原告於簽訂系爭契約時，依約簽發系爭支票交予被告收執，以為系爭契約之履約保證金，現系爭支票仍由被告持有。

（二）原告於94年12月3日起即未派員至工地施作系爭工程，被告為此先後於95年1月13日、同年月20日及同年3月24日催告原告履約，並於同年4月3日寄發存證信函催告原告履約，復於同年月10日寄發存證信函予原告，為終止系爭契約之意思表示，原告於翌日收受上開存證信函。

（三）兩造於95年11月7日於立法委員李鎮楠國會辦公室達成協議，並做成「協調會會議記錄」，其上記載「一、德茲、世園公司，兩造均同意由「財團法人台灣營建研究院」做工程名稱及數量鑑定工作，工程款照原契內容，追加工程部分比照辦理。二、第三公正單位鑑定出爐後，德茲公司願意於一週內支付工程款，如有違背承諾，基泰公司願意十天內代墊款，或監督德茲公司付款予世園公司。」，即兩造同意指定營建研究院為鑑定，營建研究院於鑑定完成後出具系爭報告書。以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭排水溝工程及結構暨雜項工程之工程合約書（原證1、2，卷一之第5頁至第62 頁）、系爭報告書（原證4，卷一第64頁至第170頁）、協調會會議紀錄（原證15，卷二第140頁）、被告之95年1月13日、20 日、3月24日備忘錄、95年4月3日、10日存證信函與回執（被證5至10，卷一第233頁至第245頁）為證。

四、其次，原告主張被告應給付前揭工程款及返還系爭支票，然為被告所不承認，並以前揭情事資為抗辯，故本案所爭執者，應為下列事實即：

（一）原告本於系爭報告書所確認之系爭契約約定範圍內之工項與數量，按照系爭契約約定之單價計價，請求被告給付工程款，是否有據？

（二）原告本於系爭報告書所確認之追加工程之工項與數量，按照系爭契約約定之單價計價，請求被告給付工程款，是否有據？

（三）承上（一）、（二），原告如得請求被告給付工程款，則其金額為何？

（四）原告之上開工程款請求權是否已罹於時效？

（五）原告於94年12月3日停工，是否無正當理由？是否違反系爭契約約定？

（六）被告於94年4月10日終止系爭契約是否合法？

（七）被告是否應返還系爭支票予原告？

五、就上述爭執事項（一），判斷如下：

（一）系爭報告書其中第24頁所載之「排水溝工程」，鑑定結果之工項與數量及依據如下：

1、機車停車場B型排水暗溝（含止水帶施工）：40.7M，依據為交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）於94年12月29日所召開之「汐止車站廣場已施作數量清點」會議紀錄。

2、UA1、UA2、UA3、UA4、UA5、UA6型排水溝（含止水帶施工）：87.8M，依據同上。

3、UB1、UB2、UB3、UB4型排水溝（含止水帶施工）：135.7M，依據同上。

4、陰井（含鍍鋅蓋）：5座，依據為原告提供被告公司工務部余少懷工程師於95年2月16日所簽認之「汐止信義路廣場工程結構雜項工程已完成數量表」，及被告提供之「94年11月20日CL203標汐止信義路廣場工程-排水溝工程計價紀錄」。

5、RPC600mm高壓涵管埋設：132M，依據為前揭94年12月29日會議紀錄。

6、PVC150mm管埋設：45M，依據為前揭數量表及計價紀錄。

（二）系爭報告書其中第24頁至第25頁所載之「結構暨雜項工程」，鑑定結果之工項與數量及依據如下：

1、獨立柱基礎（F1）：10座，依據為前揭會議紀錄。

2、獨立柱基礎（F2、F2a）：4座，依據為前揭會議紀錄。

3、獨立柱基礎（F3）：2座，依據為前揭會議紀錄。

4、獨立柱基礎（F4）：1座，依據為前揭會議紀錄。

5、地下集水槽：1座，依據為前揭數量表及計價紀錄。

6、水霧蓄水槽：1座，依據為前揭數量表及計價紀錄。

7、L1水溝蓋：198塊，依據為前揭會議紀錄、數量表及計價紀錄。

8、L2水溝蓋：50塊，依據為前揭會議紀錄、數量表及計價紀錄。

9、開挖及回填：3508㎡，依據為前揭數量表、基泰公司提供被告公司之營造施工日報表、及原告提供被告公司工務部李豫鼎主任簽認之土方計算。

10、土方運棄（含運送聯單）：1490㎡，依據為前揭數量表及原告所提供之棄土運送簽單及支付圓展工程行棄運支票簽收影本。

11、水霧廣場結構：1式，依據為前揭會議紀錄、數量表及計價記錄。

12、多功能表演廣場結構：1式，依據為前揭會議紀錄。

13、無障礙斜坡道結構：1式，依據為前揭數量表及計價記錄。

（三）被告雖辯稱其已就就上述工項部分數量辦理估驗計價並已給付工程款予原告；又原告亦未能舉證證明除上開已辦理估驗計價部分以外，其餘工程均為原告所施作；此外，前揭被告公司余少懷名義所製作之數量表，並非余少懷本人親筆簽名；土方核計與原告無關，圓展工程行及利榮工程行之簽單並非真正，蓋原告並未施作前揭「開挖及回填」與「土方運棄（含運送聯單）」亦未提供運送聯單予被告，實際上為被告委由訴外人嘉磊工程開發有限公司（下稱嘉磊公司）施作，而由其擲回運土憑證即前揭運送聯單供系爭工程之主辦單位即鐵改局追蹤列管。然查：

1、 被告雖辯稱其就上述工項部分數量業已辦理估驗計價並已給付工程款完畢，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，故請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院38年度上字第1920號判例要旨參照）。是以被告雖為已經清償部分工程款之抗辯，然就其所辯並未舉證以實其說，揆諸上開說明，其所辯即難謂有據。

2、被告雖否認上開工項與數量為原告所施作，查營建研究院為鑑定並製作系爭報告書時，並未判斷上開工項與數量是否為原告所施作，此固有該研究院97年8月8日（097）營建工字第00000000000號函文在卷可稽（卷二第46頁至第47頁），然查，上開工項與數量均為系爭契約所約定之應由原告所施作之工程，為系爭契約約定之施工範圍，此為被告所不爭執，則按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務（最高法院86年度台上字第891號裁判要旨參照），是以被告並未能舉證證明係由原告以外之第三人施作前揭工項與數量。其所辯即非可採。

3、被告雖又辯稱上開被告公司余少懷名義所製作之數量表，並非余少懷本人所為，然查，被告收受營建研究院完成系爭報告書後，曾於96年3月20日以（96）德工發字第0005號函回覆營建研究院，此有被告所提出之上開函文在卷可稽（被證2，卷一第222頁），則衡之常情，若上開數量表並非被告公司工程師余少懷所製作，被告當以上開函文表示異議，從而上開數量表之真正應屬可信。

4、至被告辯稱原告並未施作上開「開挖及回填」與「土方運棄」工項，然理由同前所述，被告於上開函文並未爭執原告施作「開挖及回填」與「土方運棄」工項與數量，如原告並未施作上開工項與系爭報告書所載數量，則依據社會通念，被告於收受上開報告書後當以上開函文一併向營建研究院表示異議，又被告雖辯稱上開「開挖與回填」及「土方運棄」工項為其委由嘉磊公司施作，並提出運土憑證（被證3，卷一第225頁），然查，就上開運土憑證所載日期以觀，於原告停止施工前即94年12月3日前開立者，僅有日期為94年10月17日之二紙憑證，與同年月24日之一紙憑證，其上記載土石方數量分別為12立方公尺，總計為36立方公尺，與鑑定報告所載1490立方公尺相去甚遠，而另兩紙運土憑證所載日期均為95年6月4日，為原告停止施工後所開立，故上開憑證並無從證明系爭報告書所載之「開挖與回填」及「土方運棄」之工項與數量，為嘉磊公司所施作，據此，被告前揭所辯為不可採，原告主張其施作報告書所列之上開「開挖與回填」及「土方運棄」工項與數量，應為可採。

5、此外，原告主張原告承攬系爭工程後，將部分工項轉由訴外人大唐江山景觀開發有限公司（下稱大唐江山公司）施作，原告業已給付工程款予大唐江山公司，依據大唐江山公司向他人購入原物料之請款單、發票、送貨單所載，其送貨地點或工程名稱均為「汐止大同路」、「汐止車站管廣場」，此均為系爭工程之工地現場，亦足以證明原告施作系爭工程等情，並提出相符之請款單、統一發票、送貨單、應收帳款明細表等文書為證（原證11，卷二第75頁至第106頁），證人即大唐江山公司於系爭工程之工地現場負責人黃德全亦到庭具結證稱該公司承攬系爭結構暨雜項工程與排水溝工程之基礎工程，以原證11之請款單、發票等向原告請款等語，是以原告前揭主張應屬可採，從而原告雖將系爭工程部分交由大唐江山公司施作，大唐江山公司即為系爭契約之次承攬人而為原告之系爭契約履行輔助人，大唐江山公司不因此即取代原告成為系爭契約之當事人，從而大唐江山公司施作系爭工程之一部，仍屬為原告履行系爭契約之義務，被告辯稱系爭工程非原告施作，即非可採。

（四）綜上，被告所辯應屬無據，原告主張其施作系爭報告書其中第24頁、第25頁所載之「排水溝工程」、「結構暨雜項工程」之工項與數量，應為可採。

六、就上述爭執事項（二），判斷如下：

（一）依據系爭報告書第25頁至第26頁所載，除系爭契約原施工範圍以外亦施作工項與數量，為追加工程。被告雖辯稱該部分工程非追加而應為原契約施工範圍、應由原告自行負責，且大部分工項係因原告錯誤施工所致等情，然查：1、被告於另案即本院95年度建字第207號給付工程款案件，主張原告邀同世圃工程顧問有限公司為連帶保證人，與被告簽訂系爭契約，詎原告自94年12月3日起即無故拒絕施作系爭工程，雖經被告催告，原告仍拒絕履約，被告遂終止系爭契約，並於契約終止後雇工重新施作，被告為此支出施工及材料費用等，又原告遲誤工期，亦應給付逾期罰款，爰訴請原告及世圃公司應連帶給付之，業經最高法院裁定駁回被告上訴而判決確定之事實，有最高法院101年度台上字第1158號裁定及台灣高等法院98年度建上更（二）字第33號民事判決在卷可稽。按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號裁判要旨參照）。從而兩造既然均為上開第207號案件之當事人，依據上述關於爭點效之說明，法院於上開第207號案件就重要爭點本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或兩造提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於本案即不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

2、依據上開第33號判決所載，系爭報告書第25頁至第26頁所載之追加工程一、二，所列之工項即：（1）A區（公車彎）及B區（乘車處）UB1、UB2暗溝加高10公分及原15公分加厚為23公分（含底部增設3公釐鐵板）：221公尺；（2）B區（17米道路左側）原UB4暗溝變更為明溝及溝深加高10公分：50公尺；（3）A區公車彎及B區乘車處增設22公分路緣石：221公尺；（4）型鋼護欄（L＝2M）：32公尺；（5）型鋼護欄（L＝4M）：88公尺；（6）水霧廣場增設15公分止水帶：78公尺；（7）獨立柱基樁（F2）植筋補強：一式；（8）地下蓄水槽開挖崩塌及位置變更重複施工：一式；（9）Φ1500公釐RCP埋設：84公尺；（10）周邊大同路及基地內土方收方測量：一式；（11）配合Φ1500公釐RCP埋設及大同路舊址既有水溝開挖：一式；（12）配合Φ1500公釐RCP埋涉及大同路路面復舊：一式；

（13）排水溝填縫劑：90公斤；（14）水霧廣場蓄水池填縫劑：85公斤；（15）多功能表演廣場鍍鋅鋼絲鋪設；（16）工區大門修復（二次）：一式；（17）工區圍籬遷移（A、B區）：一式；（18）臨時抽排水（A、B區）：一式；（19）工區鐵板鋪設便道（A、B區）：一式，為與系爭工程相關且為系爭工程因變更設計追加工程所為之新增、追加工項，前揭事項既然業經上開判決為判斷，且並無事證足以證明有顯然違背法令之情事，被告亦未提出新訴訟資料足以推翻原判決之上開判斷，則被告於本案即不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

（二）綜上，被告所辯即非可採，原告主張其施作如系爭報告書第25頁至第26頁所載之「追加工程一、二」所示之工項與數量，為系爭工程之追加，應屬有據。

七、就上述爭執事項（三），判斷如下：經查，系爭排水溝工程及系爭結構暨雜項工程合約書均於第3條「工程內容」第3項前段載明「本工程範圍內，如因工程變更設計而導致合約數量有增減時，除說明書另有規定外，其餘均按業主之數量及本合約所訂之單價表計價之」、特定條款第3條「估驗計價」第1項前段規定「實作實算」，是原告主張其所施作之前揭工項與數量，均應按照契約單價計價，應為可採，從而原告主張其總價金額原為如附表一所核計之13,516,710元，扣除被告已給付之工程款3,801,032元，被告應再給付原告9,715,678元（計算式：00000000-0000000＝0000000），為有理由。

八、就上述爭執事項（四），判斷如下：被告雖辯稱原告之本件工程款請求權已經罹於時效而歸於消滅，按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款，民法第127條第7款固有明文規定，惟按消滅時效，自請求權可得行使時起算，同法第128條前段亦有明文規定。經查，依據原告送被告收受之95年1月25日世字（95）01109號函所載，原告主張其原於94年12月15日向被告辦理領款程序，則依其主張原告於當時已可向被告行使工程款請求權，再按消滅時效，因左列事由而中斷：

一、請求，二、起訴；時效因請求而中斷者，若於6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第1、3款、第130條有明文規定。經查，原告主張其已於96年11月26日以96年度九聯莊律字第21298號律師函向被告請求給付本件工程款，被告於翌日收受上開函文，有其所提出之律師函文與回執（原證7，卷二第11頁、第24頁）為證，應為實在，則原告對被告之本件工程款請求權於彼時已因原告對被告為請求而時效已中斷，後原告於同年12月4日對被告提起本件訴訟，此亦有原告起訴狀之本院收狀戳章可稽（卷一，第4頁），可知原告已於為上開請求後6個月內提起本件訴訟，被告辯稱原告之本件工程款請求權已經罹於時效而歸於消滅，為無理由。

九、就上述爭執事項（五），判斷如下：

（一）經查，系爭排水溝工程及系爭結構暨雜項工程合約書均於第7條「工程期限」第1項規定「開工期限：乙方（即原告）應於簽約完成後，並經甲方（即被告）工務處所人員通知後三天內正式進場施工，但如有特殊情況則不在此限」，是以原告自負應進場施工之義務。又原告於94年12月3日起即停止派員前往工地施作系爭工程一事，已如前所述，被告雖辯稱原告前揭停工已違反契約約定，然為原告所不承認。

（二）本案爭點即原告於94年12月3日起停工是否違約？亦為上開第207號案件之爭點，兩造就此一爭點為舉證及辯論後，經法院審理而為下列認定：

1、原告於94年12月2日係因被告現場告知因鐵改局欲變更設計而要求停工，原告係依指示停工，並非無故停工。

2、原告於94年11月20日向檢具第1期計價請款單向被告請款未果，並於同年12月19日催告其付款，復於同年月27日要求被告先行就系爭排水溝工程追加1500RCP涵管埋設工程部分，計價70％而未獲置理，故原告於95年1月25日主張同時履行抗辯即非無故停工。則基於說明，經查並無證據顯示上開判斷顯然違背法令，被告亦未提出新訴訟資料足以推翻上開原法院之判斷，從而兩造即不得為相反之主張，本院亦不得為相異之判斷，因此，原告雖於94年12月3日起停止派員至工地施作系爭工程，但並未違反系爭契約約定，應足以認定。

十、就上述爭執事項（六），判斷如下：同前所述，另案即上開第207號民事案件就被告於94年4月10日終止系爭契約是否合法之爭執事項，本於兩造辯論結果亦為下列認定即：系爭工程已為變更及追加，然被告並未能舉證於何時完成變更程序，則其於95年4月3日發函催告原告應於2日內進場施工，再於同年月10日對原告為終止系爭契約之意思表示為不合法。則本於前揭爭點效原則，被告雖於95年4月10日為終止系爭契約之意思表示，然於法無據，不生契約終止之效力。

十一、就上述爭執事項（七），判斷如下：

（一）查原告依約簽發系爭支票予被告以為系爭契約之履約保證一事，已如前所述，又於本案言詞辯論終結前即102年1月7日言詞辯論期日，原告仍主張被告尚未返還系爭支票，此有上開言詞辦論期日筆錄為憑，堪認系爭支票現由被告繼續持有中。

（二）經查，系爭排水溝工程契約特定條款第5條「履約保證條款」第第1項第1款規定「乙方（即原告）應於簽約時，由甲方（即被告）視工程性質指定下列任一條件繳交履約保證金：一、合約總價（未稅金額）10％之履約保證金，該項保證金須以開具保證本票（開具二張，每張金額為5％），並授權甲方於乙方違約時得逕行填寫到期日之方式為之。四、本履約」、第4項規定「本履約保證金於乙方違約時甲方得以逕行運用以完成合約，對此乙方不得有任何異議」；系爭工程結構暨雜項工程契約則於特定條款第6條「履約保證條款」第1項第1款規定「乙方應於簽約時，由甲方視工程性質指定下列任一條件繳交履約保證金：一、合約總價（含稅金額）10％之履約保證金，該項保證金須以開具保證本票（開具二張，每張金額為5％），並授權甲方於乙方違約時得逕行填寫到期日之方式為之。」、第4項規定「本履約保證金於乙方違約時甲方得以逕行運用以完成合約，對此乙方不得有任何異議」。則由上述契約規定，可知被告於原告違約時，固得逕行填寫到期日並運用以完成合約，然原告並未違約，前已述及，從而被告辯稱因原告違約而不得請求返還系爭支票，即非有理由。

（三）復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條有明文規定，又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，同法第254條亦規定甚詳。再按契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼續性契約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，債務始克履行完畢者而言，系爭契約為工程承攬契約，核其性質即為長期繼續給付之契約，而繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上應以「終止」之方法消滅其契約關係（最高法院95年度台上字第1731號裁判要旨參照）。查被告未能依約給付工程款，已如前所述，從而原告主張其已催告被告給付工程款，然被告仍未如期給付，原告已對被告為終止系爭契約之意思表示，系爭契約已經終止，並提出存證信函回執（原證7，卷二第11頁至第12頁、第24頁）為證，其前揭主張即屬於法有據，可認系爭契約已經終止。系爭契約已經終止且原告亦無違約情事，則被告持有系爭支票已不具法律上之原因，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條有明文規定，從而原告本於不當得利之法律關係請求被告返還系爭支票，應為有理由。

十二、綜上所述，原告請求被告給付如其訴之聲明所示之工程款，及返還系爭支票，均為有理由，應予准許。

十三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。

十四 、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告請求被告給付工程款部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。就原告請求被告返還系爭支票部分，為民事訴訟法第427條第1項第6款所列之本於票據有所請求之訴訟，依據同法第389條第1項第3款規定「下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：三、就第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決」，本院爰依職權宣告假執行，並酌定相當之金額，准被告於預供擔保後得免為假執行。

據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第389條第1項第3款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。