臺灣臺北地方法院97年度訴字第3676號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第3676號

原告

乙○○

訴訟代理人

姚文勝律師

複代理人

郭芳婷律師

被告

荷華企業有限公司

兼法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉衡慶律師

　　　　　　　吳弘鵬律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十八年三月二十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）七十九萬八千三百十五元，及自民國九十七年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述略稱：

㈠訴外人丙○○為坐落於台北市○○區○○街四七巷二六號建物（下稱系爭建物）二樓之原所有權人，被告荷華企業有限公司（下稱荷華公司）為系爭建物一樓之所有權人，被告甲○○則為荷華公司法定代理人，並為系爭建物實際使用人，雙方曾合意約定出資各半，於系爭建物一、二樓屋後興建與系爭建物附連之平台及其支柱（下稱系爭平台結構），至於平台下一樓使用空間之內部裝潢由被告自行負擔費用，平台上二樓使用之欄杆及其他設施費用由丙○○負擔。是以，於系爭平台結構興建完成時，系爭平台結構及二樓露台即由丙○○及被告荷華公司共同取得其所有權各二分之一。嗣後，原告於八十九年七月間向丙○○買受系爭建物二樓及其坐落土地所有權時，丙○○並將系爭平台結構及系爭二樓露台之事實上處分權讓與原告。惟查，原告並未不讓被告進入二樓平台，被告竟於未告知原告之情況下，自九十六年十二月七日始，逕行對系爭平台結構進行大規模施工，擅自降低一、二樓間之支撐架、樓板高度，並改變樓板坡度，致原告占有使用之系爭二樓露台之花架及其他設備崩落等等，造成原告重大損害。

㈡證人丙○○明白證稱與被告等前於八十九年二、三月間約定各出資一半，在台北市○○街四七巷二六號二樓外牆完成系爭平台結構之修建，並各取得二分之一之所有權；嗣原告向丙○○購買上開二樓房屋及露台時，雖因系爭平台結構為增建物無法辦理所有權移轉登記，惟經原始起造人丙○○之受讓而取得系爭平台結構之事實上處分權，灼然至明：

⑴系爭平台結構係由訴外人丙○○與被告等約定出資各二分之一修建，已由證人丙○○證述甚詳：「（問：證人出售原告永康街四十七巷二六號二樓建物附屬平台下之鍍鋅鋼材浪板，係何人出資蓋建？）我與樓下一樓，一人一半出資建，一樓是指王先生，‧‧‧（問：是否有簽具原證一聲明書？若是，為何二樓使用之附屬平台，一樓當初願意分擔二分之一？）是我簽的，平台支柱是附屬在法定空地的圍籬，支柱沒有拆掉，我沒有另外再增加支柱，但我有負擔一些費用，是為了增加支撐力，當初平台與支柱，兩家約定分擔二分之一是因為兩家都要用，而且有處理一樓滲水的問題。」等語。

⑵承前，丙○○復證稱：平台之修建，係先用鍍鋅鋼材浪板，是在原來二樓鋼板的位置架設，支撐力還是在二樓，然後做一些防水，上面再把原先的鋼板舖上等語。是縱認本件有民法第八百十一條附合規定之適用，惟因系爭平台結構係附合於二樓外牆之故，仍應由丙○○與被告共同取得系爭平台結構所有權，並非如被告主張僅由被告取得百分之百之所有權。

⑶再按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。」（最高法院六十七年二月二十一日六十七年度第二次民事庭庭長會議決議、八十六年台上字第二二七二號判決意旨可供參照）；又按「被告雖為系爭增建物之原始起造人，惟該增建物既由原告拍定而取得事實上處分權，被告即無任意拆除之權利，被告未得原告同意，逕予拆除，自屬不法侵害原告之權利，被告所辯應其他住戶要求拆除云云，究難解免其應負之侵權行為責任。」（臺灣高等法院八十九年度訴易字第二六號判決意旨）。準此，丙○○讓與其與被告共同原始起造系爭平台結構之事實上處分權予原告，自無須經過被告同意；然而，原告受讓事實上處分權後，被告就系爭平台結構所為之任何處分行為，應須原告同意始得為之，否則即屬侵害原告事實上處分權之侵權行為。

⑷又原告之前手丙○○亦明白證稱：「（問：是否合資修繕工程後，把二樓及平台一起賣給原告？）是。（問：賣給原告時，有無告知原告二樓露台是與一樓共同修繕、共同使用？）有。」等語，由此可證原告於八十九年七月向丙○○購買上開二樓房屋及露台時，即因丙○○之受讓而取得系爭平台結構之事實上處分權，應無所疑。揆諸前揭實務見解意旨，被告就系爭平台結構所為之任何處分行為，即須原告同意始得為之，否則即為侵害原告就系爭平台結構之事實上處分權之侵權行為。

㈢九十六年底被告施工降低系爭平台結構之高度及坡度，目的非為修繕漏水，且未經過具有事實上處分權之原告同意即擅自為之，實為侵害原告事實上處分權之不法行為，原告就此自得依侵權行為之規定向被告等請求連帶賠償損害：

⑴由證人丁○○之證詞可知，系爭平台結構自證人丙○○與被告等合資興建完成，嗣由原告繼受事實上之處分權後，共經四次修繕及復原工程，亦即：九十二年底為配合污水下水道工程而縮回系爭平台結構七十五公分之工程、九十三年鋪設輕質水泥及地磚之工程、九十四年二樓露台復原施工、九十六年底降低系爭平台結構之高度及坡度之工程，其中九十二年、九十三年及九十六年之工程係由證人丁○○所施作。

⑵九十二年底為配合污水下水道工程而縮回系爭平台結構七十五公分之工程，退縮前配合拆除之二樓欄杆係由證人丁○○點焊至退縮後樓下圍牆外，與一樓屋內滲水並無關連，是被告主張因原告未經被告之同意加設欄杆，曾導致一樓屋內漏水云云，實屬無稽：證人丙○○證稱：「（問：八十九年除了鋼板還有什麼東西？）有欄杆換成不銹鋼‧‧‧」等語，又證人丁○○證稱：「（問：把欄杆裝回去的部分，可否再加以解釋？）是何先生要求把欄杆點焊回去，但目測焊接點也不是很清楚，也可能有很細微的接縫，可能會產生漏水，範圍在樓下的圍牆外面，樓下屋內的滲水應該沒有影響。」等語，是被告指稱，曾因原告未經被告之同意加設欄杆導致一樓屋內漏水云云，顯屬無稽。

⑶九十三年鋪設輕質水泥及地磚之工程主要係為被告防水之用，此由證人丁○○證述甚詳，原告就預防被告一樓屋內滲水之此次工程，甚至付出高達十萬元之修繕費用，約為被告負擔二萬八千七百元之三點五倍，全為求敦親睦鄰之故；加以九十四年原告所施作之二樓露台工程，僅係復原九十三年鋪設地磚前原貌，並無增加過多重量而致一樓於九十六年間發生漏水之情：

①查二樓露台欄杆於九十二年底污水下水道施工後點焊復原後，並未造成一樓屋內滲水情事，業如前述；加以，證人丁○○亦明白證稱：「（問：當時舖設輕質水泥，你說是因為漏水，為何現在說是在圍牆外面漏水？）因為點焊欄杆位置在圍牆外面，滲水的問題，是因為鍍鋅鋼材浪板施作方向不對，沒有做順水坡，經業主協商，才做輕質水泥，在浪板中空部分填實，面層再貼地磚，因為輕質水泥可以填實浪板中空部分，有凹糟處就不會積水，面層貼地磚，防止外來的運動破壞輕質水泥的面層，也兼具防水功能。」等語，是九十三年鋪設輕質水泥及地磚之工程係因被告要求作防水之用，並非如被告所辯稱為原告方便行走因素而施作云云。

②次查，丁○○復證稱：「（問：提示原證八，有無出具此施工明細？有無實際施工施作？若有，相關明細項目金額兩造如何負擔？）是我出具的，我有照施工明細施作，輕質水泥部分，原告是與一樓各負擔二分之一，工程總價，結算時有折讓，最後不是付明細上的金額，折讓部分有包括輕質水泥，就是說，一樓負擔明細上輕質水泥一半的金額，而最後折讓後的總價扣除一樓分擔的金額就是二樓負擔。」等語，是被告就九十三年鋪設輕質水泥之防水工程僅出資原證八工項四所載金額一半為二萬八千七百元，然由原證九之匯款單可知，原告就為被告防水目的施作之此次工程給付丁○○十萬元，約為被告負擔二萬八千七百元之三點五倍，是原告就系爭平台結構之修繕及處分，均本於敦親睦鄰之心態，絕無可能在知悉被告屋內有漏水情形後，會不配合修繕或口出惡言云云，應予辨明。

③再由證人丁○○證稱：「（問：為何無法做PU工程？）我是調度工班的人，我可以找到適合的人來做。我是建議一樓去找PU的廠商，所以最初一樓是做PU。」、「（問：原證四倒數第二頁照片，是否你第二次舖地磚前的照片？）這是配合污水道退縮七十五公分的照片，但我不確定，我都是叫工班去做，我沒有辦法去。」等語，可知丁○○並不知悉二樓露台於鋪設輕質水泥及地磚之前放置何等物品；是伊證述：「（問：被告為何要施工調降頂板斜度？施工時間為何？）‧‧‧我是後來看照片才知道加裝了石頭、南方松、地板、圍籬及雨棚‧‧‧」、「（問：二次施工有無破壞輕質水泥的面層？）因為整個頂板承重的能量考慮，加重可能也在一年多左右，王太太就反應有滲、漏水的問題，在一樓天花板就看到滲、漏痕跡，所以絕對有破壞，因為輕質水泥承重有限。‧‧‧（問：第二次施工，為何不做第三次的修繕？）因為是針對有聲響及滲、漏水的問題，經過一年多後，因為二樓加重的關係，又發生滲、漏水的問題，所以才施作第三次。」、「（問：原證八估價單上有防水及承載責任施工，你是否會在施工前先了解，二樓的露台有放哪些東西？）‧‧‧當時二樓有洗衣機及幾盆盆栽，當時比較空蕩。」云云，均屬個人推測之詞，顯無足採。

④再觀諸證人丙○○證稱：「（問：八十九年除了鋼板還有什麼東西？）‧‧‧我本來是擺盆景用，就是圍籬邊長的那一排都放盆景，就是一般盆景，大大小小都有‧‧‧」等語，並對照原證四倒數第二頁尚未鋪設地磚前之照片可知，南方松、地板、圍籬及雨棚均為鋪設輕質水泥工程前，二樓露台早已擺放之物品，而九十四年原告施作之工程僅將九十三年配合被告防水工程要求而拆除之所有物品復原而已。既於鋪設輕質水泥及地磚前，該等物品並未造成被告家中有漏水情形，再輔以證人丁○○所言：「（問：原證八估價單上有防水及承載責任施工，你是否會在施工前先了解，二樓的露台有放哪些東西？）基本上，做好一年多沒有漏水，樓下退縮回來的八寸磚承載是沒有問題；‧‧‧」等語，則原告於九十四年施作復原二樓露台之工程後，更無造成九十六年間一樓屋內漏水之可能。

⑷再由丁○○證言可知，九十六年底被告施工降低系爭平台結構之高度及坡度之工程，目的非為修繕漏水；縱認九十六年間一樓屋內確有滲水情事，被告就系爭平台結構所為降低高度及坡度之行為，亦須經過具有事實上處分權之原告同意始得為之，今被告不與原告協調，悍然破壞系爭平台結構，實為侵害原告事實上處分權之不法行為：

①查丁○○證稱：「（問：為何舖設輕質水泥的時候，不把欠缺順水道的事情解決？）輕質水泥舖設完成後，一年多都沒有滲、漏水，表示我有做斜坡，‧‧‧」、「（問：修漏水與降低高度有何關係？）當時是一樓、二樓間的爭執，對於露台的高度有爭執，另外我需要弄一個斜坡來洩水。」等語，可證丁○○於九十三年鋪設輕質水泥時即已作斜坡防水，加以原告於九十四年二樓露台復原工程又無大興土木之情，則九十六年間被告根本無再作斜坡洩水之必要。再查，丁○○亦明白證稱，降低系爭平台結構高度與修漏水並無關連，純係因一、二樓有爭執而為者，更可知被告於九十六年間未經原告同意而施工降低降低系爭平台結構高度及坡度，顯係蓄意損害原告二樓露台設施之行為。

②退萬步言之，縱認九十六年間一樓屋內確有滲水情事，然而，依據區分建築物區分所有之修繕法則，一樓就一、二樓共同壁漏水之修繕，亦不得自行以損害二樓之方式為之，是縱就系爭平台結構所為降低高度及坡度之行為，為被告修繕漏水之唯一可行方式，仍須經過具有事實上處分權之原告同意，並採取不損害原告之方式，始得為之。今被告不與原告協調，即悍然破壞系爭平台結構及二樓露台設施之行為，實為侵害原告事實上處分權之不法行為，更無可疑。

⑸查本件系爭平台結構有部分係附連於被告荷華公司所有，門牌號碼為永康街四十七巷二十六號一樓建物，而就系爭平台結構施工降低高度及坡度之人則係被告甲○○（即荷華公司之負責人）所為，是被告甲○○就荷華公司財產所為處分行為，顯係執行公司業務之行為，因該執行業務行為而有違反民法第一百八十四條規定致原告受損，依法即應與荷華公司連帶負賠償之責，灼然至明。

⑹綜上，九十六年底被告等施工降低系爭平台結構之高度及坡度，目的顯非修繕漏水，而為故意損害原告使用系爭平台結構之行為；縱認其目的為修繕漏水，因該工程未經具有事實上處分權之原告同意即擅自為之，仍屬侵害原告事實上處分權之不法行為，是原告就此自得依法向被告等請求連帶賠償損害，並無疑義。

㈣損害賠償額之請求依據及範圍：

⑴按本院九十一年訴字第三○三二號判決意旨載明：「系爭建物雖係未辦保存登記之違建，為原告既為系爭建物不動產之所有權人，於未依法定程序拆除前，其基於所有權所得享有之利益，仍應受法律之保護，否則無以維繫法秩序，被告認『原告無權利保護之必要』，殊有誤會。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。系爭建物回復原狀之修復費用，經原告委託直伸企業有限公司估價結果，‧‧‧有估價單乙紙附卷可稽‧‧‧」等語。

⑵查被告等於未經原告同意下，逕行對系爭平台結構進行大規模施工，導致原告受有系爭平台結構之露台花架及其他設備崩落，另亦造成系爭建物二樓外牆嚴重毀損龜裂之損害，經業者初步估計回復原狀所需費用為七十九萬八千三百十五元，揆諸前開實務見解說明，是原告自得依民法第二百十三條第一項、第三項、第二百十四條等規定，請求被告支付回復原狀所必要之費用七十九萬八千三百十五元，並依民法第二百十三條第二項之規定加計利息。

⑶依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」、「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」（最高法院二十一年上字第九七二號判例參照）。據此，本件回復原狀之必要費用，如因系爭違建可能遭拆除而認有無法證明之重大困難者，請參酌原證十之估價單後，依自由心證定其數額。

㈤末查，原告非為無理濫訟之人，自八十九年七月間購買系爭二樓房屋後，就系爭平台結構之歷次修繕工程，負擔高於二分之一之費用，亦未曾與被告計較，全為敦親睦鄰之故，此觀之原告於九十三年間為配合被告一樓防水要求，使用較貴之防水材質及為配合施工而願拆除二樓露台原具備之所有設施，再於九十四年間又自費將二樓露台施工復原即可知之；惟查，被告為求自己使用之便利，於前手丙○○賣屋之際，即要約共同出資修建系爭平台結構，並約定將來共同使用及修繕，卻嗣於原告購屋後，先要求原告就一樓防水目的負擔較高修繕費用，再因欲將系爭平台結構改為採光罩方式使用，反矢口否認原告就系爭平台結構具有事實上處分權，並擅自未經原告同意即悍然施工降低系爭平台結構高度及坡度，造成原告二樓露台設施受損嚴重，無法使用，同時亦造成一樓屋內反而嚴重漏水之情形，實為損人不利己之侵權行為。原告幾經私下協調未果，迫於無奈，僅能選擇以司法途徑解決鄰里紛爭；然於本件訴訟之調解程序中，亦一再向被告表示原告所求者，僅係能藉此程序確認被告將來就系爭平台結構所有處分均能與原告事前和平協調處理，然被告非但曲解法律規定，完全否認原告就系爭平台結構所具之事實上處分權，更以二樓露台已報請建管處拆除為由，辯稱原告並無權利保護之必要，見解並非可採。

㈥台北市政府建築管理處雖曾認定原告二樓後之構造物斜線部分為新違建應予拆除，然事實為當初九十四年認為有一部分（斜線部分）是新違物，後來經過判讀後是既存違建，非屬即報即拆之新違建。且證人丙○○已證明是八十三年前的舊違建，推翻九十四年斜線部分係新違建之認定，是經過專家判讀，並不是靠議員遊說，該斜線部分是配合衛生下水道施工，退縮七十五公分的恢復工程，並不是新違建。若原告二樓後之構造物是新違建，原告沒有任何權利，為何被告還要原告分攤費用。又縱認上揭斜線部分為新違建，不能請求修繕賠償，也只有三分之一的部分，其他部分還是要賠償。本件的重點是使用權爭執，且本件涉及既存違建，所以原告可以在合法情形下修繕，沒有增加設施之新違建問題。

三、證據：聲請傳訊證人丙○○，並提出違建查報案件明細表、台北市議會書函暨會議紀錄影本二份及下列證據為證：原證一：聲明書影本一份。

原證二：建物及土地登記謄本各一份。

原證三：不動產買賣契約書影本一份。

原證四：毀損狀況照片三十張。

原證五：存證信函影本一份。

原證六：律師存證信函影本一份。

原證七：律師函影本一份。

原證八：施工明細影本一份。

原證九：匯款委託書影本一份。

原證十：估價單影本一份。

原證十一：存款存入備查單影本一份。

乙、被告方面：

一、聲明：㈠如主文所示；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述略稱：

㈠被告甲○○從未與證人丙○○共同出資興建系爭平台結構，證人丙○○所為原證一之聲明及其證言係為免擔負出賣人之責而臨訟編織，委無足採：

⑴證人丙○○當初搬入台北市○○街四七巷二六號二樓後，因知悉被告欲修繕系爭附屬建物，而向被告請求想要在被告之附屬建物上鋪設鋼板，以增加一些活動空間，另外為了安全考量，亦希望能夠架設欄杆，防止人員掉落等情事發生。時值八十九年五月間，被告剛好也要修繕屋頂，所以同意丙○○在其上鋪設「花格鋼板」及架設欄杆等等設施，俟被告之修繕工程完工後，證人丙○○之使用情形，亦僅少數幾盆盆栽及外有架設欄杆而已，此有證人丙○○下述證言可稽：「（問：八十九年，除了鋼板，還有什麼東西？）有欄杆換成不銹鋼，其他都沒有增加東西。我本來是擺盆景用，就是圍籬邊長的那一排都放盆景，就是一般盆景，大大小小都有，鋼板之上，應該是舖水泥當地板，但我記不是很清楚。」，可見雙方並非約定合資共同建造，而是被告僅在方便證人丙○○增加活動空間之目的下，允其使用系爭附屬建物之頂板而已，但因為原告使用頂板而必須增加的費用，如鋪設鋼板、欄杆等等，基於使用者付費，當然應自行負擔，原告主張證人丙○○與被告共同合資興建系爭附屬建物之平台、支柱結構及二樓露台部分云云，並非實情。

⑵復證人丙○○結證略以：「（問：賣給原告時，有無告知原告二樓露台是與一樓共同修繕、共同使用？）：有。」可知，證人丙○○聲明如原證一並結證謂伊與被告共同出資搭建系爭平台之鍍鋅鋼材浪板云云，係伊出售房屋給原告並告以系爭平台可供其使用，為恐自身必須擔負出賣人瑕疵擔保、不完全給付之責所臨訟編織，委無足採。實則被告從未與證人丙○○共同出資搭建興建系爭建物之鍍鋅鋼材浪板。

㈡被告於八十年間自行出資建造之系爭平台結構，為被告所有一樓不動產之重要成分，依附合之規定由被告取得該附屬建物之所有權，縱認證人丙○○所云於八十九年間與原告共同出資搭建鍍鋅鋼材浪板為真（被告否認共同出資），該鍍鋅鋼材浪板亦因附合於被告之附屬建物上而由被告取得全部之所有權，丙○○無從取得所有權或是「事實上處分權」，原告自無從繼受取得上揭權利：

⑴原告主張證人丙○○於八十九年間與原告共同出資搭鍍鋅鋼材浪板，伊自證人丙○○處繼受取得系爭平台之結構之「事實上處分權」云云。

⑵按「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」，民法第八百十一條定有明文。次按最高法院著有五十六年度台上字第二三四六號判例略以：「上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，亦自無足以排除強制執行之權利」，可資參照。經查，縱使被告甲○○曾與證人丙○○共同合資興建系爭附屬建物鍍鋅鋼材浪板（被告否認），因該系爭建物乃被告甲○○於八十年間自行出資建造，為被告所有一樓之不動產之重要成分，依附合之規定由被告甲○○取得該附屬建物之所有權，丙○○即使共同出資興建鍍鋅鋼材浪板，亦因附合在被告之附屬建物上而由被告取得全部之所有權，丙○○無從取得所有權或是「事實上處分權」，原告自無從繼受取得上揭權利，故原告所主張其繼受取得二分之一所有權或是「事實上處分權」等語，有違民法第八百十一條及前揭最高法院判例之見解，至為明顯。

㈢建築物外牆性質上係屬「建築物之結構體」，不能區分由各共有人專有而各有其一部，而應屬於全體區分所有人，自不能以系爭平台結構附接於二樓之外牆，即認為由原告因附合取得系爭平台結構所有權：

⑴原告主張系爭附屬建物之鋼板裝設於二樓外牆，證人丙○○依附合規定取得系爭平台結構所有權，原告因買賣而繼受取得事實上處分權云云。

⑵惟查，被告從未與丙○○合資興建平台結構，且丙○○所加設之欄杆及花格鋼板因附合在被告之系爭建物之增建部分上，而由被告取得所有權，已如前述。

⑶次查，被告系爭附屬建物雖附接於二樓之外牆，惟建築物外牆性質上係屬「建築物之結構體」，使用目的上有密不可分之關係，不能區分由各共有人專有而各有其一部，而應屬於全體區分所有人，原告主張因該系爭建物附接於二樓外牆，而有原告取得所有權，尚屬無稽。

㈣系爭平台結構為附屬建物，不具獨立性，並非建築物區分所有權之客體，亦不得做為「共有」之客體：

⑴查原告主張對於系爭平台結構有事實上處分權且該建物為建築物區分所有之標的，而有建築物區分所有之修繕及費用分擔原則適用云云。

⑵惟查，系爭平台結構乃被告自行出資建造，且系爭平台結構並無獨立之進出通路，多年來為原告當做廚房之用，水、電之供應均來自一樓，足證系爭平台結構欠缺使用上之獨立性，此情亦為原告所承認，系爭平台結構應為「附屬建物」，並與一樓建物附合成為一體，而由被告依民法第八百十一條規定，取得增建之系爭平台部分之所有權，當屬無疑，且該附屬建物之鍍鋅鋼材浪板並非獨立物，且附合於被告之一樓建物，成為一樓建物之重要成分，由被告取得所有權，基於「一物一權主義」及「附合」之規定，該鍍鋅鋼材浪板不能為共有之標的，至為明顯。

⑶綜上，系爭平台結構為附屬建物，不具獨立性，並非建築物區分所有權之客體，亦不得做為「共有」之客體當屬無疑，原告主張就系爭平台結構具事實上處分權且為建築物區分所有之標的，而有建築物區分所有之修繕費用分擔原則之適用云云，顯有誤會。

㈤被告之附屬建物於九十五年間發生嚴重漏水情事，實導因於原告九十四年七月間之大舉施工未計算輕質水泥之承重力，而破壞九十三年間所鋪設之「輕質水泥」，使鍍鋅鋼材浪板凹槽內積水鏽蝕所致：

⑴按證人丁○○結證略以：「因為點焊欄杆位置在圍牆外面，滲水的問題，是因為鍍鋅鋼材浪板施作方向不對，沒有做順水坡，經業主協商，才做輕質水泥，在浪板中空部分填實，面層在（再）貼地磚，因為輕質水泥可以填實浪板中空部分，有凹糟處就不會積水，面層貼地磚，防止外來的運動破壞輕質水泥的面層，也兼具防水功能。」、「（問：二次施工有無破壞輕質水泥的面層？）因為整個頂板承重的能量考慮，加重可能也在一年多左右，王太太就反應有滲、漏水的問題，在一樓天花板就看到滲、漏痕跡，所以絕對有破壞，因為輕質水泥承重有限。」、「（問：第二次施工，為何不做第三次的修繕？）因為是針對有聲響及滲、漏水的問題，經過一年多後，因為二樓加重的關係，又發生滲、漏水的問題，所以才施作第三次。」、「（問：為何舖設輕質水泥的時候，不把欠缺順水道的事情解決？）輕質水泥舖設完成後，一年多都沒有滲、漏水，表示我有做斜坡，第三次施作，是因為原告無法協調，被告被迫在一樓下方做防水。」、「（問：原證八估價單上有防水及承載責任施工，你是否會在施工前先了解，二樓的露台有放哪些東西？）基本上，做好一年多沒有漏水，樓下退縮回來的八寸磚承載是沒有問題；二樓沒有告訴我之後要做什麼，所以，以比較經濟的施作方式來處理，當時二樓有洗衣機及幾盆盆栽，當時比較空蕩。」等語。

⑵因搭建（具波浪凹槽）鍍鋅鋼材浪板之方向錯誤，九十三年施工時，必須鋪設輕質水泥填實凹槽，且鋪設時設計水泥斜度以利排水，並於輕質水泥上鋪設地磚以防止聲響並保護水泥面層及增加防水功能；九十三年鋪設輕質水泥後，足足有一年多沒有滲水，後來因為原告於九十四年再度施工破壞輕質水泥，導致使鍍鋅鋼材浪板凹槽內積水鏽蝕而漏水，此有證人丁○○之證言可憑。且參諸原證四第一、二、三張照片並對照原證四第二十八張照片，原告將原本已經鋪上輕質水泥無法耐重的鍍鋅鋼材浪板上，再度鋪上厚重的碎石子、實木木板以及一整排的大型盆景，且上開之物一旦遇上下雨均會吸水增加重量，使鋼板因彎曲而積水鏽蝕，此情有被告在九十六年十二月十一日，自一樓處打開天花板之照片足堪認定（參被證五），照片中鍍鋅鋼材浪板之接縫處均已經鏽蝕的非常嚴重，且隨時可見水自上方漏下，足證系爭附屬建物漏水實導因於原告之九十四年之大舉施工行為，且可歸責於原告。

㈥於九十六年底，因原告不准被告自二樓進入系爭附屬建物頂板（即「露台」）修繕漏水，亦拒不協調處理漏水問題，被告迫不得已，自系爭附屬建物之鍍鋅鋼材浪板下方調整頂板斜度製造順水坡，並於鋼板接縫處加裝二不鏽鋼排水管以利排水，實基於為修繕自己之所有物「漏水」之目的所為不得已之行為，非以損害原告為目的，欠缺「不法性」，亦無「故意」、「過失」：

⑴原告主張被告未經同意悍然之施工造成露台（系爭附屬建物頂板）上設施受損嚴重，亦造成自己一樓嚴重漏水，乃損人不利己之侵權行為云云。

⑵按證人丁○○結證略以：「（問：被告為何要施工調降頂板斜度？施工時間為何？）‧‧‧我第三次再去施作，是因為又發生滲水，第二次做完後，一年多沒有滲、漏水，後來二樓在露台底板做二次施工，細節我不清楚，一樓王先生想去二樓看，好像二樓不讓他們看，才叫警察來，後來協調一樓沒有上去看‧‧‧又過了一年，我去一樓做降板，因為王太太說又漏水，漏水有三個月了，我當時因工作沒有辦法即時去處理，我有一次碰到二樓何先生，告訴他一樓漏水，我要找時間幫一樓修理，何先生當時以台灣話說『你不要動，你動我就告你』，我也不知道為什麼何先生要告我，王先生與我協調看要怎麼處理，後來才建議要降板，因為二樓根本不協調如何處理漏水。」、「（問：第二次施工，為何不做第三次的修繕？）因為是針對有聲響及滲、漏水的問題，經過一年多後，因為二樓加重的關係，又發生滲、漏水的問題，所以才施作第三次。」、「（問：為何舖設輕質水泥的時候，不把欠缺順水道的事情解決？）輕質水泥舖設完成後，一年多都沒有滲、漏水，表示我有做斜坡，第三次施作，是因為原告無法協調，被告被迫在一樓下方做防水。」、「（問：現在一樓有無漏水？）到今天還有在漏水。」、「（問：你說你有修漏水的專業，為何一樓到現在還在漏水？）因為施工的空間及環境不良。」、「（問：是否從一樓無法完全掌握漏水的狀況？）因為鍍鋅鋼材浪板上的輕質水泥被破壞，滲水在溝槽內，沒有順水坡，我們在鍍鋅鋼材浪板接縫處做白鐵溝槽，接水排到戶外。」等語。

⑶惟查，被告於九十六年底因原告不准被告自二樓進入系爭附屬建物頂板修繕漏水，亦拒不協調處理漏水問題，不得已自系爭附屬建物之鍍鋅鋼材浪板下方調整頂板斜度製造順水坡並於鋼板接縫處加裝二不鏽鋼排水管以利排水，實基於為修繕自己之所有物「漏水」之目的所為不得已之行為，依據證人丁○○所言，洵屬有據。另核前呈被證六，被告所裝設兩條排水溝排水情形之二張照片，可知該兩條排水溝確有排水作用，且該照片中可以看出水勢甚大，足見實基於為修繕自己之所有物「漏水」之目的所為不得已之行為，非以損害原告為目的，欠缺「不法性」，亦無「故意」、「過失」可言，洵屬有據，足堪認定。然至今仍未能完全排除漏水情事，係因原告不准被告進入附屬建物之露台進行修繕，被告僅能自下方修繕，無法完全掌握漏水情形且施工環境不良所致。再者，被告於九十六年調降頂板行為是基於修繕漏水之目的，且漏水情事在九十五年即已發生，此有證人丁○○之證言及被證六之照片，可資佐證。原告所稱被告降低頂板斜度目的在於損害被告反而造成自己家裡漏水云云，實乃顛倒是非，且對於自己造成被告家中漏水之痛苦毫無感受之語，不足採信。

⑷原告是九十四年七月大興土木，九十五年以後出現漏水情況，頂板是鍍鋅鋼材浪板，銹蝕需要一段時間，現場已見銹蝕，不可能是原告所稱被告九十六年十二月修繕漏水調整頂版而造成，到目前為止，好天氣時，因為原告在露台沖洗地板，洗衣服，水便直接從頂板貫穿下來，如果沒有調整斜度及裝設排水溝，大量的水便會漏進屋內。

㈦原告主張受有損害並請求回復原狀之標的為系爭附屬建物上之（露台）欄杆、圍籬、花架、洗衣間隔間及門片、鋪設於地面之木板、透明壓克力雨棚等設施，均為伊或前手於八十九年修繕頂板後所新增之新違建，已由台北市政府工務局定期拆除，並無請求回復原狀之權利：

⑴查本件訴訟中原告主張被告修繕漏水之行為造成伊於系爭附屬建物（露台）之欄杆、圍籬、花架、洗衣間隔間及門片、鋪設於地面之木板、透明壓克力雨棚等設施設施受有損害，被告必須給付如同原證十估價單所示之賠償金額，惟原告之設施均為八十九年或九十四年所施作之新違建，依據台北市違章建築管理要點之規定應查報拆除。

⑵依證人丙○○結證略以：「‧‧‧我原先已經有樓底板，我原先就有一個鋼板，而一樓也有自己的塑膠的浪板，‧‧‧我搬進去是在八十三年左右，因為一樓有做塑膠浪板，我又有二樓做鋼板，八十九年二月、三月間，王先生找我是否要一起做，重新找人設計‧‧‧後來，是一樓的塑膠浪板拆掉，我的鋼板也先拆掉，先用鍍鋅鋼材浪板，是在原來二樓鋼板的位置架設‧‧‧」、「（問：八十九年，除了鋼板，還有什麼東西？）有欄杆換成不銹鋼，其他都沒有增加東西。我本來是擺盆景用，就是圍籬邊長的那一排都放盆景，就是一般盆景，大大小小都有，鋼板之上，應該是舖水泥當地板，但我記不是很清楚。」等語。足認，系爭附屬建物（即被告之既存違建）於八十九年修繕頂板（改成「鍍鋅鋼材浪板」），原告主張系爭附屬建物（露台）之欄杆、圍籬、花架、洗衣間隔間及門片、鋪設於地面之木板、透明壓克力雨棚等設施均在八十九年以後所新增，均屬新違建，已由台北市政府工務局定期拆除，自無請求回復原狀之正當基礎可言，至為明顯。本件一樓增建為既存違建，二樓則為新違建。

㈧本件一樓附屬建物是作廚房使用，不是公司營運之用，與荷華公司執行業務無關，沒有公司法第二十三條的適用。八十九年修繕支柱部分，是增加在一樓原有的支柱上，依最高法院五十六年度台上字第二三四六號判例及民法第八百十一條規定，應附合於一樓，由一樓取得所有權，鍍鋅鋼材浪板部分亦同。

㈨綜上所述，被告降低系爭頂板之斜度乃在於順利將漏水自排水溝槽排出等修繕漏水之目的，為了緊急避難、正當防衛，非在損害原告，反而是原告未得被告同意使用原告之增建物頂板，且不顧被告之權益，導致被告家中漏水。

三、證據：聲請傳訊證人丁○○，向台北市建築管理處函調資料，並提出台北市建築管理處九十七年十月三十日函影本一份及下列證據為證：被證一：最高法院四十八年度台上字第八八七號判例。

被證二：台北市建築管理處九十七年二月二十一日函影本一份。

被證三：最高法院五十六年度台上字第二三四六號判例。

被證四：原本鍍鋅鋼材浪板之照片六張。

被證五：於九十六年十二月十一日，自一樓處打開天花板之照片及同年十二月十九日、二十一日、二十八日下雨天時之漏水情形照片。

被證六：排水溝排水情形之照片。

被證七：被告家中漏水造成同鐘乳石般的輕質水泥沈積物照片二張。

被證八至十一：最高法院民事判決影本四份。

被證十二：台北市政府建築管理處九十七年十一月二十日函影本一份。

被證十三：台北市政府建築管理處九十五年五月十二日函影本一份。

被證十四：系爭建物二樓露台設施之照片九張。

丙、本院依職權至現場履勘。

理由

一、程序方面：

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴原僅列荷華公司為被告，主張荷華公司降低系爭平台結構一、二樓間之樓板，造成二樓露台等相關設施損害，構成侵權行為，請求賠償預估修繕費七十九萬八千三百十五元，嗣後追加甲○○為被告，主張被告荷華公司與甲○○共同降低系爭平台結構一、二樓間之樓板，造成二樓露台等相關設施損害，構成共同侵權行為，請求連帶賠償預估修繕費七十九萬八千三百十五元，請求之基礎事實均為降低系爭平台結構一、二樓間之樓板，造成二樓露台等相關設施損害，從而此項變更聲明與追加被告甲○○，程序並無不合，應予准許。

㈡次按民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」。本件原告原已變更追加聲明，然言詞辯論意旨狀錯誤套用最初起訴狀之聲明，而於九十八年三月九日具狀表示更正該錯誤套用之聲明，程序亦無不合，應予准許。

二、原告主張意旨略以：㈠系爭平台結構及二樓露台原由證人丙○○及被告荷華公司共同取得其所有權各二分之一，八十九年七月間，丙○○出售系爭建物二樓予原告，並將系爭平台結構及二樓露台之事實上處分權讓與原告；㈡被告荷華公司與甲○○未經原告同意，於九十六年十二月七日始，共同降低系爭平台結構一、二樓間之樓板，造成二樓露台等相關設施損害，構成共同侵權行為，故請求被告連帶賠償預估修繕費七十九萬八千三百十五元；㈢本件系爭平台結構及二樓露台為既存違建，原告得為合法修繕，沒有增加設施之新違建問題等語。

三、被告答辯意旨則以：㈠系爭平台結構為被告於八十年間自行出資建造，所有權屬於被告，縱認證人丙○○於八十九年間與原告共同出資搭建鍍鋅鋼材浪板為真（被告否認共同出資），該鍍鋅鋼材浪板亦因附合於被告之附屬建物上而由被告取得全部之所有權，丙○○無從取得所有權或是「事實上處分權」，原告無從繼受取得上揭權利；㈡於九十六年底，因原告不准被告自二樓進入系爭附屬建物頂板（即「露台」）修繕漏水，被告方調整系爭平台結構一、二樓間之樓板以解決漏水問題，非以損害原告為目的，欠缺「不法性」，亦無侵權行為之故意過失，乃對原告造成之漏水損害正當防衛、緊急避難；㈢系爭二樓露台上之欄杆、圍籬、花架、洗衣間隔間及門片、鋪設於地面之木板、透明壓克力雨棚等設施均為新違建，並非原告所稱之既存違建，依法本應立即拆除，原告並無修繕新違建請求回復原狀之權利等語置辯。

四、兩造對於被告於九十六年底，確有調整系爭平台結構一、二樓間之樓板，二樓露台等相關設施亦因此受影響之事實並無爭執，其爭執重點在於：㈠二樓露台等相關設施係既存違建或新違建？原告有無就二樓露台違建部分請求被告連帶賠償預估修繕費之權利？若有，數額以多少為適當？㈡系爭平台結構及露台，原告是否具有二分之一的權利？或系爭平台結構屬被告所有？被告降低系爭平台結構一、二樓間之樓板，是否應經原告之同意？㈢被告辯稱降低系爭平台結構一、二樓間之樓板，係為修繕漏水，欠缺侵權行為之故意過失與不法，不構成侵權行為，乃對原告造成之漏水損害正當防衛、緊急避難，其抗辯是否有理由？爰說明如后。

五、系爭平台結構整體（含一、二樓全部）均為新違建，依法應全部拆除，原告所稱二樓露台等相關設施之損害，及被告所稱之漏水損害，均無從請求對方賠償修繕費，原告本件請求並無理由：

㈠關於系爭平台結構一、二樓間之樓板，即鍍鋅鋼材浪板之興建過程，證人丙○○於本院九十八年一月九日言詞辯論期日證稱：「（問：提示被證四，證人出售原告永康街四七巷二六號二樓建物附屬平台下之鍍鋅鋼材浪板，係何人出資蓋建？）我與樓下一樓，一人一半出資建，一樓是指王先生，後來我的部分有追加一些費用。我原先已經有樓底板，我原先就有一個鋼板，而一樓也有自己的塑膠的浪板，兩板間相距可以讓一個人鑽進去做油漆，我的鋼板是由二樓的牆壁在支撐，不是由塑膠浪板在支撐，我搬進去是在八十三年左右，因為一樓有做塑膠浪板，我又有二樓做鋼板，八十九年二月、三月間，王先生找我是否要一起做，重新找人設計；後來，聽說有滲水，就要求我再增加負擔部分費用，除了處理滲水的問題也同時增加平台的支撐力。後來，是一樓的塑膠浪板拆掉，我的鋼板也先拆掉，先用鍍鋅鋼材浪板，是在原來二樓鋼板的位置架設，支撐力還是在二樓，然後做一些防水，上面再把原先的鋼板舖上，至於中間防水怎麼做，我就不清楚了。」（參本院卷第一九三頁背面）。

㈡按「房屋失火後，屋頂業被燒燬，僅餘牆壁，既為兩造所不爭執，復經檢察官查明及第一審受命推事勘驗明確，倘其已不足避風雨而達經濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及房屋所有權仍屬存在，猶未喪失」（最高法院七十一年度台上字第一五五七號裁判意旨參照）；又「新違建：指八十四年一月一日以後新產生之違建。」、「新違建應查報拆除。」（臺北市違章建築處理要點第三點㈠、第五點第一項前段參照）。經查：⑴依據上揭證人丙○○關於鍍鋅鋼材浪板興建經過之證言，原先之系爭平台結構，一樓使用塑膠浪板，二樓使用鋼板，於八十九年間，一樓塑膠浪板及二樓鋼板均先予拆除，再於原來二樓鋼板的位置架設鍍鋅鋼材浪板，被告對於鍍鋅鋼材浪板由何人出資固有爭執，但對於興建經過並無爭執，足見整個系爭平台結構之既存違建，於八十九年間曾有先拆除塑膠浪板及鋼板，再興建鍍鋅鋼材浪板之事；⑵依據上揭鍍鋅鋼材浪板之興建經過，因塑膠浪板及鋼板拆除後，尚未裝設鍍鋅鋼材浪板前，系爭平台結構欠缺屋頂，不足以遮風避雨，參酌前揭最高法院見解，既存違建之不動產性質即已消滅，其後再裝設鍍鋅鋼材浪板，即屬搭建新違建之行為，故系爭平台結構整體（含一、二樓全部）均為新違建，既非如原告所稱系爭平台結構整體為既存違建，亦非如被告所稱僅系爭二樓露台上之欄杆、圍籬、花架、洗衣間隔間及門片、鋪設於地面之木板、透明壓克力雨棚等設施為新違建，而一樓違建為附合於被告荷華公司建物之既存違建；⑶台北市建築管理處關於既存違建與新違建之認定，僅能參酌經檢舉後之現況照片等資料為相關認定，並無法如本院傳訊證人丙○○釐清事實，本院關於既存違建與新違建之認定，並不受台北市建築管理處認定之拘束。

㈢次按「行使侵權行為之損害賠償請求權，其被害人不得主張自己具有不法之情事，而請求加害人賠償（參照最高法院五十六年度台上字第二二三二號判例）。此乃因請求人之一方既有不法之情事，已為法律所不容於先，如仍許其得請求他方賠償其損害，無異助長請求人一方不法原因事實之發生及擴大，自為法律所不許。」（最高法院八十三年度台上字第二三四七號裁判意旨參照）。經查，原告主張二樓露台等相關設施為既存違建，具有財產價值，遭被告共同侵權行為之侵害，請求預估修繕費之賠償等語，然該二樓露台等相關設施為新違建已如前述，則該二樓露台等相關設施本應依法定程序拆除，不論被告是否有權不經原告之同意，逕行調整系爭平台結構一、二樓間之樓板以處理漏水問題，因原告修繕新違建不符合臺北市違章建築處理要點第五點第一項前段所示「新違建應查報拆除」之規定，參酌前揭最高法院見解，原告不能主張自身不法修繕之必要性，而請求被告為預估修繕費之損害賠償，誠如被告所辯稱，原告並無修繕新違建請求回復原狀之權利可言。本件案例事實，與原告所引用未依法定程序逕行拆除他人既存違建，構成侵權行為之案例（如本院九十一年度訴字第三○三二號判決、台灣高等法院八十九年度訴易字第二六號判決），事實並不相同，自無從以此等基礎事實不同之判決，而為有利原告之認定。

㈣綜上，系爭平台結構整體（含一、二樓全部）均為新違建，均應依法定程序全部拆除，原告所稱二樓露台等相關設施之損害，及被告所稱漏水損害，互相均無從請求對方賠償修繕費，從而原告本件請求並無理由。

六、兩造對於系爭平台結構及露台，原告是否具有二分之一的權利？或系爭平台結構屬被告所有？被告降低系爭平台結構一、二樓間之樓板，是否應經原告之同意？若准許原告請求損害賠償，賠償數額以多少為適當等爭點，以及證人丁○○之證述內容，固然均有重大爭執，然原告不得就自身新違建不法修繕之必要性，對被告主張損害賠償，業已如前所述，從而上揭爭點，自無再予論究之必要，特此說明。

七、綜上所述，原告基於侵權行為法律關係，請求被告連帶給付原告七十九萬八千三百十五元，及自九十七年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

八、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。