臺灣臺北地方法院97年度重訴字第886號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 04 日
• 法官: 陳秀貞
• 原告: 日商．白山開發株式會社（Hakusan Kaihatsu Co.,

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第886號原　　　告　日商．白山開發株式會社（Hakusan Kaihatsu Co.,
Ltd.)
法定代理人　丁○○○Masa
訴訟代理人　徐宏昇律師
李紀穎律師
被　　　告　綠榕國際旅行社股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　梁治律師
被　　　告　戊○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人　林李達律師
吳孟玲律師
複代理人　　甲○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於98年8月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告綠榕國際旅行社股份有限公司應給付原告日幣參仟伍佰肆拾捌萬貳仟壹佰肆拾參元，及自民國九十七年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告新臺幣陸佰萬元，及自民國九十七年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項、第二項所命給付，於任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告綠榕國際旅行社股份有限公司、戊○○連帶負擔百分之五十，被告綠榕國際旅行社股份有限公司負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣參佰參拾伍萬元為被告綠榕國際旅行社股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告綠榕國際旅行社股份有限公司如以新臺幣壹仟零伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣貳佰萬元為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告綠榕國際旅行社股份有限公司（下稱綠榕公司）之法定代理人已變更為乙○○，有公司變更登記卡在卷可憑（本院卷一第201-203 頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠原告為日本國法人，位於日本國三重縣，所屬之白山高爾夫渡假村為一五星級之高爾夫度假村，佔地約250 萬平方公尺，除擁有三十六洞之高爾夫球場外，更可提供渡假村旅客高品質之食宿。原告為推廣業務，與平城開發株式會社所屬之「三重鳳凰高爾夫渡假中心」及株式會社三重白山高爾夫俱樂部所屬之「三重白山高爾夫俱樂部」，組合成七十二洞之高爾夫球場地，並共同以「Cocopa Resort 」商標行銷，代表七十二洞之高爾夫球場地，與公司名稱「Hahusan 」並列。原告與平城開發株式會社、株式會社三重白山高爾夫俱樂部為關係企業，以原告為代表，對外總攬業務。被告綠榕公司自民國96年7 月間起，由其負責人方金華、日本部負責人即被告丙○○與原告達成協議，由被告綠榕公司招攬臺灣旅客至原告之白山高爾夫渡假村旅遊及打高爾夫球，原告所提供之服務包括住宿、飲食、渡假村設施及使用高爾夫球場等，被告綠榕公司則依據原告公司定價、被告綠榕公司客戶實際消費項目及數量支付費用於原告。
㈡被告綠榕公司先後不同團次帶團至原告渡假村旅遊，卻數次遲延給付款項，原告於96年9 月間與被告綠榕公司委派之被告丙○○進行協商，被告丙○○假意同意至遲於96年9 月30日前清償所積欠之費用，並於96年9 月底某日，在臺北市慶泰大飯店交付以被告綠榕公司董事即被告戊○○為發票人，以岩谷和彥、白山開發岩谷和彥為受款人，發票日：96年10月28日、96年10月31日，金額：新臺幣3,705,000 元、6,000,000 元之支票作為支付工具，以取信於原告，使原告繼續接受其帶團至原告渡假村旅遊。詎被告綠榕公司屆期並未依約定清償所積欠之費用，所交付用以支付積欠費用之支票亦因存款不足而遭退票。被告綠榕公司嗣雖針對97年9 月之前所積欠之費用為部分清償，然於96年9 月至96年12月協商期間，被告綠榕公司又招攬其他客戶團體至原告設施內消費，迄至96年11月下旬，被告綠榕公司計積欠原告各項費用日幣40,734,938元。原告乃再積極與被告綠榕公司協商清償事宜，協商結果原告同意被告綠榕公司如立即清償，則給予減免日幣5,252,795 元，僅需清償日幣35,482,143元即可。因被告綠榕公司仍遲未清償，被告綠榕公司再次指派被告丙○○與原告委任之徐宏昇律師協調，被告綠榕公司除應允清償日幣35,482,143元外，並於97年3 月15日簽訂協議書，約定於97年3 月底前往日本原告公司依協議書所載內容簽訂契約，並依協議事項及所載日期分期清償欠款，原告則同意於被告綠榕公司依約履行後，再度檢討是否進一步減免債務，詎被告丙○○於97年3 月24日、27日以簡訊告知因無足夠款項清償，故未能依約前往日本與原告簽約，並清償積欠之款項，原告僅得正式終止與被告綠榕公司之商業往來。
㈢被告丙○○為被告綠榕公司日本部門之負責人，先前代表該公司與原告聯絡旅遊事宜，事後亦多次代表該公司與原告洽談清償欠款事宜，縱其與被告綠榕公司間係屬靠行關係，被告丙○○負責與原告接洽業務，公開以被告綠榕公司名義組團前往原告消費，原告先後多次寄發存證信函予被告綠榕公司，被告丙○○亦以被告綠榕公司代表身份與原告協談，被告綠榕公司本知曉欠款情事，從未為反對之表示，被告綠榕公司自應依民法第169 條規定對於原告負授權人之責任。而被告綠榕公司與原告公司協調期間長達半年，始終未清償積欠款項，亦未依協調後之金額為任何給付，已不得再享減免之優惠，原告自得依兩造間債之關係請求被告綠榕公司清償全數欠款日幣40,734,938元。
㈣被告綠榕公司至96年9 月下旬已積欠款項至少新臺幣9,705,000 元，被告丙○○利用開立支票、簽署協議書之方式，取得原告之信任，致原告陷於錯誤，同意其延後給付款項，並繼續出團至原告渡假村旅遊及使用設施，累積欠款高達日幣40,734,938元。原告見其毫無清償欠款之意，停止其出團至原告渡假村，被告丙○○猶要求與原告協商，並應允清償欠款，然雙方協商長達6 個月期間，被告綠榕公司竟未支付任何款項。被告丙○○顯係以協商拖延時間、詐稱有清償欠款之意，使原告陷於錯誤，達其繼續出團、且無需清償欠款之目的，自已構成民法第184 條規定之侵權行為，被告丙○○為被告綠榕公司之受僱人，其因執行其職務不法侵害原告之權利，依民法第188 條第1 項前段規定，被告綠榕公司應連帶負損害賠償責任。
㈤被告戊○○開立之系爭支票，其中新臺幣6,000,000 元之支票，受款人為原告公司，原告得本於票據關係，請求被告戊○○給付票款。其中新臺幣3,705,000 元之支票，受款人雖為岩谷和彥，然其為代表原告公司與被告綠榕公司接洽旅遊業務之人，被告戊○○該立系爭二紙支票目的在於清償、保證被告綠榕公司之債務，被告綠榕公司之債務既未消滅，原告自得依票據關係、票據原因關係（代償、保證）請求被告戊○○給付新臺幣9,705,000 元。被告戊○○與被告綠榕公司所為之給付同一，其任一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付義務。
㈥聲明：
⒈被告綠榕公司、丙○○應連帶給付原告日幣40,734,938元，及被告綠榕公司自97年1 月15日起，被告丙○○自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告戊○○應給付原告新臺幣9,705,000 元，及自97年6 月6 日起至清償日止。按年息5%計算之利息。
⒊第一項、第二項給付，於被告綠榕公司、戊○○任一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付義務。
⒋願提供擔保，請准宣告假執行。
三、被告綠榕公司抗辯：
㈠被告丙○○本係靠行於指南旅行社，以指南旅行社名義對外招攬生意，自96年7 月1 日起，改而靠行於被告綠榕公司，被告丙○○早在靠行於指南旅行社時，即與原告有業務往來，原告明知被告丙○○係以自己行為招攬業務，且係直接向丙○○請款，旅行社名稱僅係依丙○○所靠行之旅行社所為之形式記載，被告丙○○並非被告綠榕公司之代理人，原告主張之委託服務契約，存在於原告與被告丙○○個人之間，與被告綠榕公司無關，被告否認與原告間成立有委託服務契約原告本於債之關係請求被告綠榕公司給付積欠之費用，並以被告丙○○對其構成侵權行為，主張被告綠榕公司應依民法第188 條第1 項規定負損害賠償責任，均無理由。
㈡原告所提文件、資料，均係其與被告丙○○接洽，款項亦由被告丙○○直接付款予原告，純屬原告與被告丙○○個人間之契約或債務關係。而被告戊○○簽發之系爭支票，係以其個人為發票人，無法證明為被告綠榕公司之業務有何關聯，純屬原告與被告戊○○間之票據關係。況系爭支票之受款人分別為岩谷和彥、白山開發岩谷和彥，均非原告，與原告毫無關聯，縱如原告所稱被告戊○○簽發系爭支票之目的在於保證，並與原告成立保證契約，更與被告綠榕公司無關。
㈢原告所提之原告公司網頁中譯文、原告公司簡介、請求書，為原告單方片面製作之文書，無證據力可言，被告綠榕公司並未承認原告所提再請求書及其細目金額，亦從未匯款予原告，方金華、丙○○名片無法證明原告與被告綠榕公司間之契約關係存在，至97年3 月15日協議書則非被告公司所簽訂，對被告不生效力，原告就其請求之金額如何計算亦未舉證證明之，原告與被告綠榕公司間並無契約關係存在，被告綠榕公司亦否認積欠原告日幣40,734,938元之費用未償，原告本於債之關係請求被告綠榕公司返還該等費用，尚屬無據。㈣被告綠榕公司與被告丙○○間並無任何僱傭關係存在，原告亦未舉證被告丙○○有何詐欺情事，其依侵權行為之規定，請求被告綠榕公司連帶負損害賠償之責，自無理由。
㈤聲明：
⒈駁回原告之訴駁回及假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、被告丙○○、戊○○抗辯：
㈠原告於96年9 月間由COCOPA飯店支配人岩谷和彥來臺與被告丙○○進行協商，岩谷和彥表示其就未能實踐之前應允之折扣優惠等條件一事感到抱歉，然因原告公司開會在即，希望被告丙○○讓其對原告公司有所交代，並承諾將於爾後之價格予以優惠，以調整雙方之價格差距。被告丙○○為能順利出團，乃同意於岩谷和彥事先繕打完成之信件簽名，該信件上並未記載被告綠榕公司積欠之金額，故非承認積欠債務情事，僅表示岩谷和彥業與被告丙○○達成協議而已。
㈡被告丙○○與原告代理人徐宏昇律師僅於徐宏昇事先擬訂之協議書上約定：「⒈雙方同意於2008年3 月19日依本協議書條款簽約。⒉正式協議待協議書由雙方負責人正式簽署後生效。⒊簽約時期望能取得總代理合約草約」，原告事後既私下與台灣地區旅行社（太平洋、金遠東、陽光、豐年4 家旅行社）簽約，以大和假期之名義推出COCOPA高爾夫行程，兩造合作確定破局，上開約定因未簽署正式協議書而不生效力，原告主張以該協議書之金額為請求之金額，即無理由。
㈢上開爭議起因於原告公司COCOPA飯店支配人岩谷和彥未依約定之計價，經被告丙○○屢次反應，岩谷和彥亦於96年11月8 日針對被告丙○○異議事項予以回應，足證被告丙○○所言非虛，如非岩谷和彥有理虧之處，何以提及於價格上給予優惠以彌補損失，原告主張被告丙○○有詐欺侵權行為情事，並不足採。
㈣被告戊○○係受被告丙○○之託，簽發系爭支票予岩谷和彥個人，並非原告，其原因在於被告丙○○與岩谷和彥有如上之協議，此所以系爭支票載明受款人為「岩谷和彥」或「白山開發岩谷和彥」，意即簽發對象為岩谷和彥個人，原告逕依票據關係請求被告戊○○給付票款，於法不合。而被告戊○○係基於被告丙○○與岩谷和彥間之協議簽發系爭支票，並非清償或擔保原告之請求，被告戊○○否認有代償或保證原告請求之意思，縱認係屬保證，被告戊○○亦得主張先訴抗辯權，原告本於票據原因關係（代償或保證）對被告戊○○有所請求，亦無理由。
㈤聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
㈠被告丙○○將被告戊○○所簽發之下列支票交付岩谷和彥收執，經岩谷和彥、原告分別提示遭存款不足退票（本院卷一第46-48 頁、第64-6 6頁）。
⒈發票日：96年10月28日，受款人：岩谷和彥，金額：新臺幣3,705,000 元。
⒉發票日：96年10月31日，受款人：白山開發岩谷和彥，金額：新臺幣6,000,000 元。
㈡被告丙○○於96年9 月27日在清算信函上簽名，其上記載：「目前積欠之旅行團費用，同意在2007年9 月30日前全部付清」等語（本院卷一第41-42頁）。
㈢被告丙○○於97年3 月15日原告代理人徐宏昇律師簽訂協議書，其上手寫「約定事項」記載：「⒈雙方同意於2008年3
月19日依本協議書條款簽約。⒉正式協議待協議書由雙方負責人正式簽署後生效。⒊簽約時期望能取得總代理合約草約」，並以手寫方式註記將協議書第3 條第2 項約定移至第7
條第1 項，同時刪除該約定「以擔保第二條第二款金額」之文字。協議書第2 條「協議事項」記載：「乙方（按即被告綠榕公司）目前尚未支付甲方（按即原告）之費用共日幣35,482,143 元 ，清償方式如下：⒈乙方於2008年3 月5 日簽約時，支付日幣二千五百萬元正於甲方。⒉其餘未付款將於2008年6 月30日前支付半數，另半數於2008年8 月30日前付清」。協議書第3 條「金額確認」記載：「茲因乙方對2007年底前之費用中，關於房間升等費用、飲食費用及取消訂房罰款部份，仍有異議，雙方應於2008年4 月30日前協商，確定扣款（如有）金額，並自前條第2 款之餘款中扣除。如未能達成協議，則以日幣10,482,143元（35,482,143－25,000,000 ＝10,482,143） 為雙方確認之餘款」（本院卷第53-55 頁）。
六、得心證之理由：
原告主張其得依債之關係（契約）請求被告綠榕公司返還積欠之費用，另依侵權行為之規定，請求被告綠榕公司、丙○○連帶賠償損害，再依票據關係、票據原因關係（代償或保證）請求被告戊○○為給付，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠本件應準據適用之法律為何？㈡系爭契約是否存在於原告與被告綠榕公司間？㈢被告綠榕公司是否積欠原告費用日幣40,734,938元？㈣被告丙○○有無詐欺原告情事？㈤被告綠榕公司是否為被告丙○○之僱用人？其應否負連帶損害賠償責任？㈥原告得否本於票據關係或票據原因關係（代償或保證）請求被告戊○○為給付？㈦原告請求被告給付遲延利息之起算點為何？茲論述如下：
㈠本件應準據適用之法律為何？
按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。涉外民事法律適用法第6 條第1 項、第2 項、第9 條第1 項分別定有明文。本件原告為日本法人，被告為我國法人、自然人，被告先後不同團次至原告渡假村旅遊因而衍生是否積欠費用之爭議，是其行為人、行為地具有涉外因素，為一涉外事件，而有涉外民事法律關係之適用。原告對被告綠榕公司、戊○○分別本於契約、票據、票據原因關係有所請求，其法律行為發生債之關係，原告與被告綠榕公司、戊○○國籍不同，被告戊○○部分行為地均在臺灣，被告綠榕公司部分行為地不同，而由被告綠榕公司於臺灣傳真旅客名單至日本，臺灣為發要約通知地，依涉外民事法律適用法第6 條第2 項規定，此二部分均應準據適用我國法。至原告另依侵權行為之規定請求被告綠榕公司、丙○○連帶負賠償責任部分，因其侵權行為地在臺灣，依涉外民事法律適用法第9 條第1 項規定，此部分亦應適用我國法。
㈡系爭契約是否存在於原告與被告綠榕公司間？
⒈查原告以所屬之白山高爾夫渡假村，與平城開發株式會社所屬之「三重鳳凰高爾夫渡假中心」及株式會社三重白山高爾夫俱樂部所屬之「三重白山高爾夫俱樂部」，組合成七十二洞之高爾夫球場地，並共同以「Cocopa Resort 」商標行銷，代表七十二洞之高爾夫球場地，與公司名稱「Hahusan 」並列，有原告公司網頁資料在卷可憑（本院卷一第16-32 頁）。而被告綠榕公司於其網頁以「COCOPA5 天4 球場72洞」為主題招攬旅客至原告之渡假村旅遊，由原告提供該公司所招攬旅客住宿、飲食、渡假村設施、高爾夫球場等服務，該網頁記載之聯絡人為被告綠榕公司董事即被告戊○○，聯絡方式為被告綠榕公司之電話、地址，復有公司及分公司基本資料查詢明細、被告綠榕公司網頁資料附卷足憑（本院卷一第15頁、第34-40 頁）。又與原告聯絡旅遊事宜及洽商費用清償、總代理合約事宜之被告丙○○，係由被告綠榕公司以雇主身分投保勞工保險，其所使用之名片、所書立之清算信函、所簽訂之協議書均表明係代表被告綠榕公司，其中協議書約定事項更載明：「正式協議待雙方公司負責人正式簽署後生效」等語，有勞工保險被保險人投保資料表、名片、清算信函、協議書在卷可稽（本院卷一第316-317 頁、第33頁、第41-42 頁、第53-54 頁）。此外，被告綠榕公司傳送予原告之開票名單及分房，其團號處皆載有「綠榕旅行社」之名稱，亦有開票名單及分房明細附卷可參（本院卷一第158-196 頁）。則自與原告聯絡旅遊事宜及洽商費用清償、總代理合約事宜之人均表明係代表被告綠榕公司，被告綠榕公司復於其網頁以原告之渡假村為主題招攬旅客，其後並由其傳送開票名單及分房予原告，所傳送之文件團號處均載有「綠榕旅行社」之名稱等節觀之，即足徵系爭契約存在於原告與被告綠榕公司間。
⒉雖被告綠榕公司抗辯其與被告丙○○係為靠行關係，其與原告間並無契約關係存在等語。惟承前所述，被告綠榕公司傳送予原告之開票名單及分房，其團號處皆載有「綠榕旅行社」之名稱，而其對外招攬旅客之聯絡人為被告綠榕公司董事即被告戊○○，聯絡方式為被告綠榕公司之電話、地址，且被告丙○○於本院審理時，亦陳稱：其為綠榕公司之股東，各股東有自己負責的業務，是以公司名義與他人交易，成本是各股東分擔，盈虧由股東自己負擔等語（本院卷一第298
頁反面），足見與原告交易者為被告綠榕公司，僅其交易成本由各股東分擔，各股東就自己負責之業務自負盈虧而已。況被告丙○○與被告綠榕公司間縱為靠行關係，其對外仍以被告綠榕公司之名義與人交易，自行負擔盈虧乃被告綠榕公司、丙○○間之內部關係，非交易相對人所得查悉，與該相對人交易者仍為該接受靠行之旅行社即被告綠榕公司，此所以原告與指南旅行社交易時，原告所開立之請款單亦以指南旅行社為名義人即明（本院卷一第112- 118頁），被告綠榕公司執此抗辯其與原告間無契約關係存在，尚非可採。
㈢被告綠榕公司是否積欠原告費用日幣40,734,938元？
⒈查被告丙○○於96年9 月27日在清算信函上簽名，其上記載：「目前積欠之旅行團費用，同意在2007年9 月30日前全部付清」等語，有清算信函在卷可憑（本院卷一第41-42 頁），足見被告綠榕公司負責系爭旅遊事宜之人員即被告丙○○就積欠原告旅行團費用一事並未爭執。而被告丙○○於97年3 月15日原告代理人徐宏昇律師簽訂協議書，其第2 條「協議事項」記載：「乙方（按即被告綠榕公司）目前尚未支付甲方（按即原告）之費用共日幣35,482,143元，清償方式如下：⒈乙方於2008年3 月5 日簽約時，支付日幣二千五百萬元正於甲方。⒉其餘未付款將於2008年6 月30日前支付半數，另半數於2008年8 月30日前付清」，其協議書第3 條「金額確認」記載：「茲因乙方對2007年底前之費用中，關於房間升等費用、飲食費用及取消訂房罰款部份，仍有異議，雙方應於2008年4 月30日前協商，確定扣款（如有）金額，並自前條第2 款之餘款中扣除。如未能達成協議，則以日幣10,482,143 元 （35,482,143－25,000,000＝10,482,143）為雙方確認之餘款」，亦有協議書附卷可稽（本院卷一第53-55 頁），足證被告綠榕公司積欠原告之費用應為日幣35,482,143 元 。
⒉雖原告主張被告綠榕公司積欠之費用應為日幣40,734,938元，須被告綠榕公司於協商當時立即清償始可減免日幣5,252,795 元等語。惟原告就此僅提出其自行制作之請求書為證（本院卷一第217-255 頁），該等文書既未經被告綠榕公司、丙○○簽認，復經被告綠榕公司、丙○○否認為真正，自難據為被告綠榕公司積欠費用金額之憑據。況系爭協議書已明確記載被告綠榕公司尚未支付原告之費用共計日幣35,482,143 元 ，其附件再請求書關於調整值日幣5,252,795 元之扣除，亦僅記載「依與丙○○先生之協議」等語，並未敘明該調整值之扣除須以被告綠榕公司於協商當時立即清償為要件，原告既草擬並簽署該等協議書，顯見其亦認被告綠榕公司所積欠之費用為35,482,143元，其主張被告綠榕公司積欠之費用應為日幣40,734,938元，尚不足採。
⒊又系爭協議書係由被告丙○○簽署，該協議書手寫「約定事項」記載：「⒈雙方同意於2008年3 月19日依本協議書條款簽約。⒉正式協議待協議書由雙方負責人正式簽署後生效」等語，原告、被告綠榕公司之負責人事後並依該手寫約定事項按系爭協議書條款簽約，固為兩造所不爭。惟查：原告、被告綠榕公司之負責人是否正式簽署協議書，係屬法律效力發生與否之問題，此與法律效力發生原因之法律行為或法律事實不同，系爭協議書雖因原告、被告綠榕公司之負責人未正式簽訂而不生效力，然被告丙○○於簽署該協議書時所確認之事實，不因系爭協議書不生效力而不得加以斟酌。觀諸系爭協議書之內容（本院卷一第53頁），被告丙○○就被告綠榕公司尚未支付原告之費用為日幣35,482,143元，並未加以爭執，其有爭議者，僅96年底前關於房間升等費用、飲食費用、取消訂房罰款之部分，被告丙○○為被告綠榕公司代表與原告聯絡旅遊事宜及洽商費用清償、總代理合約事宜之人，其對被告綠榕公司是否積欠費用、費用金額為何知之甚詳，倘系爭協議書記載之積欠金額有誤，被告丙○○理當比照房間升等費用、飲食費用、取消訂房罰款之部分為保留之記載，其既未加以保留，足見被告綠榕公司積欠原告之費用金額即為35,482,143元。至96年底前關於房間升等費用、飲食費用、取消訂房罰款之部分，係屬被告綠榕公司為抵銷或扣款之問題，被告綠榕公司得否就此為抵銷或扣款、抵銷或扣款之金額為何，雙方並未於系爭協議書簽訂時加以確認，被告綠榕公司事後亦未舉證證明之，難認被告綠榕公司關於房間升等費用、飲食費用、取消訂房罰款之部分有可得抵銷或扣款之金額，被告綠榕公司積欠之費用金額為35,482,1
43元，應堪認定，被告抗辯系爭協議書未經正式簽署，不得作為積欠費用金額之憑據等語，尚非可採。
㈣被告丙○○有無詐欺原告情事？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184 條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言（最高法院87年臺上字第78號判決意旨參照）。本件原告主張被告丙○○對其構成侵權行為，無非係以：被告丙○○利用開立支票、簽署協議書之方式，取得原告之信任，致原告陷於錯誤，同意其延後給付款項，並繼續出團至原告渡假村旅遊及使用設施，累積欠款高達日幣40,734,938元為其論據。惟查：被告丙○○於96年9
月間與代表原告之岩谷和彥洽商被告綠榕公司積欠費用事宜時，曾交付被告戊○○所簽發之系爭支票予岩谷和彥收執，嗣於96年12月8 日、9 日，被告綠榕公司復支付日幣834,751 元、488,704 元予原告，迨至97年3 月15日，再由被告丙○○代表被告綠榕公司與原告簽訂協議書，確認被告綠榕公司積欠之費用為日幣35,482,143元，並約定於97年3 月19日依該協議書之內容簽訂正式合約，簽約時支付日幣25,000,000元，關於房間升等費用、飲食費用、取消訂房罰款之部分則應於97年4 月30日前協商，有系爭支票、系爭協議書、再請求書在卷可憑（本院卷一第46頁、第64頁、第53-55 頁）。依被告丙○○交付支票、簽立系爭協議書之時點、流程、內容觀之，即足見被告綠榕公司未能清償其所積欠之費用，應係兩造事後未簽訂正式協議書，亦未就房間升等費用、飲食費用、取消訂房罰款之部分進行協商所致，被告丙○○係因主觀上認定原告請求之金額有誤而不願被告綠榕公司付款，並無不法侵害原告權利之故意。蓋被告丙○○倘係以開立支票之方式詐欺原告，被告綠榕公司何須於96年12月間再行支付費用予原告？又何須於97年3 月15日與原告簽訂協議書確認積欠之費用金額？而系爭協議書於97年3 月15日簽立，所確認者為96年8 月至12月之費用金額，該等費用早於被告丙○○簽立系爭協議書前即已發生，兩造於被告丙○○簽立系爭協議書後復無任何商業往來，顯見被告丙○○亦無以簽立協議書之方式詐欺原告情事，此外，原告迄未能舉證證明其有何受被告丙○○詐欺之事，其主張被告丙○○應負侵權行為損害賠償之責，自非可採。
㈤被告綠榕公司是否為被告丙○○之僱用人？其應否負連帶損害賠償責任？
按民法第188 條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年臺上字第1268號判決要旨參照）。承前所述，被告丙○○對原告並無何侵權行為情事，則原告依民法第188 條規定請求被告綠榕公司負僱用人之責任，即非有據。
㈥原告得否本於票據關係或票據原因關係（代償或保證）請求被告戊○○為給付？
⒈按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。發票人應照支票文義擔保支票之支付。票據法第5 條第1 項、第126 條定有明文。被告戊○○簽發以白山開發岩谷和彥即原告為受款人，發票日：96年10月31日，金額：新臺幣6,000,000 元之支票，由被告丙○○交岩谷和彥收執，經原告提示未獲付款，有系爭支票、退票理由單、存款存入憑條在卷可憑（本院卷一第64-66 頁），依上開規定，原告本於票據關係請求被告戊○○給付票款，即屬有據。雖被告戊○○抗辯：系爭支票之受款人為岩谷和彥個人，交付之目的在於使之對原告公司有所交代，岩谷和彥曾允諾不予提示等語。惟查：被告戊○○就岩谷和彥曾允諾不予提示一事，並未舉證以實說，且票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，系爭支票既已載明受款人為「白山開發岩谷和彥」，足見其受款人為原告，而非岩谷和彥個人，而系爭支票亦已載明發票日為96年10月31日，原告自得於票載發票日為付款之提示，被告戊○○抗辯原告不得本於票據關係有所請求，尚非可採。
⒉被告戊○○所簽發，發票日：96年10月28日，金額：新臺幣3,705,000 元之支票，係以岩谷和彥為受款人，為平行線支票，並禁止背書轉讓，有系爭支票在卷可憑（本院卷一第46頁），足見被告戊○○無意使岩谷和彥以外之人就系爭支票提示付款，系爭支票顯非用以支付被告綠榕公司積欠原告公司之費用，否則被告戊○○何不逕以原告公司為受款人？原告主張系爭支票為支付工具，其得本於票據原因關係（代償）請求被告戊○○支付該等款項，尚非可採。再者，民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約（最高法院69年臺上字第2080號判例意旨參照）。原告與被告綠榕公司間旅行團費用爭議，向由被告丙○○負責聯繫洽商，系爭支票亦係由被告丙○○交付岩谷和彥收執，為兩造所不爭，被告戊○○與原告既未締結保證契約，原告復未舉證證明兩造間已未達成保證之合意，自不發生民法上之保證責任問題，原告主張其得本於票據原因關係（保證）請求被告戊○○支付該等款項，亦非可採。
㈦原告請求被告給付遲延利息之起算點為何？
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段分別定有明文。本件原告請求被告綠榕公司返還系爭旅行團費用，屬無確定期限之給付，而原告曾於97年1 月8 日催告被告綠榕公司於文到7 日內為給付，其催告於97年1 月9 日送達被告綠榕公司，有存證信函、掛號郵件收件回執附卷足憑（本院卷一第50-52 頁），按之上開規定，被告綠榕公司應自97年1 月17日起始負遲延責任，則原告關於系爭旅行團費用遲延利息之請求，應自97年1 月17日起算，原告請求自97年1 月15日起算之遲延利息，於法無據，其超過部分，不應准許。至關於被告戊○○應為給付之票款部分，原告於97年6 月5 日提示，於97年6 月6 日因存款不足退票，有系爭支票退票理由單、存款存入憑條在卷可稽（本院卷一第65-66 頁），原告請求自97年6 月6 日起算之利息，核與票據法第133 條規定相符，應予准許。
㈧綜上，系爭契約存在於原告與被告綠榕公司間，原告本於兩造間債之關係（契約）請求被告綠榕公司給付積欠之旅行團費用日幣35,482,143元，及自97年1 月17日起算之遲延利息，核無不合。而被告戊○○簽發以原告為受款人，金額新臺幣6,000,000 元之支票，由被告丙○○交原告公司臺灣代表人岩谷和彥收執，經原告提示未獲付款，原告本於票據關係請求被告戊○○給付票款，及自97年6 月6 日起算之利息，亦屬有據。此二項給付同一，如任一人為給付，另一人於其給付範圍內免給付義務。至原告逾上開範圍旅行團費用、遲延利息之請求，及關於侵權行為部分、票據原因關係之請求，洵非正當，不應准許。
七、從而，原告依其與被告綠榕公司間債之關係（契約），請求被告綠榕公司給付原告日幣35,482,143元，及自97年1月17
日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依票據關係，請求被告新臺幣6,000,000 元，及自97年6 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此二項所命給付，於任一被告為給付後，他被告於給付範圍內同免責任，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　4 　　日民事第二庭 法　官　陳秀貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　4 　　日書記官　劉碧輝