臺灣臺北地方法院98年度勞簡上字第78號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　98年度勞簡上字第78號

上訴人

凱建實業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求給付預告工資等事件，本院於民國九十九年三月三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國九十六年十一月五日起二度任職上訴人公司，每月薪資新台幣（下同）三萬五千五百元，上訴人於九十七年十二月三十一日以被上訴人對於所任工作不能勝任為由資遣被上訴人。被上訴人於上訴人公司工作期間為一年二個月，上訴人未依勞動基準法（下稱勞基法）第十六條第一項第二款規定之二十日預告期間即終止系爭勞動契約，應依勞基法第十六條第三項規定給付上訴人預告期間工資二萬三千六百六十元。被上訴人任職上訴人公司已滿一年，應享有七日之特別休假，但被上訴人從未使用，上訴人應給付被上訴人七日未休特別休假工資計八千二百八十三元。另被上訴人失業後，可向勞工保險局申請按勞工保險退保當月前六個月平均月投保薪資百分之六十、最長達六個月之失業給付，然上訴人僅以最低基本工資一萬七千二百八十元投保，應賠償被上訴人所受失業給付差額損害六萬五千五百九十二元。又上訴人不願開立非自願性離職證明，致被上訴人受有不能請領臺北市失業勞工子女就學補助四千元及八千元之損害，以上金額合計十萬九千五百三十五元等情，爰聲明求為命上訴人應給付被上訴人十萬九千五百三十五元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：其雖於九十七年十二月三十一日資遣被上訴人，但被上訴人仍應繼續工作二十日始能離職，詎被上訴人自九十八年一月起即未至上訴人公司任職，上訴人當毋庸給付被上訴人預告期間工資。被上訴人之月平均工資為三萬五千五百元，則計算被上訴人所受失業給付之損害應以三萬五千五百元與上訴人實際投保之一萬七千二百八十元間之差額計算，並非被上訴人主張之三萬六千三百元；被上訴人主張之未休特別休假工資，上訴人已於九十八年一月五日發給；另被上訴人主張上訴人未發給非自願離職證明致其受損害部分，實為被上訴人離職前將其工作期間電腦資料銷毀致上訴人損失甚鉅，被上訴人遂不敢回上訴人公司領取，並非上訴人不願開立等語，資為抗辯。爰聲明求為：1、被上訴人之訴駁回；2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人預告期間工資二萬三千六百六十元及失業給付差額六萬五千五百九十二元，合計八萬九千二百五十二元，及自支付命令送達翌日即九十八年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其他請求。上訴人對於上開命其給付部分提起上訴，上訴聲明求為：原判決命上訴人給付部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。被上訴人對於原判決駁回其請求部分，未提起上訴，非本院審理範圍。

四、查被上訴人自九十六年十一月五日起任職上訴人公司，擔任接單及聯繫等內勤工作，上訴人於九十七年十二月三十一日以不能勝任工作為由資遣被上訴人，被上訴人自九十八年一月一日起即未至上訴人公司工作。被上訴人自七十一年九月即參加勞工保險，上訴人自九十六年十一月八日起以一萬七千二百八十元為被上訴人投保勞工保險之事實，為兩造所不爭，並有就業保險失業認定失業給付申請書及給付收據、勞工保險被保險人投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、勞工保險局核定通知書為證（見原審卷一第21頁至第22 頁、第24頁、第25頁至第27頁），堪信為真實。次查，上訴人公司經營木棧欄杆製造業，業經被上訴人陳報在卷（見本院卷第15頁），並為上訴人所不爭，復有公司變更登記表為證（見原審卷一第35頁至第36頁）。故上訴人公司係屬依勞基法第三條第一項第三款規定應自七十三年八月一日起適用勞基法之行業。被上訴人受僱上訴人擔任接單及聯繫等內勤工作，乃在上訴人指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱傭契約係屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約而有勞基法之適用（最高法院八十九年度台上字第一三０一號判決要旨參照）。至被上訴人主張上訴人應給付二十日預告期間工資及賠償失業保險給付差額損害等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：

（一）按雇主依勞基法第十一條規定終止勞動契約，繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第十六條第一項第二款及第三項分別定有明文。查被上訴人自九十六年十一月五日起任職上訴人公司，迄上訴人於九十七年十二月三十一日終止系爭勞動契約之日止，上訴人任職被上訴人公司之工作年資已達一年一個月又二十七日，依勞基法第十六條第一項第二款規定，上訴人終止系爭勞動契約應經二十日之預告期間。次查，上訴人為資遣被上訴人之意思表示時，並未另外表示契約終止日期，為上訴人所不爭，且被上訴人自九十八年一月一日起即未至上訴人公司工作，上訴人亦未證明其已要求被上訴人回公司繼續工作，復於九十八年一月五日即將被上訴人退保（見原審卷二第25頁之勞工保險被保險人投保資料表），可見上訴人於九十七年十二月三十一日已以被上訴人不能勝任工作為由自即日起終止契約。上訴人既未經二十日預告期間即為終止系爭勞動契約之表示，應依勞基法第十六條第三項規定給付預告期間工資。又查，被上訴人於九十七年十二月三十一日離職時每月薪資三萬五千五百元，包括本薪二萬六千七百元、職務津貼二千元、主管津貼三千元、全勤津貼二千元及伙食津貼一千八百元，有九十七年七月至十二月份薪資明細及員工薪給明細表為證（見原審卷二第37頁至第42頁、第89頁至第93頁），被上訴人離職時每月工資為三萬五千五百元，亦為上訴人所不爭（見本院卷第36頁背），上訴人應給付被上訴人二十日預告期間工資計二萬三千六百六十七元（每月資35500×20/30=23666.6，小數點以下四捨五入）。被上訴人主張上訴人應給付二十日之預告期間工資二萬三千六百六十元，為屬可取。

（二）上訴人抗辯其雖於九十七年十二月三十一日對被上訴人為終止契約之表示，然被上訴人仍應至上訴人公司工作二十日，被上訴人既未至上訴人公司工作，自不得領取該二十日工資云云。惟查，系爭勞動契約已經上訴人於九十七年十二月三十一日終止，被上訴人已無再至上訴人公司工作之義務；況且，上訴人於九十八年一月五日即將上訴人予以退保，而上訴人應於被上訴人離職之當日始能列表通知勞工保險局辦理退保（勞工保險條例第十一條規定參照），則若被上訴人於九十七年十二月三十一日資遣上訴人時所訂定之資遣日是在二十日以後即九十八年一月二十日，上訴人自不能於九十八年一月五日即將被上訴人之勞工保險予以退保。上訴人雖稱因被上訴人自九十八年一月以後即未至上訴人公司工作，上訴人始為退保云云，惟縱認被上訴人自九十八年一月以後即無正當理由繼續曠工，上訴人僅能依勞基法第十二條第一項第六款規定終止勞動契約，並非契約當然終止，上訴人於九十七年十二月三十一日為終止表示後即未再為終止契約之表示，為兩造所不爭，上訴人不能逕以被上訴人無正當理由繼續曠工三日即將被上訴人退保；再審酌上訴人公司九十八年之第一個工作日為九十八年一月五日，業經被上訴人陳述在卷（見本院卷第36頁背），並為上訴人所不爭，益認上訴人於九十八年一月五日將被上訴人退保，乃因上訴人於九十七年十二月三十一日已表示自即日起終止系爭勞動契約，並於九十八年一月五日即九十八年度第一個工作日將被上訴人退保，被上訴人當毋庸自九十八年一月一日起仍至上訴人公司工作二十日。

（三）次按投保單位違反就業保險法規定，將投保薪資金額以多報少者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第三十八條第二項定有明文。次按失業給付之發放，應每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給，最長發給六個月。所謂月投保薪資，指由投保單位按被保險人之月薪資總額依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資（就業保險法第一條及勞保條例第十四條第一項規定參照）。查上訴人於九十七年十二月三十一日依勞基法第十一條第五款規定以被上訴人不能勝任工作為由終止系爭勞動契約，被上訴人為依就業保險法第十一條第三項所規定之非自願離職，且上訴人自七十一年九月起已投保勞工保險，迄九十七年十二月三十一日止投保年資已滿一年，被上訴人復向台北市政府勞工局就業服務中心登記求職，但於十四日內仍無法推介就業或無法安排職業訓練（見原審卷二第22頁之就業保險失業再認定、失業給付申請書及給付收據），符合就業保險法第十一條第一項第一款規定領取失業給付應符合：「保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」之要件，勞工保險局已給付被上訴人以月投保薪資一萬七千二百八十元之百分之六十計算之失業給付（見原審卷二第21頁之九十八年五月四日勞工保險局核定通知書），惟被上訴人之月薪資總額為三萬五千五百元，為上訴人所不爭（見本院卷第36頁背），對照行政院勞工委員會勞保二字第0950022407號令修正之勞工保險投保薪資分級表規定（見本院卷第38頁），被上訴人之月投保薪資為三萬六千三百元，但依上訴人為被上訴人申報之月薪資總額，被上訴人之月投保薪資僅一萬七千二百八十元，已如前述，致被上訴人可領取之失業給付短少，上訴人應賠償被上訴人因此所受損害六萬八千四百七十二元〔（被上訴人應該當之月投保薪資36300-被上訴人實際之月投保薪資17280）×60％×期間6＝68472〕，被上訴人主張上訴人應賠償其失業給付差額損害六萬五千五百九十二元，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依勞基法第十六條第三項及就業保險法第三十八條第二項規定，請求上訴人給付預告期間工資二萬三千六百六十元，及失業保險差額損害六萬五千五百九十二元，合計八萬九千二百五十二元（預告期間工資23660+ 失業給付65592＝89252），及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。