臺灣臺北地方法院98年度審抗更一字第1號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　 98年度審抗更一字第1號

抗告人

巨邦一創業投資股份有限公司

法定代理人

甲○○○○○○○

法定代理人

Secondary

抗告人

巨邦二創業投資股份有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

乙○○

共同代理人

黃蓮瑛律師

共同代理人

童兆祥律師

相對人

丙○○

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國97年11月7日本院97年度審抗字第75號裁定提起再抗告，經臺灣高等法院發回更審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。又前開規定依非訟事件法第11條規定，於非訟事件準用之。次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條、第322條第1項亦有明文。經查，本件抗告人巨邦一創業投資股份有限公司（下稱巨邦一公司）之法定代理人原為崔湧，嗣於98年7月8日變更為甲○○○ ○○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○ China　Secondary Fund,L.P.，業據巨邦一公司陳報明確，並有該公司登記資料查詢結果影本乙份在卷可稽，茲據其依法聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。次查，抗告人巨邦二創業投資股份有限公司（下稱巨邦二公司）前於民國97年12月30日經股東會決議解散，並同時選任丁○○與乙○○擔任清算人，並經本院以98年度審司字第72號呈報清算人事件准予備查等情，業據本院依職權調閱上開案卷查核屬實，依前開說明，丁○○與乙○○具狀聲明承受訴訟，亦無不合，應予准許。

二、抗告人原聲請意旨略以：相對人之配偶王奕富於民國94年2月4日分別與抗告人巨邦一公司、巨邦二公司及英屬蓋曼群島商CFM投資公司（下稱CFM公司）簽訂「投資損失補償協議書」，依系爭協議書第2條約定，王奕富應於94年12月31日分別給付抗告人巨邦一公司、巨邦二公司及CFM公司新台幣（下同）275萬元、385萬元、440萬元。且王奕富為擔保上開債務之清償，於94年3月10日由相對人提供如附表所示不動產設定第一順位抵押權予抗告人，就前開債務於450萬元（巨邦一公司債權額比例1/4、巨邦二公司債權額比例3/4）之範圍內提供擔保，清償日期為95年1月30日，並經登記在案。詎前開債務之清償期業已屆至，王奕富拒不付款。為此，爰依民法第873條及非訟事件法第72條規定聲請裁定拍賣抵押物，以資受償等語，並提出投資損失補償協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書，土地及建物登記謄本為證。經原法院於97年8月26日以97年度拍字第799號駁回其聲請。

三、本件抗告意旨略以：聲請法院裁定拍賣抵押物為非訟事件，於普通抵押權之情形，祇須抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受償，法院即應准許。本件相對人所設定之系爭抵押權既已登記在案，且無論係補償協議書所載之清償期（即94年12月31日），抑或抵押權設定契約書及他項權利證明書所登記之清償日期（即95年1月30日）均早已屆至，原審自應准許抗告人之聲請。詎原審將本件「普通抵押權」誤為「最高限額抵押權」，而依非訟事件法第74條規定於裁定前通知相對人陳述意見，相對人遂藉此機會故意爭執被擔保債權之存在等不應於非訟程序審究之實體問題，並進而要求駁回抗告人之聲請。是以，本件並無適用上開規定命債務人於裁定前陳述意見之餘地，顯見原審裁定非但明顯逾越就普通抵押權聲請拍賣抵押誤事件之非訟程序形式審查界限，益徵原審認事用法顯有違誤。為此，爰依法提起抗告等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。

四、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。次按按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院71年台抗字第306號判例著有明文。又因聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決（最94年度台抗字第270號裁定意旨參照）。

五、經查，本件抗告人主張其對於相對人有債權存在，相對人並以如附表所示之不動產設定抵押權，以擔保上開債務之清償。而上開抵押權業經依法登記，且抗告人之債權已屆清償期而未受清償等情，業據其提出抵押權設定契約書影本1份、他項權利證明書影本2份、土地登記第二類謄本4份、建物登記第二類謄本1份為證（見本院97年度拍字第799號卷第17頁至第34頁），應堪認定。又相對人對於其確係以附表所示不動產為抗告人設定一般抵押權，擔保權利總金額為450萬元，而債務清償日期為95年1月30日乙節，亦不爭執，有其97年8月19日於原審提出之民事意見陳報狀附卷可稽（見原審卷第47頁）。準此，本件兩造間確以如附表所示之不動產設定普通抵押權，並經登記在案，且系爭抵押權所擔保450萬元債權之清償期，亦已於95年1月30日屆至等情，洵堪認定為真實。揆諸前開裁定及判例意旨，法院即應據此裁定准許抗告人拍賣抵押物之聲請。至相對人雖抗辯系爭抵押權所擔保者為伊對抗告人之債務，與抗告人所述係為擔保第三人王奕富對抗告人之債務無涉云云，實屬實體事項之爭執，依首揭裁定要旨，應由相對人另行提起訴訟解決，非本件聲請拍賣抵押物之非訟事件所得審究，原審據此駁回抗告人之聲請，尚非允洽。從而，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。爰由本院廢棄之，並裁定如主文第2項所示。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第六庭審判長法　 官　林麗真