臺灣臺北地方法院98年度建字第6號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 16 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第6號
原　　　告　陳綉蓮
基太營造有限公司
法定代理人　陳燕琳
共　　　同
訴訟代理人　蘇清文律師
溫思廣律師
複　代理人　羅興章律師
被　　　告　怡全股份有限公司
法定代理人　謝錫木
訴訟代理人　晁岳坤
李佳翰律師
複代理人　　林清源律師
上列當事人請求給付承攬報酬事件，本院於中華民國100 年11
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告陳綉蓮新臺幣壹佰伍拾壹萬伍仟零伍拾元，及自民國九十七年六月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告陳綉蓮其餘之訴駁回。
被告應將附件所示之本票乙紙返還原告基太營造有限公司。
訴訟費用由被告負擔十分之七，原告陳綉蓮負擔十分之三。
本判決第一項於原告陳綉蓮以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾壹萬伍仟零伍拾元為原告陳綉蓮預供擔保，得免為假執行。
原告陳綉蓮其餘假執行之聲請駁回。
本判決第三項於原告基太營造有限公司以新臺幣叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬元為原告基太營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查依原告基太營造有限公司（原名碁太營造有限公司，97年8 月14日更名為基太營造有限公司，下稱基太公司）於95年10月16日簽訂之工程承攬合約書第25條第6 項約定，雙方合意以臺北地方法院為管轄法院，本院自有管轄權，首先敘明。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，原告起訴時聲明第1 項原係請求被告給付新臺幣（下同）521 萬9,955 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於97年12月30日具狀就上開聲明之數額減縮為411 萬9,955 元（見本院卷㈠第151-1 頁），於98年6 月15日再具狀減縮為340
萬4,955 元（見同卷第279 頁），參照上開說明，應予准許。貳、實體方面
原告起訴主張：原告基太營造有限公司（原名碁太營造有限公司，97年8 月14日更名為基太營造有限公司，下稱基太公司）於95年10月16日就桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段1086號廠房3 樓增
建工程土建工程部分（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約書，約定工程總價為1,100 萬元（下稱系爭契約）。兩造於履約過程中就系爭工程款給付事宜發生爭議，遂於96年4 月16日召開工程協調會，經被告派遣廠長晁岳坤按系爭契約之工程預算書逐項清點原告完成工項、數量，經核算工程款為935 萬9,072
元，雙方旋於同日簽訂工程協調備忘錄（下稱系爭備忘錄），確認系爭契約至96年4 月16日之工程進度款為935 萬元，是扣除被告業已給付之第1 期至第4 期工程款770 萬元，被告應再給付原告第5 期工程款165 萬元（935 萬元－770 萬元）。又被告於96年4 月24日片面終止系爭契約，拒絕原告繼續施作，拒不受領總進度表，拒絕協商工程進度排程及使用執照請領日期，顯係故意阻止第6 期付款條件之成就，依系爭契約第7 條第4 項第6 款，第23條第3 項之約定為結算，是被告應按前開原告完成之工程進度款比例85% （即935,000 元/11,000,000
元＝85% ），給付第6 期工程款93萬5,000 元（第6 期工程款1,100,000 元×85% ＝935,000 元）。另被告於96年2 月25日
追加地樑、柱頭、增設加強柱、牆收邊鋼筋補強、增設剪力牆、環柱增焊鋼筋、機坑補RC、鋼梯補RC、屋突增設柱頭、增設基座、增設屋突女兒牆等11項追加工程（下稱系爭追加工程），合計追加工程款81萬9,955 元，應依系爭契約第8 條第2 項約定如數給付。原告基太公司於97年7 月11日將系爭工程款債權讓與原告陳綉蓮，並將上開債權讓與之事實通知被告，是被告應給付原告陳綉蓮工程款合計340 萬4,955 元（第5 期工程款1,650,000 元＋第6 期工程款935,000 元＋追加工程款819,955 元）。再原告基太公司前於95年11月15日依系爭契約第19條第1 項約定，簽發面額為工程總價10% 即110 萬元之附件所示本票一紙（下稱系爭本票），交予被告作為履約保證金之用，則系爭工程既已完工，並已驗收，取得使用執照，被告自應返還系爭本票等語。爰依系爭備忘錄、第7 條第4 項第6 款，第23條第3 項、第8 條第2 項、第19條第1 項約定，請求被告給付原告陳綉蓮工程款340 萬4,955 元，及返還系爭本票予原告基太公司。並聲明：⑴被告應給付原告陳綉蓮340 萬4, 955元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應將附件所示本票乙紙返還原告基太公司。
⑶願供擔保，聲請宣告假執行。
被告則以下列事由抗辯：
㈠系爭備忘錄協議之數額935 萬元，係以第5 期裝修完成20% 工程款及第6 期完工驗收完成10% 工程款，合計330 萬元，以折衷方式取半所得，未經被告實際勘估，不得依系爭備忘錄為請求，況被告並未授權晁岳坤代為簽訂系爭備忘錄，無庸負授權人之責。又系爭工程第5 期工程款為990 萬元，協議數額卻僅935 萬元，可見原告基太公司簽訂備忘錄時，系爭工程第5 期裝修工程及第6 期工程完工驗收工程均尚未完成，另由原告基太公司96年4 月27日臺北金南郵局第05303 號存證信函所稱「至於合約未完成之工程項目，如怡全公司同意，基太公司仍將繼續依約予以完成。」等語，亦足認原告基太公司並未完成系爭工程。因原告基太公司未依約申報開工，並預示拒絕依系爭契約第25條第4 項約定申請使用執照，被告遂於96年4 月24日依系爭契約第23條第3 項約定終止系爭契約，並將未完成之第5 期及第6 期工作委由訴外人義達營造有限公司（下稱義達公司）及天生工程行完成，原告基太公司於被告終止契約前即已停工，原告陳綉蓮自不得請求第5 期及第6 期工程款。又系爭追加工程，或屬系爭契約原合約範圍，或屬圖說未註明而為施工所必需或慣例上應為，或由第三人施作，依系爭契約第3 條第3 項、第4 項及第9 條第3 項約定，原告不得請求追加工程款。又縱認原告基太公司確有施作系爭追加工程，依系爭契約第3 條第5 項約定，亦僅得就超過55萬元部分為請求。另原告基太公司未依系爭契約第7 條第5 項、第19條第1 項約定完成驗收及辦理保固，不得請求返還系爭本票，且原告基太公司應負保固責任，被告亦得為同時履行之抗辯。
㈡縱認原告上開主張為有理由，被告亦得以下列債權為抵銷：
⒈原告基太公司未申報開工，復未依建築法第56條規定申報勘驗即先行動工，致被告額外支出10萬元委請訴外人陳明徽建築師事務所及建築師公會製作查核用之安全鑑定報告書及結構強度證明文件等製作文件，被告自得依民法第227 條之規定請求原告基太公司返還該筆費用。
⒉系爭契約終止後，被告就未完工部分以200 萬元委由義達公司完成，受有屋頂地坪防水層責任施工等4 項未施作工項重新發包價差損害29萬5,750 元，廠內道路復原等8 項未完工部分重新發包價差57萬6,600 元。又原有1 、2 樓正立面柱加寬及1
、2 樓外牆磁磚敲除工項，以18萬600 元由天生工程行完成，重新發包之價差損害為66,600元，應扣抵18萬600 元。另臨時水電牽引等6 項工程衍生服務費15萬5,762 元。被告自得依系爭契約第23條第2 項約定請求原告基太公司賠償上開價差損害及衍生之費用合計120 萬8,712 元（295,750 ＋576,600 ＋
180,600 ＋155,762 ）。
⒊原告基太公司施工期間應給付第三人而由被告代墊之費用：桃園縣政府罰鍰4,500 元，檢測費用11,150元，國朝金屬工業股份有限公司（下稱國朝公司）13,650元，柱銘玻璃有限公司（下稱柱銘公司）1,890 元，信浩鋁門有限公司4,410 元（下稱信浩公司），佳賓餐飲便當費7,000 元，協利興工程有限公司（下稱協利興公司）52,080元，翔富企業社10,500元，富裕企業社25,410元，德鋼機械工程有限公司（下稱德鋼公司）21萬元等，依民法第172 條、176 條及第179 條等規定，請求原告基太公司返還上開款項合計34萬0,590 元。
⒋系爭契約自95年10月16日簽訂起，至96年4 月24日終止契約止，合計191 個日曆天，扣除簽約日至開工日15日，終止契約前天候不佳14日，及星期例假日及含農曆春節之國定假日57日，原告基太公司至第4 期裝修工程前實際施工之工作天為105 日。依系爭契約第6 條第2 項約定，原工期為90日，以系爭工程分6 期工程進度付款，按比例核計至第4 期之工期為60日。則以原定工作進度及實際施工工期比較，原告基太公司已逾期45日。又原告未依約申報開工所需7 日、踐行樓板勘驗所需3 日，取得使用執照所需30日，合計作業程序40日。另原告未申辦開工及申報勘驗即先行動工致生補辦及安全鑑定所需45日，原告基太公司合計逾期130 日。被告自得依系爭契約第6 條第3
款約定，按合約總價0.3%及逾期日數，請求原告基太公司給付逾期違約金42萬9,000 元（11,000,000元×0.3%×130日）。
⒌爰以上開原告基太公司應給付被告之債權合計207 萬8,307 元為抵銷。
㈢答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執事項
㈠原告基太公司於95年10月16日就桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段1086
號廠房3 樓增建工程土建工程部分（即系爭工程）簽訂工程承攬合約書，約定工程總價為1,100 萬元（即系爭契約），並依系爭契約第19條約定，交付附表所示面額110 萬元本票乙紙（即系爭本票）作為履約保證金。
㈡被告已給付原告基太公司第1 期至第4 期工程款770 萬元，第5 、6期工程款尚未給付。
㈢原告基太公司與被告於96年4 月16日簽訂系爭備忘錄。
㈣被告以96年4 月24日臺北北門郵局第1933號存證信函，依系爭契約第23條第3 項約定終止系爭契約，並經原告基太公司於同日收受。
㈤原告基太公司於97年6 月5 日將工程款債權讓予原告陳綉蓮，並通知被告。
㈥原告基太公司與被告、訴外人即負責設計監造之簡昌源建築師及鄭兆鴻結構技師於98年11月17日前往現場會勘追加工程，確認11項追加工程施作情形，作成追加現場會勘確認紀錄。
㈦上開事實，除有工程承攬合約書、原告基太公司簽發之附件所示面額110 萬元本票、備忘錄、96年4 月27日臺北金南郵局第05303 號存證信函及收件回執、債權讓與契約書及通知被告之存證信函及收件回執、98年11月17日工程追加現場會勘確認紀錄在卷可證（見本院卷㈠第6-16頁、第21-23 頁、第62-64 頁、第96頁，本院卷㈡第3-10頁），且為兩造不爭執，堪信為真。
得心證之理由
㈠被告已合法終止契約：
⒈系爭契約第23條第3 項第1 款約定：「甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，一經通知，乙方（即原告基太公司）應立即停工，並負責解散工人，並按照下列辦法結算：⑴已完成之工程按照原訂單價結算。」（見本院卷㈠第10頁反面）。依此，被告隨時得終止系爭契約，並於通知送達時即發生效力，且不以有可歸責於原告基太公司之事由存在為限。是被告以96年4 月24日臺北北門郵局第1933號存證信函依上開約定終止系爭契約，並經原告基太公司受領，已生終止之效力，被告並負有就已完成之工程按照原訂單價結算之義務。
⒉原告雖主張以被告終止契約，拒絕原告基太公司繼續施作，拒不受領總進度表，拒絕協商工程進度排程及使用執照請領日期，顯係故意阻止第6 期付款條件之成就云云。惟依系爭備忘錄所載，原告基太公司於96年4 月16日與被告協調時，協議至96年4 月16日之工程進度款為935 萬9,072 元，工程進度僅85%
（935,000 元/11,000,000 元＝85% ），且要求原告基太公司應提出工程進度排程，可見被告乃因系爭工程尚未完工，始要求原告基太公司提出工程進度排程，而原告亦自認原告基太公司就第5 期裝修工程尚有第7 、8 、11項未完工（見本院卷㈠第259 頁反面），足認被告96年4 月24日終止系爭契約時，系爭工程尚未完工。從而，被告於系爭工程尚未完工前，依系爭契約第23條第3 項第1 款終止系爭契約，自屬合法，況契約終止後，被告仍負有就已完成之工程按原訂單價結算工程款之義務，自難認被告行使終止權係故意阻止第6 期付款條件之成就，原告上開主張，核無理由。
㈡被告應給付原告陳綉蓮第5 期工程款餘款165 萬元：
原告依系爭備忘錄請求被告給付第5 期工程款餘款165 萬元，為被告否認，並以系爭備忘錄所載935 萬元未經實際清點核算及晁岳坤無權代理等語置辯。經查：
⒈依證人即原告基太公司之工地主任黃弈彰於本院審理時到庭結證稱：當天沒有驗收，但張瀞文（被告員工）及晁岳坤（被告之廠長）有提出工程進度，張瀞文每天都有到場看進度。當天由張瀞文及原告基太公司前負責人詹明道彙整工作項目，由張瀞文及被告公司之課長繕打完工明細單、結算單，再加總金額。工程預算書（見本院卷㈠第267 頁）是被告製作，備考欄原本為空白，由李金松依合約書之工程預算書計算填載，再由晁岳坤依另份工程預算書（見本院卷㈠第262-266 頁）複算書複價欄之金額修改，二份工程預算書當天同時提出，系爭工程由晁岳坤負責監工、付款及修正工程（見本院卷㈠第265 頁反面至第266 頁、第388 頁至同頁反面）等語，參以系爭備忘錄討論事項決議第1 項載明：「本工程至96年4 月16日，雙方同意工程進度款項為935 萬元整」，及96年4 月16日工程預算書（見本院卷㈠第267 頁），其中第1 、2 、4 項工程及小計之備考欄所載金額均非整數，應係經過估算而得，且備考欄原載金額均遭劃去更正，並重新計算總額為891 萬3,402 元，加計5%營業稅後為935 萬9,072 元，與系爭備忘錄所載935 萬元相近，雙方顯係依當時估算金額935 萬9,072 元去除零數，而以整數935 萬元為當時工程進度款等情，足認原告基太公司與被告於96年4 月16日當天雖未確實進行勘估，但到場之晁岳坤及張瀞文係以工作進度、工程預算書等書面估算工作進度，經雙方代表同意以估算結果為當時之工作進度，並由晁岳坤及張瀞文於系爭備忘錄簽名，晁岳坤並於工程預算書蓋用被告公司大小章，以表慎重。而被告於簽訂系爭備忘錄後之96年4 月24日即終止系爭契約，僅約一星期，是原告主張系爭備忘錄協議之數額935 萬元即為被告終止契約時已完工部分之工程款，依系爭契約第23條第3 項第1 款約定請求被告按上開結算結果為給付，核屬有據。
⒉證人張瀞文於本院審理時雖證稱：其並未代表被告，僅為協調員，系爭備忘錄中93萬元、72萬元及935 萬元等數額，都是雙方喊價出來等語（見本院卷㈠第205 頁反面）。惟依系爭備忘錄所載，原告基太公司與被告同意之工程進度款項為935 萬元，扣除被告已付770 萬元，雙方協議原告基太公司第5 期可請領之金額為93萬元，其餘72萬元保留至96年4 月18日議定使用執照請領日期後，再決定給付日期，計算依據及請領方式均屬明確。況如前述，工程預算書（本院卷㈠第267 頁）所示各項金額均非整數，顯係經過估算而得，由雙方以估算金額935 萬9,072 元去除零數後之整數935 萬元為當時工程進度款，足認證人張瀞文上開證言顯非事實。又證人晁岳坤雖證稱：其未參與系爭工程，當天黃弈彰一行人說要請款，因負責人及主管不在，始由其處理（見本院卷㈠第386 頁）等語，惟倘代表被告簽署工程預算書及系爭備忘錄之晁岳坤，及在系爭備忘錄簽名之張瀞文，對系爭工程之實際進度毫無所悉，復均非系爭工程之負責人，晁岳坤何以膽敢越權代表被告公司為上開決定？張瀞文又憑何擔任協調員？凡此均與常情有違。況依被告所提德鋼機械工程有限公司（下稱德鋼公司）連絡單之內容觀之（見本院卷㈡第46頁），相關通知罰款、修正工程、費用計算、指示德鋼公司施工並允諾付款，及提出各種要求之人，均為晁岳坤，益證證人晁岳坤及張瀞文上開證言乃蓄意推諉不知，不足採信。
⒊被告另辯稱晁岳坤無代理權限云云。惟晁岳坤為被告知廠長，負責系爭工程之監工、付款及修正工程，業據證人黃弈彰到庭證述甚詳，是被告既以自己之行為，創造授權晁岳坤就系爭工程相關事項代為並代受意思表示之外觀，被告就晁岳坤之代理權受有限制且為原告基太公司所明知一節，應負舉證之責。則被告既未能舉證上開，自不得以之對抗原告，被告此部分抗辯，亦不足為取。至被告抗辯原告基太公司未依約申報開工，並預示拒絕申請使用執照而有違約情事部分，核屬被告能否請求違約責任之問題（詳後述），不影響被告應否給付工程款之判斷，附此敘明。
⒋從而，被告依系爭契約第23條第3 項合法終止系爭契約後，即有依同條項第1 款約定就已完成之工程按照原訂單價結算之義務，是原告陳綉蓮受讓原告基太公司對被告之工程款債權後，依系爭備忘錄及上開約定，以工程進度款935 萬元扣除被告已給付之770 萬元，請求被告給付餘款165 萬元及遲延利息，為有理由，應予准許。
㈢原告陳綉蓮不得請求第6 期工程款：
原告基太公司既與被告簽訂系爭備忘錄，確認已完工部分之工程款為935 萬元，則不僅被告應受拘束，原告基太公司亦應同受拘束。是系爭契約業經被告合法終止，原告基太公司於終止後並未繼續施作，依系爭契約第23條第3 項第1 款約定，原告陳綉蓮僅能請求被告就已完成之工程按照原訂單價結算，不得進而請求第6 期85% 工程款93萬5,000 元。又同條項第4 款約定：「乙方（即原告基太公司）如因此遭受到其他損失時，得檢同憑證由雙方協議補償之。」，據此，倘原告基太公司因被告終止系爭契約更受有損害，應依上開約定另為請求補償，不得主張結算範圍擴及第6 期工程。是原告上開主張，洵屬無據，不應准許。
㈣原告陳綉蓮不得請求追加工程款：
原告陳綉蓮主張系爭工程追加地樑、柱頭、增設加強柱、牆收邊鋼筋補強、增設剪力牆、環柱增焊鋼筋、機坑補RC、鋼梯補RC、屋突增設柱頭、增設基座、增設屋突女兒牆等11項工程等語，為被告否認，並以上開工項或屬系爭契約所附圖說、施工規範所列，或屬，圖說未經註明而為施工所必需，或屬施工慣例上應施作者，或為非由原告基太公司施作之工項等語置辯。經查：
⒈系爭契約第8 條第2 項約定：「甲方（即被告）因工程變更而有數量或項目之增減者，其增減部份之工程費，以原訂之單價為準。如有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價後，以書面附入本契約內為據，不另訂定合約。其雙方之權利義務，依本合約內各項條款辦理。」。第3 條第4 項：「乙方（即原告基太公司）依本合約所附之圖說、施工規範，視為合約之一部份，已確認本工程所有內容及項目，並無漏估項目或數量，故不得以任何理由要求加計價款。如圖說中未經註明而為施工所必需，或慣例上所應有，乙方均須照做，不另加價。」（見本院卷㈠第8 頁反面、第7 頁）。又系爭契約第25條第3 項約定：「工程內容如有爭議時，雙方同意依建築師解釋為準。」。據此，原告主張之工項是否屬追加工程，茲以系爭工程之設計單位即簡昌源建築師之認定為判斷依據。
⒉系爭追加工程經兩造於98年11月17日會同建築師簡昌源、結構技師鄭兆鴻前往現場會勘，確認原告基太公司施作系爭追加工程之範圍及實作數量如工程追加會勘確認記錄所示（見本院卷㈡第3-10頁），經鄭兆鴻彙算金額為：①地樑20萬1,734 元，②柱頭9 萬1,285 元，③增設加強柱4 萬5,411 元，④牆收邊鋼筋補強（即增設補強樑）18萬3,361 元，⑤增設剪力牆14萬4,491 元，⑥環柱增焊鋼筋79,083元，⑦機坑補RC6,111 元，⑧鋼梯補RC9,176 元，⑨屋突增設柱頭4,284 元，⑩增設RC基座4,284 元，⑪增設女兒牆（同卷第32-34 頁）。又經系爭追加工程經建築師簡昌源逐項確認後認為：①地樑、⑤增設剪力牆、⑨屋突增設柱頭等屬變更設計增加之工項；②柱頭、⑦機坑補RC、⑧鋼梯補RC等屬原工程範圍、⑩增設RC基座；③增設加強柱、④牆收邊鋼筋補強等屬原工程範圍，為施工所必須之變更；⑥環柱增焊鋼筋為未經註明而為施工所需；⑪增設屋突女兒牆為施工慣例應有之項目等，有簡昌源建築師事務所99年6 月7 日、99年8 月30日函（本院卷㈡第117-118 頁、第000-000-0 頁）。據此，系爭追加工程之工項應僅有①地樑、⑤增設剪力牆、⑨屋突增設柱頭等3 項，合計為35萬0,509 元（①20萬1,734 元＋⑤14萬4,491 元＋⑨4,284 元）。
⒊系爭契約第3 條第5 項約定：「因工程變更或更改材料等因素，所增減之金額，如低於本工程承攬總價5%以下，甲（即被告）、乙（即原告基太公司）雙方同意不予以追加減帳。」（見本院卷㈠第7 頁）。又第8 條第2 項後段載明，系爭工程如有追加，悉依系爭契約各項條款辦理，是系爭追加工程總額如低於總價5%以下，被告即無給付之義務，原告主張系爭追加工程係屬獨立之新約，不適用系爭契約云云，自不足採。查系爭契約總價為1,100 萬元，不予追加減帳之最低金額為55萬元（即11,000,000元×5%＝550,000 元），則系爭追加工程既為35萬
0,509 元，已低於55萬元，自無辦理追減帳之必要，是原告基太公司請求被告給付系爭追加工程款，即無理由，應予駁回。㈤被告應將系爭本票返還原告基太公司：
系爭契約第19條第1 項約定「乙方（即原告基太公司）應於本合約成立時，開立履約保證金公司本票工程總價10% 交付甲方（即被告），工程完成驗收後，於辦理保固手續同時，甲方無息退還全部公司本票予乙方。」（見本院卷㈠第10頁）。原告基太公司前依此約定交付系爭本票予被告作為履約保證金，為兩造所不爭執，是被告乃本於系爭契約而持有系爭本票，則系爭契約於完工前即經被告終止，原告基太公司與被告間之契約關係自終止時起消滅，被告持有系爭本票之正當權源亦同時消滅；況被告終止契約後，原告基太公司無繼續履行，並辦理驗收及保固手續之可能，系爭本票擔保原告基太公司履約之目的不復存在，被告自應將系爭本票返還原告基太公司。被告雖以原告基太公司應負保固責任，以之為同時履行抗辯云云。惟系爭契約第20條第1 項前段約定，保固期間自領得使用執照起算2 年，而系爭工程之使用執照於96年12月27日核發（見本院卷㈠第66頁），保固期間業已屆滿，保固責任亦已解除，被告自無行使同時履行抗辯之餘地。
㈥綜上所述，原告陳綉蓮請求被告給付第5 期餘款165 萬元，及原告基太公司請求被告返還系爭本票部分，為有理由，應予准許。被告另以下列對原告基太公司之債權為抵銷，茲逐項審酌有無理由如下：
⒈安全鑑定報告書費用10萬元部分：
⑴系爭契約第25條第4 項約定：「工程竣工後，由乙方（即原告基太公司）負責申請使用執照，交由甲方（即被告）收執。」，系爭契約之工程預算書並於假設工程項次9 編列使照申請費用，備考欄亦載明「（含開工、竣工報告）」（見本院卷㈠第13頁反面) ，是原告基太公司依約自負有申請及領用使用執照，並交付被告之義務。又依簡昌源建築師事務所98年2 月21日函覆說明第2 項：「…依工程慣例，向主管機關申報開工均由承造人為之，本工程由碁太營造有限公司承建，本所亦配合相關申報開工用印手續，唯雙方因故終止合約，後續申報開工及驗收手續由義達營造有限公司辦理。」（見本院卷㈠第199 頁），及桃園縣政府施工管理登錄表登錄之承造人原為原告基太公司（見本院卷㈠第173 頁）等情，益證原告基太公司有申請及領用使用執照之義務，其主張僅係代送文件云云，自不足取。
⑵依桃園縣政府98年7 月28日函覆說明第2 項：「…旨揭建造執照起造人於申報開工時即以義達營造有限公司為承造人。」（見本院卷㈠第335 頁）等內容可知，原告基太公司未依規定申報勘驗開工即先行動工，事後復拒絕依約申請及領用使用執照，致被告另行委請義達公司補辦申報開工作業時，委託臺灣省建築師公會桃園辦事處及其選任之陳明徽建築師事務所提出未申報勘驗先行動工房屋結構安全之鑑定報告書，提出於主管機關即桃園縣政府（見使用執照卷第1-75頁），始取得使用執照，被告依民法第227 條第2 項規定請求原告基太公司賠償鑑定費用10萬元（臺灣省建築師公會桃園辦事處鑑定費2 萬元＋陳明徽建築師事務鑑定費8 萬元，見本院卷㈠第67-68 頁），自屬有據，應予准許，原告抗辯與基太公司無關云云，不足採信。
⒉重新發包價差損害及服務費120 萬8,712 元部分：
系爭契約第23條第2 項約定：「乙方（即原告基太公司）違背本合約其他規定情節嚴重或發生變故，不能履行合約責任時，乙方倘遭甲方（即被告）終止契約時，應即停工並放棄先行抗辯權，負責遣散工人，並將到場材料設備等，交由甲方使用，而未完成部份甲方得另行招商承攬，工程款額應俟全部工程完工，再行結算。」據此，倘因原告基太公司有違反系爭契約約定，情節嚴重，或發生變故，致不能履行合約責任時，被告得依依上開約定終止契約，原告基太公司固應將到場材料設備交由被告使用，並俟完工後，始得結算工程款。惟上開條款並未約定原告基太公司於此情形應負何種損害賠償，亦未載明被告使第三人完成工作因而支出之費用如高於系爭工程之工程款時，原告基太公司應負擔此價差，被告此部分主張，顯屬無據，應予駁回。
⒊代墊款34萬0,590元部分：
⑴建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣( 市) 主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之，建築法第56條前段定有明文。又未依第56條規定按時申報勘驗者，處起造人、承造人或監造人新臺幣9,000 元以下罰鍰，並勒令補辦手續，同法第87條亦規定甚詳。系爭工程因原告基太公司未按時申報勘驗，致遭桃園縣政府工務局課以罰鍰4,500 元，惟系爭工程之起造人為被告，承造人為義達公司，且依被告所提桃園縣縣庫收入繳款書觀之（見本院卷㈠第69頁），僅能辨識被告為繳款人，無從判定桃園縣政府處罰之對象為原告基太公司，是被告繳納上開罰鍰，係為管理自己之事務所為，自不得依無因管理之法則為請求。
⑵被告主張委託國立聯合大學進行土木材料及試體檢測，支出檢測費用11,150元（見本院卷㈠第70頁），依約應由原告基太公司負擔，原告就此未為爭執，被告自得依不當得利之法則請求原告返還上開金額，並為抵銷，為有理由。
⑶原告就其對柱銘公司之1,890 元債務，對信浩公司之4,410 元債務，對佳賓餐飲之7,000 元債務，對翔富企業社之10,500元債務部分均不爭執，則以上開債務均屬小額，被告既執有發票（見本院卷㈠第72頁、第73 -74頁、第75頁、第81頁），自得為支付之證明，是被告主張代原告基太公司支付上開款項，依無因管理之法則請求原告返還上開金額合計23,800元（1,890
＋4,410 ＋7,000 ＋10,500），應屬有據。
⑷至被告主張代原告基太公司支付第三人國朝公司1 萬3,650 元，協利興公司5 萬2,080 元，富裕企業社2 萬5,410 元部分，均為原告否認係其應支付之款項，被告就此復未舉證以實其說，難認有理由，均不應准許。
⑸被告另主張代原告基太公司支付德鋼公司21萬元云云，為原告否認。經查，依證人即德鋼公司負責人張潔英於本院審理時結證稱證稱：原告基太公司並未委託德鋼公司施作電梯環樑工程，與原告基太公司亦無承攬契約，德鋼公司係依晁岳坤之指示施作上開工程。因系爭契約並無電梯環樑工程，晁岳坤指示德鋼公司施作，並向原告基太公司請款，但原告基太公司表示系爭契約無該工項，拒絕給付，經晁岳坤保證如基太公司拒絕給付，被告定將給付等語（見本院卷㈡第58-59 頁），可知實際委託德鋼公司施作電梯環樑工程者係被告，並非原告基太公司，被告自不得依無因管理或不當得利之法則，請求原告返還上開款項，被告此部分主張為無理由，不應准許。
⑹從而，原告基太公司應返還被告之代墊款為34,950 元（檢測
費11,150元＋代墊費23,800元），是被告此部分抵銷抗辯為有理由，應予准許。
⒋逾期違約金42萬9,000 元部分：
按承攬人於工程完工期限未屆至前，本享有安排工作時程，規劃工進，調度人員，並於約定期限全力完工之權利，倘因定作人終止契約，致承攬人無法完工，除有特約外，自無從計算遲延日數。系爭契約第6 條第3 項固約定：「如為乙方（即原告基太公司）因素而導致本工程延誤完工，乙方須按延誤日起，每逾一日，賠償懲罰性違約金，以本合約總價萬分之三金額予甲方，甲方（即被告）得自乙方未請領之工程款中，逕行扣除。」。惟依同條第2 項約定，系爭工程係以鋼構工程完工後90個工作天為完工日期。被告於96年4 月24日終止系爭契約時，系爭工程之鋼構工程是否完工仍不明確，無從計算完工日期，自不能認定系爭工程已陷於遲延。而除上開約定外，系爭契約別無依工程進度分段計算遲延日數之特約，被告逕按預定完工日期及期數，按比例核計預定工程進度，甚至列入各項申辦程序所需作業時間，進而主張原告逾期完工，依上開約定請求逾期違約金，自屬無據。
⒌從而，被告關於原告基太公司應返還被告安全鑑定報告書費用10萬元，及代墊費3 萬4,950 元，合計13萬4,950 元部分之抵銷抗辯，為有理由，應予准許，其餘抵銷抗辯則為無理由，應予駁回。。
綜上所述，原告陳綉蓮得請求之第5 期餘款165 萬元，經扣除被告得為抵銷之13萬4,950 元後，其得請求被告返還之金額為151 萬5,050 元（1,650,000 －134,950 ＝1,515,050 ）。從而，原告陳綉蓮依系爭契約請求被告給付151 萬5,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年6 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又原告基太公司依系爭契約第19條第1 項請求返還附件1 之本票乙紙，為有理由，亦應准許。又原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日民事第六庭 法 官 邱蓮華
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日書記官 曾寶生