臺灣臺北地方法院98年度建簡上字第27號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　98年度建簡上字第27號

上訴人

唯客多工程企業有限公司

法定代理人

陳傳芳

訴訟代理人

吳明星

被上訴人

艾洋股份有限公司

法定代理人

薛富源

訴訟代理人

蘇美玲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月14日本院臺北簡易庭98年度北建簡字第20號第一審判決提起上訴，本院於99年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條定有明文，上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。本件上訴人於二審時，先於民國98年12月1日具狀減縮起訴聲明為：被上訴人應給付上訴人（上訴理由狀誤載為「原告」）新臺幣（下同）204,360元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第22頁），又於99年1月19日具狀減縮訴之聲明為：被上訴人應給付上訴人（民事準備㈥狀誤載為「原告」）197,359元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第79頁），再於本院99年11月3日言詞辯論時將訴之聲明擴張為：被上訴人應給付上訴人204,360元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈡第48頁）。核屬民事訴訟法第255條第1項第3款所定減縮、擴張應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許。

貳、實體事項

一、上訴人起訴主張：緣被上訴人於97年8月間承攬訴外人丁迺靜所有門牌號碼臺北市○○區○○街131巷14號6樓房屋（下稱系爭房屋）之裝潢整修工程，並於97年8月20日就該工程中A牆固定窗、三拉窗、隔音外推窗、雨棚屋頂、不鏽鋼底座、底板，B牆固定窗、隔音氣密窗，女兒牆固定窗，不鏽鋼冷氣架，轉角鋁料等部分工程（下稱系爭工程）轉包予上訴人承攬施作，並簽訂採購訂單（下稱系爭契約），約定97年8月25日進場施工、97年8月27日完工，承攬報酬額為267,120元。茲就系爭工程實際施作時，發生被上訴人就鋁窗安裝未盡協力義務、任意更改三拉窗樣式、雨棚高度調整指示錯誤及預示期前拒絕給付等不可歸責於上訴人等事由敘述如下：㈠上訴人於97年8月27日本可完成系爭工程中鋁窗之安裝，惟因被上訴人另行發包牆壁泥作工程及雨棚下方橫樑部分之水泥填補細縫、粗粉光、細粉光工程迄至同年8月30日始完工，致使鋁窗亦無法遵期安裝完工。㈡兩造於簽約時並未就系爭工程中A牆之2扇三拉窗指定特定樣式，上訴人即依三拉窗專業上之施作慣例備妥「一大二小」樣式之三拉窗，惟被上訴人拒不受領，並臨時將其中一扇三拉窗改為「三等大比例」樣式，致使上訴人須重新製作而另行支出6,513元（下稱三拉窗重製費用）。又更改另外一扇三拉窗為二拉窗係經被上訴人法定代理人薛富源（以下簡稱薛富源）於97年9月2日指示，並將其尺寸改為143公分，非丈量錯誤。㈢上訴人係依據被上訴人提供之設計圖樣窗型及被上訴人之現場監工林佳慧現場指示，進行雨棚單門推射窗之安裝，致產生雨棚推射窗外推時會碰撞到雨棚骨架而無法開啟之情事（下稱雨棚高度爭議），上訴人依民法第496條本不負瑕疵擔保之責任。惟為解決雨棚高度爭議，上訴人遂依被上訴人97年8月30日開會決定之指示，將雨棚窗外框加裝適當高度橫料以墊高雨棚骨架以為解決，並於97年9月5日完成此部分追加工程（下稱雨棚追加工程），此已逾越系爭契約之承攬範圍，應屬系爭契約之事後變更，系爭契約原約定之完工期間即無從拘束上訴人。又雨棚追加工程非屬原承攬範圍，雖被上訴人未事先言明報酬，然依民法第491條第1項規定，應視為允與報酬，故被上訴人尚須給付上訴人上開工程之材料工資共計為11,056元。

㈣兩造原約定付款條件為「次月結35天」，依其文義即指系爭工程於97年9月份完工，以次月即97年10月1日起算35天，故被上訴人於97年11月5日即應付款。詎料，被上訴人卻於97年9月9日告知上訴人將簽發票期為97年12月5日之支票（下稱系爭付款爭議），顯屬被上訴人預示期前之拒絕給付，上訴人自得類推適用民法第265條不安抗辯之法律效果，拒絕自己之給付。詎料，被上訴人卻於97年9月10日寄發臺北民權郵局第2500號存證信函（下稱系爭存證信函）催告上訴人應於函到後2日內進場完成全部工程，否則解除契約，並於97年12月3日再以僱請第三人修補瑕疵及遭業主扣款為由，扣除上訴人所應受承攬報酬額中之218,282元，僅支付上訴人48,838元。然上開施作爭議均非可歸責於上訴人，被上訴人亦已受領工作而不為保留，上訴人即無須負擔遲延之責任，被上訴人自無系爭契約之解除權，系爭存證信函至多僅生終止系爭契約之效果。又上訴人所承攬之系爭工程既已接近完工，被上訴人自應給付已完工部分之承攬報酬額235,141元（計算式：系爭契約承攬報酬267,120元－被上訴人另行僱工施作費用31,979元＝235,141元）、雨棚追加工程費用11,056元、三拉窗重製費用6, 513元予上訴人，扣除被上訴人業已給付之48,838元後，尚應給付上訴人204,360元（實為203,872元）。又兩造雖約定上訴人應於97年9月16日進場施作收尾工程，詎被上訴人竟提出如原證3所示之協議書（下稱系爭協議書）要求上訴人法定代理人簽署，並表示如拒絕簽署，上訴人的人員即不得進場施作收尾工程。惟該協議書之內容甚不合理，上訴人自難同意簽署，被上訴人因此拒絕上訴人進場施作，故系爭工程之給付遲延係不可歸責於上訴人，被上訴人遭業主違約扣款186,303元與上訴人無相當因果關係。縱法院認系爭工程之遲延係可歸責於上訴人，而應由上訴人負損害賠償責任，亦應參酌上訴人承攬系爭工程所費成本非低，且已造成上訴人生計困難，依民法第218條規定，減輕賠償金額。退步言，縱認系爭契約業經解除，被上訴人對上訴人已施作之工程亦屬無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，亦應返還上訴人同金額之不當得利。爰依系爭契約或不當得利之法律關係，求為擇一判命被上訴人應給付上訴人204,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人就系爭工程鋁窗之安裝，本屬可獨立施作之工程項目，無須與泥作工程配合，且依工程業界安窗鋁門窗與泥作工程進場施作之順序，必須先將鋁門窗之外框安裝固定後，始能以水泥填補細縫以為縫合，避免框架與壁面產生間隙滲水，上訴人主張因泥作工程未完成無法進行鋁窗安裝云云，顯屬無據。況上訴人於97年8月26日亦未進場施作，焉能期待上訴人能於短短1日內完成該部分剩餘工程？

㈡兩造間系爭契約雖未就系爭工程中A牆2扇三拉窗確定樣式，惟依上訴人於97年8月14日及97年8月20日所提供予被上訴人之圖示觀之，可知被上訴人原即定作2扇「三等大比例」之三拉窗。上訴人將一扇三拉窗錯誤施作為二拉窗，另一扇則錯誤施作為「一大二小」之三面不等大比例，均已有違系爭契約之約定。縱被上訴人於97年9月2日同意上訴人將其中一扇三拉窗改為二拉窗，然上訴人錯誤施作三拉窗之問題仍屬可歸責上訴人之瑕疵，上訴人不僅無從再向被上訴人收取重行製作「三等大比例」三拉窗之製作費用，且應負修補瑕疵及損害賠償之責。又系爭工程自97年8月14日上訴人提出規劃、報價時，即由上訴人之法定代理人陳傳芳（以下簡稱陳傳芳）及裝修師父多次前往系爭房屋丈量尺寸，無論系爭房屋是否有上訴人主張之隔間牆，上訴人均應能事先規劃設計，卻直至同年8月27日始主張因有隔間牆而需變更設計，要難謂其全無疏失。況該A牆凸窗，係架設於女兒牆上之整排固定式窗戶，且其尺寸、圖樣均由上訴人丈量、規劃及施工，上訴人事後焉能執此主張三拉窗之樣式變更，係因被上訴人未盡告知義務，而可歸責於被上訴人。復觀被證2號之手繪設計圖，左側三拉窗部分，上訴人丈量標示之尺寸為「202」，再對照原證14所標示之「143」，更足證明上訴人自始即丈量錯誤，則系爭三拉窗之改作，應可歸責於上訴人。

㈢雨棚工程部分，自始即由陳傳芳親自丈量尺寸，故系爭工程施作所生雨棚高度爭議，乃係因上訴人丈量及施作尺寸錯誤所致。上訴人雖辯稱：「倘非被上訴人指示雨棚後端高度，若係上訴人施工之瑕疵，則上訴人立即當場降低雨棚後端高度即可完成瑕疵修補，何須向上訴人現場監工提改善方法、更不須由被上訴人公司決定如何修補」云云。惟系爭房屋原本即有搭蓋雨棚，屋頂牆面留有舊雨棚搭蓋之痕跡，被上訴人係要求上訴人按原搭蓋位置重新架設，則上訴人僅須按該痕跡留存之位置再行施作即可，本無待林佳慧之現場指示。又上訴人架設完成之雨棚位置已低於原有雨棚搭蓋的位置，已與被上訴人最初之指示不符，被上訴人豈有可能容許上訴人再以降低雨棚後端高度之方式，解決該瑕疵。況修補該瑕疵而裝設之橫料約10公分之高，如雨棚後端高度降低至該單門推射窗可以開啟之程度，勢必導致屋頂斜度不足，不利於雨天排水，上訴人所辯，顯無足採。又關於雨棚與單門推射窗發生碰撞無法開啟之瑕疵，上訴人提供之修補方法：將單門推射窗之內框改小或加裝橫料墊高屋頂雨棚之高度，使推射窗能夠開啟等方法，均牽涉到修補瑕疵所需之工、料，倘該瑕疵係可歸責於被上訴人指示錯誤所致，上訴人為何於修補前未向被上訴人報價，並要求被上訴人給付，益證該雨棚與單門推射窗發生碰撞無法開啟，確係上訴人施工瑕疵所致。

㈣兩造於採購訂單中即約定系爭工程報酬為「次月結35日」之付款條件，而上訴人於97年9月提出發票請款，自屬次月（10月）結帳、票期35日，被上訴人於97年12月5日付款即可。兩造間縱有系爭付款爭議，亦僅屬被上訴人是否構成給付遲延問題，非拒絕給付上訴人承攬報酬。縱上訴人主張其得類推適用民法第265條規定，惟被上訴人並無財產減少，難為對待給付之情事，亦從未拒絕給付工程款，上訴人竟因對雙方議定之付款條件不滿即拒絕依約施作，並於97年9月9日以系爭付款爭議為由，拆除系爭物件，顯屬違約行為，且已違反其先給付義務，而構成可歸責於上訴人之給付遲延。

㈤97年9月9日發生系爭付款爭議後，被上訴人即於97年9月10日以系爭存證信函催告上訴人於函到後2日內進場施工完成系爭工程，然為避免上訴人再行拆除已施作完成之工程，遂要求上訴人事先簽訂系爭協議書，詎上訴人竟拒不簽署，故被上訴人非無故拒絕上訴人進場修補。又系爭工程中A牆雨棚既有漏水，自亦屬上訴人應修補之工作瑕疵，並同屬可歸責於上訴人之給付遲延。再上訴人雖抗辯其得類推適用民法第265條，惟被上訴人從無財產顯形減少之情事，上訴人辯稱其所為係行使不安抗辯權云云，洵無足採。

㈥綜上，系爭工程既因可歸責於上訴人之事由而生給付遲延，且上訴人亦未就其承攬工作所生瑕疵為修補，使被上訴人支出必要費用自行修補瑕疵。是以，被上訴人即得以委請訴外人富凱鋁業工程有限公司（下稱富凱公司）修補上訴人拆除系爭物件及雨棚漏水瑕疵之修補費用31,979元，及因上訴人給付遲延致使被上訴人受業主罰款之損害186,303元，與應給付於上訴人之承攬報酬267,120元互為抵銷，再扣除已給付與上訴人之餘款48,838元後，上訴人即無權再向被上訴人為請求等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人204,360元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於97年8月20日就系爭房屋之系爭工程承攬施作訂定契約，並約定上訴人應於97年8月25日進場施工、97年8月27日前完工，承攬報酬為267,120元，付款條件為「次月結35天」，有採購訂單在卷可稽（見原審卷第14、15頁）。

㈡系爭工程施作時產生如下爭議（下稱系爭施工爭議）：

⒈上訴人於97年9月9日拆除系爭工程中已安裝之部分鋁窗，且迄被上訴人於系爭存證信函內所限定期間即97年9月12日前，均未修補及完工。

⒉兩造就系爭工程中A牆三拉窗之樣式如何曾有爭議，嗣於97年9月2日協議將其中一扇應以「三等大比例」樣式施作、另一扇則改為二拉窗。惟施作尚未完成前，上訴人即因系爭付款爭議，於97年9月9日將已部分裝設之三拉窗外框、紗窗拆除，迄97年9月12日前均未修補及完工。

⒊系爭工程於97年8月30日產生系爭雨棚高度爭議，嗣兩造於97年9月2日決定於其窗外框加裝適當高度橫料墊高雨棚骨架以為因應，並於97年9月5日完成該雨棚追加工程。

㈢兩造於97年9月9日因支票付款兌現日之歧見而生系爭付款爭議，上訴人即於同日拆除系爭拆除物件，並未完成以矽力康填充雨棚之收尾工作。系爭工程經拆除部分及雨棚未填充矽力康而致漏水問題，嗣經富凱公司於97年9月25日填補修繕完成，有採購訂單影本1紙在卷可稽（見原審卷第76頁）。

㈣被上訴人於97年9月10日寄發其上記載有「函催貴公司（即上訴人）於文到2日內進場施工完成全部工程，並修補漏水瑕疵完妥，逾期不另函知，即以本函作為解除契約之意思表示」等語之系爭存證信函與上訴人，業經上訴人收受，有臺北民權郵局第2500號存證信函影本在卷可稽（見原審卷第71至74頁）。

㈤被上訴人於97年12月3日以臺北民權郵局第3385號存證信函，寄送發票日97年12月5日、面額48,838元之支票1紙予上訴人，業經上訴人兌領，有該存證信函及支票影本在卷可稽（見原審卷第77至81頁）。

五、上訴人主張系爭工程因發生非可歸責於上訴人之事由所致遲延，被上訴人無權解除契約，且縱系爭契約生解除或終止之效果，被上訴人亦應依系爭契約給付系爭工作已完工部分之承攬報酬額、雨棚追加費用及三拉窗重製費用，扣除被上訴人已給付部分之餘額與上訴人，或返還同額之不當得利，依系爭契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付204,360元本息，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠被上訴人主張解除（或終止）系爭契約有無理由？上訴人請求被上訴人返還不當得利，有無理由？㈡上訴人除尚有原約定之承攬報酬餘額外，其請求被上訴人給付三拉窗重製費用、雨棚追加工程費用，有無理由？㈢被上訴人主張以其支出之瑕疵修補必要費用及賠償業主因給付遲延所生損害之金額為抵銷，有無理由？茲析述如次：

㈠被上訴人主張解除或終止系爭契約有無理由？上訴人請求被上訴人返還不當得利，有無理由？

⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條、第503條分別定有明文。次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。

⒉經查，本件系爭契約固約定上訴人應於97年8月27日前完工之完工期限，且上訴人因系爭工程中鋁窗、三拉窗、雨棚等施工爭議而未於該期限內完成之事實，為兩造所不爭執，惟被上訴人於97年9月10日尚以系爭存證信函定期催告上訴人於2日內修補，即表徵上訴人遲至約定期限後之97年9月12日前完成系爭工程亦可，足認系爭契約所訂之完工期限，僅為履行期間，並非系爭契約之要素，揆諸上開規定及解釋判決意旨，被上訴人無從解除系爭契約。

⒊又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。如上所述，被上訴人雖不具系爭契約之解除權，惟其以系爭存證信函之送達為終止系爭契約之意思表示，依上開規定，應屬有據。是以，兩造系爭契約於97年9月12日已生終止之效果。又契約之終止既僅使契約往後失其效力，兩造於系爭契約終止前所生之權利義務關係自仍屬有效，從而，被上訴人於系爭契約終止前所受領上訴人就系爭工程施作之工作物，自屬有法律上原因，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭工程工作物之價值，尚非有據。

㈡上訴人請求被上訴人給付三拉窗重製費用、雨棚追加工程費用，有無理由？

⒈雖上訴人主張其提供與被上訴人之三拉窗圖示並未標示尺寸，而被上訴人提供之設計圖亦無標示三拉窗樣式尺寸，其依一般一大二小樣式施作三拉窗並無錯誤，被上訴人事後要求改為「三等大比例」三拉窗，被上訴人應給付三拉窗重製費用云云。然查，陳傳芳於97年8月15日繪製傳真予被上訴人之系爭工程施作草稿（見原審卷第51頁），其上之三拉窗係採「三等大比例」，系爭契約訂定日即97 年8月20日上訴人傳真與被上訴人之圖樣（見原審卷第123 頁）亦係採「三等大比例」，足見兩造就系爭工程所裝設之三拉窗自始即合意採「三等大比例」，故上訴人原欲提供之「一大二小」樣式之三拉窗並非系爭工程原約定之內容，上訴人重行製作「三等大比例」之三拉窗，應僅屬其修補工作瑕疵之內容，自不得請求被上訴人另支付此部分之費用。況上訴人就三拉窗重製費用之多寡，僅提出其自行擬具未經被上訴人確認之估價單為據，尚難使本院獲得確信，且上訴人重行製作之「三等大比例」三拉窗業經其於97年9月9日拆回，被上訴人既未實際受領，上訴人基此請求被上訴人給付製作費用，實屬無據。

⒉上訴人固主張其依被上訴人提供之設計圖樣，及受被上訴人所指派之現場監工人員即證人林佳惠指示，增加雨棚傾斜之角度所致等語，並以上訴人指派至系爭工程現場施作人員黃威遠證詞為據，此為被上訴人所否認。惟查，證人林佳惠於原審到庭否認曾指示調整雨棚斜度（見原審卷第169頁），復證稱：「我只記得當初是先請原告（即上訴人）他們現場尺寸丈量之後，然後在收到他們尺寸大小窗戶的立面圖，然後我們再設計…（問：【提示內視圖】這張圖示不是你們依據原告給你們的圖，依據原告的尺寸用電腦畫出來的？）是。（問：刪除的部份是他們後來丈量以後再刪除的嗎？）八月二十六日他們進場，把窗戶放上去再丈量一次的結果。」等語（見原審卷第166頁），薛富源於本院99年11月3日言詞辯論亦稱：「被上訴人沒有提供設計圖給上訴人，是上訴人現場丈量尺寸畫好如被證二的圖面及提出估價單給被上訴人，被上訴人才利用電腦畫出一個整齊的圖面（即原審卷被證12）」等語（見本院卷㈡第49頁），雖上訴人辯稱根據被上訴人之電腦繪圖，再手繪圖面，連同估價單傳真予被上訴人云云，惟此為被上訴人所否認（見本院卷第49頁），況觀諸被上訴人電腦繪圖傳真予上訴人日期為97年8月20日（見原審卷第123頁），既在上訴人連同估價單及手繪圖面於同年8月15日傳真予被上訴人之後（見原審卷第51頁），上訴人豈能預先參考被上訴人尚未製作之電腦圖面，而手繪圖面連同估價單向被上訴人報價？可見上訴人上開辯詞與實情不符，自不足採信。再陳傳芳既為鋁門窗工程之專業人員，則其至現場丈量即應已知悉雨棚後方高度尺寸，而雨棚後方高度除關乎雨棚斜度、排水功能外，亦應配合下方單門推射窗高度，以避免發生開啟下方推設窗碰撞雨棚之重大違失，但卻於97年8月30日發生系爭雨棚高度爭議，俟經兩造於97年9月2日決定以雨棚窗外框上加裝橫料墊高雨棚骨架之雨棚追加工程作調整，又上訴人雖辯稱係因林佳惠現場指示調整雨棚斜度所致，惟為林佳惠駁斥在卷可參，況本件被上訴人既將系爭工程交由專業鋁門窗工程施作之上訴人承攬，並由陳傳芳數度親赴現場丈量尺寸及設計，其豈能諉稱不知高度？再者，系爭工程所使用之鋁門窗材料均是上訴人預於工廠裁剪後始運至現場施工安裝，事先如未確認雨棚高度，上訴人又如何能備料？上訴人所稱此爭議係因林佳惠現場指示調高雨棚後方高度不當所致，尚難採信。此外，上訴人除提出其自行擬具未經被上訴人確認之估價單外，並無其他證據足資佐證，依舉證責任分配之法則，其自應負擔此不利益。從而，上訴人主張被上訴人應另行支付雨棚追加費用，尚屬無據。

㈢被上訴人主張以其支出之瑕疵修補必要費用及賠償業主因給付遲延所生損害之金額為抵銷，有無理由？

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第2項、第495條第1項分別定有明文。

⒉上訴人於97年9月9日因發生系爭付款爭議，即於同日拆除系爭工程中就系爭物件之施作，且嗣未於系爭契約經被上訴人終止前完成安裝，亦未完成以矽力康填充雨棚之收尾工作，致雨棚漏水等情，為兩造所不爭執，而系爭契約既係以上訴人承攬系爭工程之施作完成為內容，則系爭物件之欠缺致系爭工程未完成及雨棚漏水等情事，自屬上訴人應負修補之瑕疵。又被上訴人既已寄發系爭存證信函定期催告上訴人修補，上訴人不於期限內修補，依前揭規定，被上訴人自得另委請第三人進行修補，再向上訴人請求償還修補必要之費用。是被上訴人另於97年9月25日委請富凱公司進行修補，並支出31,979元費用，有被上訴人與富凱公司編號P0000000號採購訂單1紙在卷可稽（見原審卷第76頁），上訴人就此亦不爭執，故認被上訴人向上訴人請求此部分修補費用，為有理由。

⒊被上訴人因系爭工程遲延完成而遭業主即丁迺靜扣款186,303元乙事，除有被上訴人與丁迺靜於97年9月19日所簽之付款簽收單1紙在卷可稽（見原審卷第75頁）外，證人丁迺靜於原審亦結證稱：伊與被上訴人原約定系爭房屋之裝潢整修工程應於97年8月31日完成，惟迄97年9月中，尚有鋁窗部分即系爭工程範圍未完工，扣除被上訴人百分之20之工程款即186,303元等語（見原審卷第159至160頁），衡以上訴人於97年9月9日因系爭付款爭議而拆除系爭物件、及上訴人未進行修補，致被上訴人終止契約，被上訴人嗣於97年9月23日另與富凱公司訂定承攬契約以為修補等情觀之，堪認被上訴人即係因上訴人遲延進場及拆除系爭物件迄系爭契約終止前均未為修補等情，致使系爭工程未能完成，而受有遭業主丁迺靜扣款之損害，始另行委請富凱公司修補瑕疵。另上訴人固主張因兩造發生系爭付款爭議，被上訴人有預示期前之拒絕給付行為，上訴人得拆除系爭物件以拒絕自己給付，故就系爭工程未完成無可歸責云云；惟「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」為民法第490條所明文規定。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務（最高法院88年度台上字第3042號判決要旨參照）。上訴人既為系爭工程之承攬人，其即有先行完成工作之義務，而無同時履行抗辯或不安抗辯之權利，況被上訴人亦僅表示將於97年12月5日付款，並非拒絕給付上訴人承攬報酬額，是以上訴人上開抗辯顯屬無據，則上訴人逕自拆除系爭物件致系爭工程有未完工之瑕疵，難謂無可歸責。故依上開民法第495條第1項之規定，被上訴人得請求原告賠償受丁迺靜扣款186,303元之損害。此外，被上訴人就系爭房屋裝潢整修工程款遭丁迺靜扣除乙事，固係源於被上訴人與丁迺靜間之約定，無從拘束上訴人，惟上訴人須負賠償責任，係因可歸責於己之事由致系爭工程工作發生瑕疵，並使被上訴人受有遭丁迺靜扣款之損害而生，非係受被上訴人與丁迺靜間約定拘束之故，自亦無違約金酌減之問題。至上訴人雖另主張應依民法第218條酌減其賠償金額云云，惟查，該條文既已明文規定法院得減輕其賠償金額，以「損害非因故意或重大過失所致」，且「如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時」為限，而本件被上訴人所主張之損害乃係因可歸責於上訴人之事由所致，自難認非因上訴人之故意或重大過失所致，且上訴人迄本院言詞辯論終結前，亦未舉證證明其賠償將致其生計有重大影響，是其此部分之主張即難採信。

⒋次按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。被上訴人既不否認依系爭契約對上訴人負有給付承攬報酬額之義務，且其以對上訴人之修補必要費用返還權利及損害賠償請求權利為抵銷之抗辯，亦無不能抵銷之情事，則被上訴人此抵銷抗辯，自屬有據，為有理由。

㈣至上訴人一再以前揭理由，主張系爭工程給付遲延係非可歸責於上訴人云云。惟如前所述，三拉窗由「一大二小」樣式改為「三等大比例」樣式係可歸責於上訴人之事由所致，而此三拉窗重製工作確會造成系爭工程延後，亦為上訴人所不爭執，是上訴人就系爭工程給付遲延已非無可歸責。又依系爭契約約定，上訴人應於97年8月25日進場施工、97年8月27 日完工，然上訴人並未於97年8月25日進場施工，此業據證人林佳慧於原審證稱：「（依照施工日報表的記載是不是在8月25日他們沒有施工，你打電話去問鄭小姐，鄭小姐說25 日有排其他工程，要到26日才能進場？）施工當天我都會打電話去詢問，當天我是打電話去問鄭小姐，他有跟我說25日不能來的原因是還有其他工程要趕，所以26日才能來…當天是因為打電話去問，原告（筆錄誤載為被告）是說有排其他工程不能來」」等語明確（見原審卷第162至163頁）。雖上訴人再辯稱係因等待泥作工程而無法於97年8月27日完工云云，證人即受上訴人僱用進行系爭工程施工之黃威遠於原審亦證稱：「（依照你的經驗，水泥施作的時候有分粗粉光、細粉光（原審誤記為粗粉工、細粉工），填補細縫乾化大約要多久時間？)答：大概3天，因為我們長期跟水泥配合，水泥師傅會告知我們說要灌縫、抹粗底要細粉光，都要等所以要三天左右。等他乾了以後，我們才能作防水的動作」等語（見原審卷第174頁），惟證人黃威遠既稱灌縫、抹粗底要細粉光後，等3天左右時間，係為了等水泥乾了才能作「防水」的動作，顯然上訴人非不能進行其他部分之工程，況上訴人係專門從事鋁門窗、雨棚工程施作之公司，其對於工作中應與泥作工程配合所需之時間自應瞭若指掌，倘證人黃威遠所證述屬實，上訴人何以會承諾於3日內完工（於97年8月25日進場施工，97年8月27日完工）？次查，上訴人應施作之A牆底版、冷氣架及B牆鋁窗外框在未安裝固定之前，泥作人員當無法進行填縫及粉光工程，而上訴人遲至97年8月26日下午始進場施工，已拖延1天半之時間，則其是否能於97年8月27日加派人員即可完工，顯非無疑！況上訴人應施作部分，於A牆安裝底版、冷氣架後，尚餘雨棚及凸窗未施作，陳傳芳於97年8月27日尚進場丈量尺寸，且依證人林佳慧所製作之監工日報表，林佳慧於97年8月28日去電詢問鄭小姐確切進場施工日期，鄭小姐告知場內製作未完成，將安排97年8月30日進場，最慢97年9月1日現場施工完畢（見原審卷第57頁），上訴人自不可能於97年8月27日進場施工，此觀諸上訴人提出其向第三人採購鋁門窗材料（摺疊單拉窗、乳白色車庫料、鋁複合板）之估價單、出貨單所載之出貨日期分別為97年8月28日、9月2日、8月30日、9月4日，顯在8月27日後，亦在上訴人之受僱人告知最慢9月1日現場施工完畢之日期後，上訴人主張其可加派人員於原約定時間完工云云，要無足採。另依前揭97年8月15日系爭工程施作草稿及97年8月20日圖樣，A牆左側原即設計三拉窗，非上訴人所稱之二拉窗，雖上訴人辯稱係因A牆有樑柱、隔間牆，隔間牆會切到三拉窗的玻璃，基於好意及職業上習慣向被上訴人詢問後，經被上訴人同意才改為二拉窗云云，然如前所述，系爭工程如何施作係經陳傳芳至現場丈量尺寸及繪製草圖，其對於現場狀況即應清楚掌握，豈有直到8月27日再次到現場勘查察丈量時，始發現A牆後方有樑柱之情形？且再比對97年8月15日系爭工程施作草稿上所載左側三拉窗（由外往內看在圖面右側）與上訴人所提出之原證14二拉窗之示意圖，前者記載「202」，後者則記載「143」，顯然陳傳芳於丈量之初即有錯誤，在在證明可歸責於上訴人之事由，是上訴人此部分主張，不足採信，均附此敘明。

㈤綜上，上訴人不得請求被上訴人給付三拉窗重製費、雨棚追加工程費用，其依系爭契約所主張235,141元之承攬報酬，經扣除被上訴人已給付之48,838元後，與被上訴人主張抵銷之修補必要費用31,979元，及因系爭工程瑕疵遭業主扣款之損害186,303元後，上訴人已無餘額可得請求，其請求即屬無據。

六、綜上所述，上訴人主張依系爭契約或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬額及返還不當得利，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其認事用法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、本件第二審訴訟費用額確定為3,480元。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭審判長法官 傅中樂