臺灣臺北地方法院98年度簡上字第77號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度簡上字第77號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

高木蘭律師

被上訴人

荷商薩巴威國際有限公司臺灣分公司

法定代理人

丁○○(DAVID MANN)

訴訟代理人

陳芳俞律師

訴訟代理人

饒桂綾律師

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國97年7 月31日本院臺北簡易庭96年度北簡字第28859 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國98年8月27日言詞辯論終結，判決如下

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：其係以經營三明治及沙拉為特色之國際性速食連鎖加盟公司（即Subway International B.V.,Taiwan Branch ），並以「SUBWAY」等相關商標、服務標章及商品名稱等權利授權於臺灣之加盟商。被上訴人於民國93年9 月30日與上訴人簽訂一「特許經營加盟協定」（下稱系爭加盟契約），以授權上訴人於臺灣地區開設SUBWAY三明治連鎖加盟餐廳，嗣上訴人選定於臺北市○○區○○路152號1樓之店面（下稱系爭租賃物），作為其經得SUBWAY三明治連鎖加盟餐廳之地點，並於94 年4月間與該店面之所有權人丙○○簽訂租賃契約，租賃期間自公證日94年4月13日至104年3月31日止，共計10年；且於該租賃契約簽訂之同時，被上訴人、上訴人及出租人丙○○三方另共同簽訂「三方契約」（Tripartie Agreement，下簡稱系爭三方契約），共同約定對系爭租賃物之權利義務。詎上訴人竟於95年8月間在未告知被上訴人之情況下，擅自將其經營之SUBWAY加盟餐廳更改為另一家與被上訴人互為競爭關係之「SUBBER」三明治連鎖店，並將該加盟店之內外招牌及營業改為「SUBBER」，且該店已於95年8月25日正式開幕，是上訴人之行為除已嚴重違反系爭加盟契約，亦顯已違反系爭三方契約第1條之規定。茲既上訴人未經被上訴人同意，擅自將其加盟店變更為其他競爭者之加盟店，已嚴重違反系爭加盟契約，則依系爭三方契約第2條之約定，該租賃契約即應移轉予被上訴人為系爭租賃物之承租人暨占有人，此並經被上訴人分別於95年9月12日、95年10月18日依約以書面告知上訴人，請求上訴人依系爭三方契約之規定，立即遷出並無權再為使用系爭租賃物，惟上訴人拒不依約移轉系爭租賃物之占有與被上訴人，是依系爭三方契約第4條第1項之約定，上訴人應自違約之日95年8月25日起至其終止占有系爭租賃物之日止，按日給付美金200元，合計共410日，上訴人即應給付被上訴人美金82,000元之損害賠償及法定遲利息。為此，被上訴人爰依兩造間契約之法律關係，並依系爭三方契約第4條第1項之約定，請求上訴人負損害賠償責任等語。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人於我國經濟部認許之資料內，該公司之訴訟及非訟代理人姓名為「Thomas Hislop」，且系爭三方契約係以Subway International B.V.為契約當事人，而非分公司即被上訴人，則該公司於我國境內既已依法指定訴訟代理人，其因契約所涉之紛爭，即應由Subway International B.V.為原告，並以「Thomas Hislop」為其訴訟代理人，而非藉由被上訴人名義提起本件訴訟。又Subway Interna tional B.V.於90年5月間向我國經濟部商業司申請認許時，業已將該公司中文名稱譯成「荷商薩巴威國際有限公司」，惟Subway International B.V.其後於93年9月30日與上訴人簽訂系爭加盟契約時，其中有關SubwayInternational B.V.之中文名稱，卻另譯成「賽百味國際有限公司」；且被上訴人之法定代理人丁○○，現亦身兼「英屬維京群島賽百味發展有限公司」之訴訟及非訟代理人則有關二者間中英文名稱之歧異現象，對於兩造所涉契約之法律關係究係有無影響，實有釐清之必要，被上訴人尚不得爰引最高法院66年台上字第3470號判例，以為其具有當事人能力及當事人適格之依據。況系爭加盟契約於93年9月30日簽署時，是由「M.F.Selhorst」之Managing Director代Subway International B.V.為簽署，而非是被上訴人之經理丁○○所為簽署，是以，有關Subway International B.V.所制訂之契約，如須於臺灣進行簽署者，並非當然即屬被上訴人業務範圍內之事項，是被上訴人是否確具當事人能力，即非無疑。

㈡系爭租賃物之租賃契約書中，末頁甲方欄位固加蓋「丙○○」之印文，並載明「乙○○代」之字樣，惟依證人乙○○及出租人丙○○之證詞，明顯不一，則丙○○是否曾交付印章、及乙○○是否有權代理丙○○與上訴人簽訂三方契約，已堪質疑。是故證人乙○○究係有無經出租人丙○○授權得與上訴人及Subway International B.V.簽訂系爭租賃物之租賃契約及系爭三方契約，原審未為詳查，尚難即率以認定丙○○應依民法第169條表見代理之規定，負授權人之責任。

㈢系爭三方契約雖於94年4 月13日經民間公證人戊○○所公證，然系爭三方契約事實上並非由丙○○請求公證，而乙○○如是以代理人身分為之，則其是否確經丙○○授權者，公證人依法於公證時，自應先為釐清，並須請其提出授權書以為證明，但依乙○○之證詞，該委託書之真實性並非無疑。況民間公證人戊○○竟遲至97年4 月10日始行文乙○○，請其於文到7 日內補正丙○○之房屋所有權狀影本、房屋稅單影本、身分證影本、印鑑證明、授權書正本等件，且公證人亦未曾保留委託書影本，並對於公證日當時之細節則已不記得，僅得以券內資料，依常理推相當日情狀，更足認證人乙○○證稱其並未出具該委託書，應為屬實，故系爭三方契約之公證程序迄未完成，其適法性，實有待商榷。

㈣上訴人於與被上訴人簽署系爭加盟契約後，因營運狀況不甚理相，自95年5 月間起，即以電子郵件不斷與被上訴人負責人丁○○聯繫、溝通，經被上訴人充分瞭解系爭加盟契約並不符合上訴人之利益，並表示從該時起，終止與上訴人所簽署之系爭加盟契約，且同意出售轉讓該店面，惟被上訴人遲未正式終止系爭加盟契約之相關文件，上訴人始自行終止契約，亦無擅自將其加盟店改為「SUBBER」三明治連鎖店之情事；遑論，丙○○係於95年9 月2日與訴外人陳琮珩另行簽訂房屋租賃契約，該「SUBBER」之營運實與上訴人無涉。

㈤上訴人從未拒絕履約，其係因被上訴人消極不作為所致。加以，系爭三方契約為定型化契約，其條款之訂定應本於平等互惠原則為之，如有疑義，並應作有利於上訴人之解釋。而因系爭三方契約所載之損害賠償約定，顯然已加重上訴人之責任，亦有顯失公平之情事，依民法第247 條之1 規定，該部分約定應屬無效。再者，系爭三方契約所約定之損害賠償金額過高，應予酌減。

三、原審判決命上訴人應給付被上訴人美金77,400元及自96年10月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，同時就被上訴人上揭勝訴部分依職權宣告假執行，上訴人如以美金77,400元為被上訴人預供擔保得免為假執行。上揭上訴人勝訴部分，因被上訴人並未提起上訴而告確定，至上訴人就其敗訴部分，表明不服提起本件上訴，並於本院為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠2004年9 月30日、2005年4 月13日兩造簽訂特許加盟契約、三方契約（原證1、3 ）。

㈡上訴人甲○○與丙○○有租賃契約（原證2）。

五、本件經兩造於本院97年12月1 日言詞辯論期日整理後（見本院卷第133頁），兩造爭執之重點在於：

㈠被上訴人係荷商薩巴威公司之台灣分公司是否有當事人能力？又被上訴人為原告其當事人適格有無欠缺？

㈡證人乙○○是否有經過丙○○之授權來簽定系爭三方契約（原證3）、有無表見代理的情事？

㈢系爭三方契約公證的程序是否合法？

㈣被上訴人可否以三方契約第4條第1項向上訴人請求損害賠償？

㈤SUBBER是否上訴人所經營？

㈥被上證6 只是警告信沒有終止契約？上訴人沒有收到終止之正式文件？

㈦上訴人主張違約金過高，是否可採？

六、得心證之理由：

㈠被上訴人係荷商薩巴威公司之台灣分公司是否有當事人能力？又被上訴人為原告其當事人適格有無欠缺？

⒈按「所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構」公司法第3條第2項定有明文。又「分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍之事項涉訟，有當事人能力」最高法院40年台上字第39號判例參照。

⒉經查，本件被上訴人係據系爭三方契約向上訴人請求，觀系爭三方契約之當事人為被上訴人，法定代理人為丁○○（臺灣士林地方法院96年度補字第12號卷，下簡稱士院卷，第52頁正面），尚非被上訴人之總公司，從而，被上訴人主張係就其業務範圍之事項涉訟，據前開判例意旨，為可採信。上訴人雖執特許經營加盟協定之簽約人為被上訴人總公司；其中譯名稱為「賽百味」而非「薩巴威」；特許加盟協定與系爭三方契約所載地址不一致等理由，辯稱被上訴人無當事人能力云云，然本案尚非因特許經營加盟協定之紛爭涉訟，上訴人屢以特許加盟協定與系爭三方契約之締約當事人或地址爭執之，尚非可採；且依據該特許加盟協定譯文首頁已明白揭示「本譯文對雙方均不具有拘束力，除非地方法律另有規定」，系爭特許加盟協定第12條亦明訂「本協定使用英語... 本協定在其他語言中的譯文對協定的解釋不具有效力」，故關於中文譯名僅供參考，仍以英文「SUBWAY」為判斷依據。上訴人之主張，尚非可採。

⒊復按「當事人是否適格，係依原告主張之事實，就為訴訟標的之法律關係有無訴訟實施權為斷，而非依法院判斷之結果定之。在給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格」，最高法院98年度台上字第848號判決意旨可資參照。據被上訴人起訴時之主張，係據系爭三方契約而認上訴人有違約情事，故請求上訴人給付違約金，其已主張其有給付請求權，當事人即為適格，上訴人所辯，洵非可採。

㈡訴外人乙○○是否有經過訴外人丙○○之授權來簽定系爭三方契約（原證3）、有無表見代理的情事？

⒈上訴人對於伊親自簽訂系爭三方契約之事並不爭執，則上訴人即應受該三方契約之拘束，至於訴外人乙○○有無代理另一方當事人，即訴外人丙○○之權限，並不影響上訴人應依該三方契約所負之義務。從而，證人乙○○有無代理權，僅係系爭三方契約對於訴外人丙○○是否發生效力之問題，並不影響本案判決之結果，首開敘明。

⒉雖訴外人丙○○到庭證稱：伊只找上訴人收房租，其他伊不管，上訴人他說要簽十年，我不願意，後來我太太同意他簽三年等語（本院卷161頁背面、162頁背面）；但證人乙○○則證稱：我有跟他（丙○○）提，他說他最不喜歡跟外國人接觸，如果你要去就自己去，我的認知是我可以去辦等語，當天公證時，我簽名時丙○○的章就在上面了，該三方契約是我代丙○○簽的，也有看到丙○○的委託書（本院卷161-163頁）；上訴人則陳稱：當天我在場，我不清楚證人丙○○的章，公證人拿給我簽，我就簽，我簽的時候乙○○的簽名已經存在，丙○○的章也在，當天現場有我、乙○○、公證人、吳婷婷律師等人（本院卷161-163頁）；系爭三方契約之公證人即證人戊○○證稱：當天是由我公證，是吳婷婷律師通知我去的，我們外出辦案會問清楚，因為當天本人沒到，所以我們臨時才寫代理，乙○○是丙○○的代理人，丙○○有出一個委任狀，乙○○也有表示他是丙○○的代理，伊根據委託書確認乙○○有得到丙○○之授權，我看到丙○○的章是與我的公證書及房屋租賃契約上丙○○的章是一樣的，為了促成當事人的契約，就同意給當事人後補資料，回去後我就把卷宗給助理處理，但是助理漏未請當事人補正，我自己也未追蹤本案，後來有人要閱卷才翻我的卷宗，我才發函，請當事人補正，但當時的確有看到授權書，如果當時沒有授權書我不會給辦，乙○○當時有承諾補印鑑證明、房屋之權狀影本、房屋稅單、丙○○身分證影本等語（見本院卷180-182頁）；另觀臺灣臺北地方法院檢察署98年偵字第5977號起訴書稱「... 甲○○須於簽約後2年內開設加盟店，且該加盟店預定店址出租人必須同意簽訂10年之租約，即經由乙○○介紹，預定承租臺北市○○區○○路152號1樓房屋作為加盟店店址，詎甲○○、乙○○為達成與薩巴威公司簽約之條件，均明知出租人丙○○雖口頭承諾願意出租10年，惟僅願簽訂租賃期間3年之租賃契約，每3年換約一次，且拒絕與薩巴威公司簽立三方契約，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，於不詳時間，偽刻丙○○之印章，並偽造丙○○出具之委託書，於94年4月13日，共同前往臺北市中山區○○○路○段125號7樓臺灣國際專利法律事務所與薩巴威公司代表人丁○○簽約並辦理公證，甲○○、乙○○向在場之薩巴威公司代表人及其委託律師吳婷婷、在場之民間公證人戊○○訛稱乙○○經丙○○之授權，由乙○○代理丙○○與甲○○簽訂租賃契約，約定租賃期間自94年4月1日起至104年3月31日止，並由乙○○盜蓋丙○○之印章於上開租賃契約上，當場即以該租賃契約由戊○○辦理公證，乙○○復持丙○○之印章，盜蓋於公證請求書及公證書上，嗣於同日下午，告訴人代表人再與乙○○及甲○○共同簽定三方契約，同意授權甲○○於上開房屋經營SUBWAY三明治連鎖加盟餐廳... 」，有該起訴書影本在卷可按（本院卷196-197頁），上訴人及乙○○均於本院刑事程序審理時對前開事實全部承認並認罪（本院卷203-206頁）；上訴人在94年4月13日簽三方契約之前，已經知悉要簽10年的租賃契約，此觀本院98年度訴字第638號刑事審理程序上訴人曾言：簽約前兩三天，丁○○打電話給我說現在規定改為10年，所以我就去跟丙○○商量，丙○○說不要一次簽10年，上訴人已明知其曾在94年4月1日已就系爭房屋與丙○○簽過一次3年之租約（本院卷174-177頁），該租約效力仍在，焉有再簽一次10年的三方契約，由以上證據可證明乙○○及上訴人對於乙○○偽造丙○○之授權書及乙○○偽以丙○○代理人身份簽署三方契約之事均屬知情，乙○○當日無權代理丙○○簽署三方契約之事實已堪認定。但丙○○曾言「伊只找上訴人收房租，其他伊不管，上訴人他說要簽十年，我不願意，後來我太太同意他簽三年」，且丙○○對於乙○○陳稱「我有跟他（丙○○）提，他說他最不喜歡跟外國人接觸，如果你要去就自己去」，顯見丙○○僅同意簽署為期三年之三方合約，但不願親自出面，並不反對乙○○為其代理人，僅其代理權設有限制（簽三年之租約，再每三年換約一次），但該代理權之限制，被上訴人並不知之，故被上訴人主張丙○○應負表見代理人責任，尚非無據。

㈢系爭三方契約公證的程序是否合法？上訴人雖質疑公證人戊○○在公證之時，未審酌乙○○提出丙○○授權書之真正，並遲至97年4月10日始行文乙○○補證資料，該公證程序是否合法，殊值斟酌云云。然而，上訴人親簽系爭三方契約，乃上訴人所不否認之事實，該契約經簽定後，即已發生拘束上訴人之效力，本院亦已敘明丙○○亦應依表見代理之規定負責，故三方契約對於丙○○、上訴人及被上訴人均已發生效力，是否公證，對該契約之效力尚無影響。上訴人以之為辯，亦非可取。

㈣被上訴人可否以三方契約第4條第1項向上訴人請求損害賠？

⒈依據系爭三方契約第4條第1項約定「倘若加盟商未能依本合約約定或拒絕移轉租賃物之占有予SUBWAY或其指定之人，所有當事人同意加盟商應於佔據租賃物期間付給SUBWAY每日美金貳佰元（US$200）之損害賠償金及因此所生合理之律師費」、第4條第2項約定「所有契約當事人同意如果出租人未依本合約第3條規定通知SUBWAY，應支付美金貳佰元（US$200）之違約金」、第1條第2項約定「加盟商及出租人均同意未經SUBWAY同意，不得終止、修改租賃契約或轉租他人」、第2條第1項約定「所有當事人同意，若加盟商於租約存續期間違反租約、加盟契約或本合約之任何約定，SUBWAY得以書面通知加盟商及出租人終止加盟商使用及占有租賃物之權利」，有該三方契約在卷可稽（士院卷50-51頁）。

⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查，上訴人於95年8月間，未告知被上訴人之情況下，臺北市○○路152號1樓前址業已由原先之SUBWAY加盟餐廳改為與被上訴人有競爭關係之「SUBBER」三明治連鎖店，並自95年8月25日正式開幕，為上訴人所不爭執，上訴人雖否認「SUBBER」餐廳為其所開，但上訴人既已明知與被上訴人簽定為期10年之租賃契約，在被上訴人未同意前，自不得任意終止或轉予他人使用。證人丙○○亦於原審到庭結稱「被告租期是96年10月1日到期，我延到10月9日讓被告搬遷」等語相符（原審卷53頁），顯係因可歸責於上訴人之事由，致移轉系爭租賃物之占有予被上訴人已陷於給付不能，被上訴人自得依上開規定請求被上訴人損害賠償。是被上訴人主張上訴人違反雙方之加盟契約，並違反上開三方契約之約定，應負損害賠償責任等語，自屬可取，其請求上訴人按日給付每日美金200元之損害賠償，即屬有據。

⒊上訴人雖主張「2006年5月間起，上訴人因營運狀況不理想，即以電子郵件不斷與被上訴人負責人丁○○聯繫，丁○○即於2006年5月23日以電子郵件同意終止與上訴人所簽署之特許加盟協定，然截至同年7月底，上訴人均未接獲被上訴人之正式書面文件，然上訴人已無力繼續承受損失，遂於同年8月寄發存證信函予被上訴人，並以快遞之方式，寄發相關英文信函予美國總公司，由此可知，上訴人並非在未告知被上訴人之情況下，自行終止契約，亦無擅自將其加盟店改為SUBBER連鎖店之情事」云云。然查：

①被上訴人之法定代理人丁○○95年5月23日所發電子郵件之全文如下「（主旨: 終止店面）Suzanne Hsucalled you this morning to ask you if you werewilling to sell your store now that Subway isterminating your contract」其中譯為「SuzanneHsu今天早上打電話給您，詢問您是否要出售您的店面，因為Subway正在處理您的終止契約事宜」，由該電子郵件可知被上訴人僅在處理終止契約事宜，並無同意終止之意思。

②另參酌兩造三方契約第3條第1項約定「若租約即將屆期或出租人因任何理由決定終止租約，出租人應於屆期日三十日前或寄發終止信函五日內通知SUBWAY，以便SUBWAY決定是否依照原租約之條款行使優先承租權」，足資證明上訴人若不願經營SUBWAY應先寄發終止信函予SUBWAY，並由SUBWAY決定是否依照原租約條款行使優先承租權，然上訴人竟在被上訴人未表示任何意見下，至少已知將租賃物交予他人經營同性質之三明治連鎖店，上訴人於SUBBER店95年8月25日開幕後，始寄發英文通知SUBWAY總公司，除使被上訴人無法行使優先承租權外，亦違反系爭特許加盟協定第5.d條約定「你方（即上訴人）在協定期限內不得在任何地點直接或間接或間接擁有或經營或協助他人擁有或經營與本協定相同或類似的業務」，足見上訴人其違約事實甚為明確。

②上訴人雖再主張被上訴人數月均未以書面通知伊，伊已無力繼續承受損失，故終止契約云云。然上訴人既已簽定三方契約，為期十年，在簽定之前，自對於因契約應負之義務甚為瞭然，如有損失，自亦係參與加盟所應付之風險，豈可因不甘損失任意違約，被上訴人未有肯定之答覆，猶將責任推予被上訴人之理，上訴人既在三方契約內可明對於違約後應負之責任，其未經被上訴人同意即將租賃物返還系爭房屋所有人或轉交他人經營，均足認定上訴人違約，上訴人之辯解，均非可採。

㈤SUBBER是否上訴人所經營？上訴人違約之事實已敘明如前，故SUBBER是否為上訴人所經營，並不影響上訴人應負違約之責任。

㈥被上證6只是警告信沒有終止契約？上訴人沒有收到95年9月12日終止之正式文件？

⒈被上證6係被上訴人95年2月17日以上訴人有員工制服等違規事項發函請求改善（本院卷122頁），卷內未見被上訴人事後以該事由終止租約，故該證據尚與本案無關。

⒉上訴人雖辯稱未收到95年9月12日終止之文件，然被上訴人存證信函所寄之地址，係上訴人於系爭三方契約第5條所載之加盟商地址，即臺北市○○路152號1樓，上訴人95年8月26日以英文通知上訴人總公司時，亦留該住址（本院卷108頁），證人丙○○亦證稱上訴人於96年10月9日始自三民路之店遷出，足徵上訴人辯稱未收到文件，洵非可採。

㈦上訴人主張違約金過高，是否可採？上訴人雖主張被上訴人依據系爭三方契約請求每次計算200美金，該違約金之請求過高云云。然查：

⒈依最高法院93年台上字第909號判決意旨「按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」，由該判決意旨可見，法院審酌違約金是否過高，非以損害數額為唯一依據，如債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義未予主張或未盡舉證責任，法院自得對其為不利之認定。

⒉本院再自經濟分析之觀點審酌當事人為違約金之約定，多係注重違約金之嚇阻功能，該違約金約定的法理依據，也與侵權責任法的功能密切相關。詳細來說，損害填補本身雖然就具有防止損害的功能，然而因為著重在損害的承擔與填補上，對於主張權利的成本往往不視為可填補的損害，例如：律師費、時間的成本、精神之損害等等，就會使得被害人在衡量所受損害、主張權利的成本和勝訴的機率等因素後，可能做出放棄求償的決定。所以，完全從損害填補的觀點所設計的賠償制度，在損害填補的功能往往也是不足的。為了提供被害人主張權利的誘因，即有必要確保被害人求償的金額不少於所受損害和主張權利成本的金額總和，當被害人都主張權利，加害人無法逍遙法外，將可嚇阻加害人或他人再犯同一行為，因此，使被害人請求的金額超過損害的總額即有必要，此亦為違約金酌減制度之目的所在。故最高法院往昔之前開意見，亦非端視被害人依損害賠償制度得主張多少損害而為斟酌違約金高低之唯一根據，尚包括客觀事實、社會經濟狀況等等即是。既然從預防損害的觀點來看，以損害的金額作為被害可以請求的計算標準是不夠的，即須再考量嚇阻類似的行為以預防損害，必需從行為人的角度設計制度，如行為人資力、所得等因素，採取對行為人最適合的嚇阻效果的責任。

⒊本案審酌前開狀況，及兩造之身份、地位、資力；上訴人明知未取得被上訴人之同意，亦未予被上訴人優先承租之機會，任憑己意即將租賃物交還，其惡性非輕；上訴人違約時，自得衡酌違約所導致法律效果；上訴人對於違約金如何過高之情事，未予說明，亦未舉證，依據前開判決要旨，尚難認有何事證足認違約金過高情事；且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定等情狀，故上訴人主張違約金過高請求酌減，非有理由，不應准許。

⒋被上訴人主張伊於95年9月12日以存證信函通知上訴人及出租人，而上訴人未能於被上訴人通知後5日內遷出及移轉租賃物之占有於SUBWAY或SUBWAY之指定人，即未能履行上開移轉租賃物之占有予被上訴人等義務，依上開三方契約第4條第1項之約定，上訴人自催告期滿後起始負遲延給付之責任，故被上訴人得請求給付自存證信函到達後5日期滿之翌日即95年9月18日起至96年10月9日止共於佔據租賃物期間共387天每日美金200元之損害賠償，合計美金7萬7400元（計算式：200元/日*387日=7 萬7 400元），從而，被上訴人請求上訴人給付在美金7萬74 00元範圍內，及加計自96年10月10日起至清償日止，按年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就該部分為被上訴人勝訴之判決，尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。