臺灣臺北地方法院98年度訴字第1031號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1031號

原告

希代多媒體書版股份有限公司

法定代理人

朱凱蕾

訴訟代理人

張靜律師

被告

海洋文化事業有限公司

兼法定代理人

戊○○

共同訴訟代理人

乙○○

共同訴訟代理人

丁○○

共同訴訟代理人

吳宜臻律師

複代理人

林宗翰律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告之法定代理人原為甲○○，已於本件起訴後之民國98年3 月9 日變更為朱凱蕾，有原告提出之營利事業登記證在卷可稽（見本院卷第1 宗第167 頁），爰准由朱凱蕾聲明承受訴訟。

二、原告主張：

㈠訴外人希代書版股份有限公司（下稱希代公司）曾於95年12月8 日召開股東會決議承接訴外人龍吟文化事業股份有限公司（下稱龍吟公司）所有資產負債，並於96年3 月25日與龍吟公司簽訂概括承受契約書，原告再於96年12月14日召開股東會決議承接希代公司所有資產負債，並於97年2 月10日與希代公司簽訂概括承受契約書，是龍吟公司及希代公司之資產均先後歸屬原告所有。訴外人吳淑華前於88年6 月25日與希代公司簽有著作權讓與契約書，雙方約定就吳淑華創作小說「引郎上勾」之著作財產權讓與希代公司，希代書版公司前法定代理人甲○○並為吳淑華取「古靈」為筆名，同日希代公司及龍吟公司共同與吳淑華另簽訂作家出版契約，約定吳淑華於一年內，每二個月創作長篇藝文小說一本。嗣吳淑華以筆名「古靈」發表之創作即由希代書版公司於88年11月3 日出版「出嫁從夫」、於89年1 月31日出版「親愛的陌生人」、於89年2 月24日出版「惡羊撲郎」，再由龍吟文化公司於89年3 月13日出版「黑市情婦」、於89年4 月5 日出版「妻奴」、於89年4 月14日出版「地下情夫」，上開作家出版契約提早完成交稿後，雙方口頭約定一年一年延續下去，總計龍吟文化公司至94年12月26日止，共出版吳淑華以筆名古靈創作之長篇藝文小說88本，嗣因龍吟公司於95年2 月15日起停業1 年，故由希代公司接手出版11本吳淑華以筆名古靈創作之長篇藝文小說，後因希代公司亦於96年2 月27日起停業1 年，原告乃於95年12月12日與吳淑華簽訂其以筆名古靈創作之小說「巫馬王PARTⅢ」之著作權讓與契約書，並由原告於95年12月19日出版該書，吳淑華亦與原告口頭約定上開作家出版契約繼續生效適用，原告嗣繼續出版吳淑華以筆名古靈創作之長篇藝文小說9 本。吳淑華以筆名古靈創作之長篇藝文小說百餘本，著作財產權皆歸原告所有，是吳淑華以筆名古靈所生之財產權及姓名權自均屬原告所有，且「古靈」已成為圖書出版相關事業及消費者所普遍認知之原告（及前手關係企業希代公司、龍吟公司）姓名及商品（小說書籍）之表徵。

㈡詎被告戊○○任負責人之被告海洋文化事業有限公司（下稱海洋公司）於97年5 月28日出版「冰戀沈醉千年前」（下稱系爭小說）長篇藝文小說，竟使用原告所有之古靈筆名為該書作者之筆名，而交由訴外人丙○○任負責人之訴外人旭昇圖書有限公司（下稱旭昇公司）總經銷，並在網路書店行銷，而於被告海洋公司提供金石堂網路書店之網頁上，介紹系爭小說之作者古靈就是為原告及希代公司、龍吟公司寫百餘本長篇小說之古靈，作者介紹中還表明作者相關著作有「愛哭小嫁娘－七修羅系列( 封膠膜）」等多部由吳淑華創作之著作，顯係盜用原告所有之筆名以混淆消費者，使其僅出版數日即登上金石堂網路書店銷售排行87名復進升為81名，且在博客來網路書店之被告海洋公司出版系爭小說之行銷廣告，甚至夾雜在原告有關古靈作品之網頁中。原告於97年6 月2 日發函請被告及旭昇公司說明，被告於97年6 月6 日函覆原告表明其於97年5 月8 日向北京博奕中天圖書有限公司（下稱北京博奕中天公司）取得系爭小說之繁體字出版權。原告於97年6 月12日委請律師發函要求被告海洋公司、旭昇公司立即停止出版、經銷系爭小說，並於5 日內回收，與原告洽談和解事宜。被告海洋公司方於97年6 月17日通知旭昇公司回收，旭昇公司再於97年6 月18日通知下游經銷商回收系爭小說。惟被告於97年6 月23日派人與原告洽談和解事宜後，旋即上網尋求幫助，網友回應多支持原告，被告海洋公司才將訊息刪除。原告於97年7 月7 日再提出新和解條件，被告未予置理，反而經由香港全力圖書公司代理在97年7 月23日至29日之香港書展上繼續銷售署名作者古靈之系爭小說繁體字版。

㈢被告明知古靈的小說均由原告（及前手關係企業希代公司、龍吟公司）出版，卻在臺灣出版冒用古靈為作者之系爭小說，甚至接到原告律師函後，仍將系爭小說運至香港銷售，顯屬故意侵害原告所有「古靈筆名之姓名權」及「相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵權」，且侵害情節嚴重。為避免被告爭執原告不是「古靈」筆名的姓名權（人格權）人，否定原告就「古靈」筆名之人格權權利主體地位，吳淑華特別於98年8 月10日與原告簽立債權讓與契約書，將被告侵害「古靈」筆名即侵害吳淑華姓名權所生之損害賠償請求權（債權）讓與原告。原告爰先主張原告仍為「古靈」筆名之姓名權人，因被告之侵害，原告即得基於民法第19條、第28條、第184 條、公司法第23條第2 項，公平交易法第32、第33條請求被告連帶負損害賠償責任，並依公平交易法第34條請求被告將本件判決登載在新聞紙。退一步言，原告縱非「古靈」筆名之姓名權人，吳淑華才是權利人，惟吳淑華既已將此損害賠償請求權讓與原告，故原告基此一債權之受讓，仍得對被告請求損害賠償。

㈣原告自96年3 月20日出版「笑問生死緣」迄今共出版古靈小說13本。在被告於97年5 月28日出版系爭小說以前，原告共出版7 本古靈小說，其中5 本實銷量均逾1 萬本。從被告於97年5 月28日出版系爭小說以後，原告共出版6 本古靈小說，僅其中2 本實銷量在1 萬本以上，其餘4 本均未達1 萬本，平均為9,583 本，與前7 本之平均實銷量比較言之，約減少1,586 本，以古靈小說每本定價180 元計算原告請求賠償之財產上損害，即為285,480 元（180 ×1,586 ）。其中古靈之財產上損害為5 萬元，其餘235,480 元為原告之財產上損害。又古靈之財產上損害賠償無公平交易法上懲罰性賠償之適用，而原告之財產上損害賠償則有2 倍懲罰性賠償之適用（原告未主張3 倍），加上古靈之非財產上損害賠償為5萬元，故被告應給付之損害賠償額共806,440 元（235,480×3 ＋5 ＋5 ）。

㈤並聲明：

⒈被告應連帶給付原告806,640 元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年10月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉被告應在聯合報刊登判決書內容（含主文之前的所有判決內容及理由欄）一日。

⒊願供擔保請准就第一項之請求宣告假執行。

二、被告則以：

㈠古靈乃吳淑華之筆名，並非原告之名稱，該筆名縱為希代公司負責人甲○○所取，命名者亦非該筆名之權利主體，且依希代公司與吳淑華所簽作家出版契約約定，亦僅得要求吳淑華不得再以筆名古靈作為其他長篇藝文小說創作之筆名，亦不得交由第三人或自己出版，足見吳淑華始為該筆名之權利主體，僅係使用上予以限制，希代公司並非古靈筆名之權利主體，原告主張古靈筆名之姓名權及其他一切權利均歸希代公司所有，顯屬無據。再者，龍吟、希代公司間及希代公司與原告間之資產負債概括承受契約書，並非由原告與吳淑華簽署，希代公司、龍吟公司無從將非屬其所有之權利轉讓與原告，原告至多僅承受希代公司等之契約地位而已。況依吳淑華與希代公司訂立之著作權讓與契約書，讓與之標的僅著作財產權，吳淑華使用筆名古靈之權利未在讓與之列，古靈之筆名應屬著作人格權，不得讓與，是原告並非該姓名權之權利主體，並無權主張其姓名權受侵害。

㈡原告雖提出與吳淑華簽訂之「債權讓與契約書」，主張吳淑華業將其對被告所得請求賠償之債權，移轉予原告。惟慰藉金請求權，須經加害人以契約承諾，或經被害人起訴，始能移轉予他人。被告既非加害人，且未承諾賠償吳淑華，吳淑華亦未起訴被告，自無從將其損害賠償請求權移轉予原告。原告主張其以自己名義起訴後，吳淑華再於98年8 月10日將姓名權受侵害之損害賠償債權讓與原告，係符合民法第195條第2 項之規定，顯係誤解，尚無足採。

㈢被告出版系爭小說乃因與北京博奕中天公司簽訂授權出版合同，授權被告在海外華文地區出版發行中文繁體字版，大陸簡體字版封面原來標示作者筆名為「古灵」，繁體字即為古靈，被告並無更改作者所具名義之權利。況依被告與北京博奕中天公司簽訂之授權出版合同第3 條，由北京博奕中天公司聲明並擔保確實對於所授權之著作物享有中文繁體出版權，被告主觀上系信賴北京博奕中天公司權利人之充分授權。且該大陸地區筆名為「古灵」之作者，已於系爭小說出版前由北京文藝出版社出版「穿越那場冷花雪月」之小說，是在大陸地區確實有以「古灵」為筆名創作之作者，被告未冒用或攀附原告公司之「古靈」而捏造該作者。被告從事出版文化事業僅四年餘，早年出版之書籍多是社科、勵志、財經管理與心靈勵志類，直至97年4 月才出版第一本言情小說，被告無從知悉原告已使用古靈二字出版上百本小說。且被告係以與時空有關之主題方式出版，並非以作者筆名古靈之著作物作為出版系列叢書之重點，被告並非故意要使人混淆而使用或冒用古靈之筆名。足認被告出版系爭小說並無侵權之故意或過失。

㈣系爭小說已明確標示「2008北京博奕中天公司授權出版發行，中文繁體字版」，已與原告出版來源有所區隔，而作者介紹資料亦足資辨別與吳淑華不同，相關消費者以普通之注意即足資區隔二者之不同，並無使人混淆之可能。況依原告所提網路留言資料，姑不論其形式真正為被告所否認，且該意見未必代表相關消費讀者，縱或留言者真有其人，亦可知在相關言情小說讀者眼中，原告出版之作者為台灣人，被告出版之作者為大陸人，讀者從未混淆。故被告並無故意或過失之侵權行為。

㈤該大陸地區作者以「古灵」為筆名創作，是否善意使用，應以大陸地區出版系爭小說簡體字版之行為為判斷之標準。系爭小說作者筆名為古靈，並非被告擅自冒用，亦非不當使用，被告並非冒用或不當使用古靈之侵權行為人。

㈥被告並未委託香港全力圖書公司作為被告在香港之代理商或經銷商，香港全力圖書公司係以買斷之方式向被告進貨200本書籍。故該公司對其買斷之200 本書籍之運用，並非被告可得干涉，自不可歸責於被告。依最高法院91年度台上字第122 號判決意旨「按民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任。」香港全力圖書公司於香港參加書展之行為，並非當然可以歸責給被告，換言之，被告並非即應負香港全力圖書公司在香港所為行為之損害賠償責任，原告主張香港代理商全力圖書公司於97年7 月23日至29日在香港書展繼續銷售之行為，可歸責於被告或因表見代理關係，被告應負授權人責任，顯與上開法令不符，不足以採。

㈦公平交易法第20條第1 項第1 款及第2 款所列之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀等，並非必然構成上開規定所保護之「表徵」，其須符合相關事業或消費者所普遍認知之要件。且表徵之主要作用乃區別商品或服務之來源，不具此項功能者，即不能判定為表徵。表徵的目的係在區別商品或服務之提供來源，縱認「吳淑華＝古靈」在該類型之小說市場具有一定之競爭地位，原告亦自承相關喜好「愛情藝文小說」之消費者，所認知之提供商品或服務來源者為「古靈」（網友則稱「靈大」），而非原告，故原告顯非主張「古靈」為「表徵」之適格主體。依據被告與北京博奕中天公司合作簽訂授權出版合同第4 條規定，對於授權出版之著作物，被告無權加工或是改作，被告就被授權之著作物（含姓名「表徵」）忠實出版，亦屬善意使用姓名表徵之行為，而符合公平交易法第20條第2 項第3 款之事由。原告自不得以被告有違反公平交易法之行為，而依同法第31條請求損害賠償。

㈧原告主張被告戊○○應依民法第28條、公司法第23條與希代公司連帶負責，並未說明及舉證被告戊○○有何執行職務不法之處。且原告於本件訴訟中，就損害之事實，亦未舉證證明，自不能請求賠償等語，資為抗辯。

㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠希代公司與吳淑華（筆名古靈）於88年6 月25日訂立原證六著作權讓與契約書。

㈡吳淑華（筆名古靈）與希代公司、龍吟公司於88年6 月25日訂立原證七作家出版契約。

㈢希代公司與吳淑華（筆名古靈）於95年12月12日訂立原證九著作權讓與契約書。

㈣吳淑華於97年8 月1 日出具原證十聲明書。

㈤吳淑華以古靈為筆名經由希代公司（4 本、11本）、龍吟公司（88本）及原告（9 本）出版原證八出版書單之112 本小說。

㈥北京博奕中天公司與被告海洋公司於97年5 月8 日訂立被證一授權出版合同，由北京博奕中天公司授權被告海洋公司出版發行作者筆名為古靈之系爭小說中文繁體字版（被證一）。

㈦被告出版之系爭小說，版權頁有標示「2008北京博奕中天圖書有限公司授權出版發行中文繁體字版」字樣。

㈧被告出版系爭小說，係其公司出版言情小說類之第四本出版品。

㈨原告於97年2 月6 日寄發內湖郵局第01572 號存證信函予被告（原證）。

㈩原告於97年6 月12日委請律師寄發經緯97靜字第016 號函予被告（原證）。被告於97年6 月17日通知系爭小說經銷商旭昇圖書有限公司收回系爭小說（原證）。旭昇公司業務部於97年6 月18日發出系爭小說書籍回收通知函（原證）。龍吟公司於95年2 月15日起停業一年，於96年間辦理解散登記，希代公司亦於96年2 月27日起停業一年，於97年間辦理解散登記。原告未向公平會檢舉被告有公平交易法第20條第1 項第1 款之行為。大陸北方文藝出版社曾出版作者筆名古灵之小說「穿越那場冷花雪月」（被證三）。

四、爭點及本院判斷：

㈠原告是否得主張古靈筆名之姓名權？

1.原告雖主張筆名「古靈」係希代公司法定代理人甲○○於88年6 月25日為吳淑華所取，並與吳淑華約定「古靈」筆名之姓名權，歸希代公司享有。嗣希代公司於97年2 月10日與原告簽訂概括承受契約書，由原告承受希代公司之全部有形及無形財產，包括希代公司為所屬著作人所取筆名之財產權及姓名權，故「古靈」筆名之財產權及姓名權均歸原告享有等語。惟為被告所否認，辯稱古靈乃吳淑華之筆名，並非原告之名稱，該筆名縱為希代公司負責人甲○○所取，命名者亦非該筆名之權利主體等語。

2.按筆名係著作人發表著作時所用之別名，為代表特定著作人而與他人相區別之符號，與姓名條例第1 條第1 項規定之自然人本名之作用相當。雖本名通常由父母所起，筆名則多為著作人自選，然無論取名者為何，所取本名或筆名均屬所代表之自然人之姓名權標的。而姓名權為人格權之一種，人之姓名為其人格之表現，與個人有不可分離之關係，著作人之筆名亦為其著作風格之表現，無法與著作人分離。且人格權為個人人格之基礎，本質上具有不可拋棄性、不可移轉性，姓名權既為人格權之一種，自亦有相同之本質。雖時下著作物出版界或有出版人為著作人選定筆名，並約定出版人以所選定之筆名為著作人出版著作物；著作人交由他出版人出版之著作物，不得使用相同之筆名；著作人使用相同筆名之著作物，不得自己或交由第三人出版等情形。然此種約定只不過限制著作人筆名之使用而已，並不使筆名與著作人相結合之關係發生質變。出版人亦無從以此種法律行為取得屬於著作人人格權一環之姓名權。

3.經查，原告以前詞主張筆名「古靈」之姓名權歸原告享有云云，固提出吳淑華所簽署，記載吳淑華同意用古靈為筆名發表著作，並同意於其他出版社不再使用同一筆名等文義之「著作權讓與契約書」，及表明「筆名古靈係當年由希代書版股份有限公司所取，經本人同意；故使用筆名古靈的權利，係歸希代書版股份有限公司轉由龍吟文化事業股份有限公司再轉由希代多媒體書版股份有限公司享有」等文義之「聲明書」為證。然依前揭說明，無論為吳淑華取古靈之筆名者為何，該筆名均屬吳淑華姓名權之一環，無從以法律行為歸由他人享有，亦不因吳淑華允諾不於其他出版社使用同一筆名，而使希代、龍吟公司或原告取得該筆名之姓名權。是原告自不得主張其享有古靈筆名之姓名權。

㈡被告海洋公司以筆名「古靈」出版系爭小說，有無故意或過失？

1.原告主張被告明知古靈之小說均由原告及前手關係企業希代公司、龍吟公司出版，卻在臺灣出版以古靈為作者之系爭小說，甚至收受原告律師函後，仍將系爭小說運至香港銷售，顯有故意使用與原告出版物相同筆名之行為。被告則辯稱系爭小說作者原在大陸地區即以「古灵」之筆名發行著作，被告在臺出版該作者創作之系爭小說，並無更改作者所具名義之權利，且被告從事出版文化事業僅四年餘，早年出版之書籍多是社科、勵志、財經管理與心靈勵志類，直至97年4 月始出版第一本言情小說，並無從知悉原告已使用古靈二字出版上百本小說。而被告係以與時空有關之主題方式出版，並非以作者筆名古靈之著作物作為出版系列叢書之重點。又被告並未委託香港全力圖書公司作為被告在香港之代理商或經銷商，香港全力圖書公司係以買斷之方式向被告購買系爭小說200 本。該公司對其買斷之書籍如何運用，非被告可得干涉，被告並無故意或過失可言等語。

2.經查，被告出版系爭小說時，原告及其前手關係企業希代公司、龍吟公司已出版古靈所著同類型小說已逾百本，且均在網路書店銷售等情，乃被告所不否認。又被告於97年5 月28日出版系爭小說時，臺灣之電腦網路已相當普及，任何人欲透過電腦網路查得古靈之著作物，均無困難。而被告不否認於出版系爭小說後，亦透過電腦網路書店銷售。顯見被告對電腦網路之使用及掌握，亦有充分之瞭解。則被告出版系爭小說前，對於古靈之小說已在電腦網路書店鋪貨銷售之事實，顯難諉稱不知。被告已知原告在市場上發行古靈之同類小說，仍出版相同筆名之著作物，自有使用與原告出版之著作物同一筆名之故意。被告空言否認其有故意，並不足採。至於系爭小說作者是否在大陸地區以「古灵」之筆名發行著作，及被告係以何種主題發行系爭小說，均與其有無使用與原告已發行小說同一筆名之故意，尚無關聯。是原告主張被告有故意使用與原告出版物相同筆名之行為等情，應堪採信。

㈢被告海洋公司出版系爭小說是否構成公平交易法第20條第1項第1 款之行為？

1.原告主張「古靈」已成為圖書出版相關事業及消費者所普遍認知之原告（及前手關係企業希代公司、龍吟公司）商品（小說書籍）之表徵，被告故意使用此一原告商品之表徵，已構成公平交易法第20條第1 項第1 款之行為等語。被告則辯稱上開法條所列之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀等，並非必然構成該規定所保護之「表徵」，其須符合相關事業或消費者所普遍認知之要件。且表徵之主要作用乃區別商品或服務之來源，不具此項功能者，即不能判定為表徵。表徵的目的係在區別商品或服務之提供來源，縱認「吳淑華＝古靈」在該類型之小說市場具有一定之競爭地位，因原告自承相關喜好「愛情藝文小說」之消費者，所認知之提供商品或服務來源者為「古靈」（網友則稱「靈大」），而非原告，故原告顯非主張「古靈」為「表徵」之適格主體等語。

2.按公平交易法第20條第1 項第1 款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」此項規定旨在禁止不當競爭，其保護之對象，舉凡與商品、營業活服務有關之表徵，只要與來源之顯示有關，能表彰商品或服務之來源主體者，均屬之。惟受此項規定保護之「商品表徵」，係指事業用以區別彼我商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所產製，而其「表徵」須為「相關大眾所共知」，亦即該表徵應足使商品之相關交易對象於見聞該表徵時，會將其與特定商品之主體產生聯想。申言之，受保護之表徵須具有識別力，及相當程度之市場經濟實力，本質上須具有個別排他之經濟利益，始有受法律保護之經濟價值。

3.經查，吳淑華以古靈為筆名經由希代公司、龍吟公司及原告出版發行之小說，依序為15本、88本、9 本，共計112 本，此為兩造所不爭。可見上開古靈小說主要係由龍吟公司出版，原告出版發行量顯然僅占少數。準此以觀，一般古靈小說相關交易對象，依「古靈」之筆名能否與原告產生聯想，並非無疑。而原告於起訴狀亦陳稱「…對喜愛『古靈』小說的『古靈迷』而言，是以大家比較知道的是龍吟公司而非希代書版公司出版『古靈』的書」等語。參以國人選讀書籍，主要以作者區辨對象，鮮少以出版人作為選擇之依據。是「古靈」之筆名縱可成為吳淑華所著言情小說之表徵，亦顯非可認係原告之商品表徵。雖原告謂其已概括承受龍吟公司、希代公司一切有形無形包括商品表徵之權益，惟商品表徵之形成，須經相關交易對象主觀認識之累積，係屬客觀存在之事實，無從以法律行為移轉或受讓，是原告並無從因承受龍吟公司、希代公司所有資產，而取得古靈小說之商品表徵。因此，原告上詞主張「古靈」已成為圖書出版相關事業及消費者所普遍認知之原告商品之表徵云云，並不足採。被告上詞予以否認，尚非無據。

4.「古靈」之筆名既非屬原告商品之表徵，揆諸前揭說明，被告使用同一筆名出版系爭小說，對原告而言，即難認有公平交易法第20條第1 項第1 款之行為。

㈤原告之權利是否因被告出版系爭小說之行為受有損害？承前所述，筆名古靈之姓名權，係吳淑華所享有，不能歸屬於原告，而古靈之筆名亦非屬原告商品之表徵，則原告主張被告出版系爭小說，侵害原告之古靈姓名權及古靈之商品表徵，即屬無據。

㈥原告依公平交易法第34條請求將本件判決書登載新聞紙，有無理由？

1.按公平交易法第31條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」第34條規定：「被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。」原告據上開規定，請求被告賠償損害並將本件判決書登載新聞紙，須被告有原告所指違反公平交易法之行為，侵害原告之權益，始足當之。

2.惟查，被告並無原告所指侵害原告商品表徵之違反公平交易法行為，已如前述，則原告依上開規定請求被告賠償損害並將本件判決書刊登新聞紙，即屬無據。

㈦被告戊○○是否應依民法第28條、公司法第23條第2 項與被告海洋公司連帶負責？

1.按民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」原告據此規定，請求被告戊○○與被告海洋公司連帶負損害賠償責任，應以戊○○有因執行執務加損害於原告，或致原告受損害，為其要件。

2.惟被告並無原告所指侵害原告古靈姓名權或古靈商品表徵等事實，已如前述。則原告據上開規定請求被告戊○○與被告海洋公司連帶負損害賠償責任，亦非有據。

㈧原告得否依受讓吳淑華本於姓名權受被告侵害所生財產上及非財產上之損害賠償請求權，請求被告連帶賠償該損害？

1.原告主張縱認吳淑華方為「古靈」筆名之姓名權人，吳淑華亦已將被告侵害其姓名權所生之損害賠償請求權讓與原告，原告基此債權之受讓，仍得對被告請求損害賠償等語。被告則辯稱伊既非加害人，且未承諾賠償吳淑華，吳淑華亦未起訴伊，依民法第195 條第2 項規定，吳淑華無從將其損害賠償請求權移轉予原告，況原告亦未證明有何損害發生等語。

2.經查，原告主張被告出版系爭小說，侵害吳淑華之古靈姓名權，應賠償吳淑華之損害，核係以民法第民法第19條、第28條、第184 條、第195 條及公司法第23條第2 項規定，為其論據。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資遵循。被告發行系爭小說，有使用與吳淑華同一筆名之故意，雖如前述。然原告以吳淑華之姓名權因被告之故意侵害行為，受有財產上之損害，據以主張被告應負財產上損害賠償責任，應先就吳淑華受有財產上損害之事實，負舉證之責任。原告雖以被告於97年5 月28日出版系爭小說以前，原告共出版7 本古靈小說，其中5 本實銷量均逾1 萬本。從被告於97年5 月28日出版系爭小說以後，原告共出版6本古靈小說，僅其中2 本實銷量在1 萬本以上，其餘4 本均未達1 萬本，平均為9,583 本，與前7 本之平均實銷量比較言之，約少1,586 本等情，據以主張吳淑華受有財產上之損害，並提出銷退貨統計表為證。然被告於97年5 月28日出版系爭小說後，原告所出版之古靈小說雖有4 本銷售未逾萬本，平均實銷為9,583 本，顯少於被告出版系爭小說前之實銷量。惟原告於被告出版系爭小說後所發行之古靈小說，較諸被告出版系爭小說前所發行者，銷售時間顯然較短，其銷售量本不能與後者相比。況被告於97年5 月28日出版系爭小說以後，國內適逢全球性金融風暴，延至98年猶未平息，迫使政府採取發行消費券之非常手段以促進消費。此期間，各產銷業之商品消費需求量均大幅驟降，乃週知之事實。而原告上開實銷量不及萬本之古靈小說，亦於此時期出版發行，自無法避免受此風暴之影響。其銷售量降低，實難認係因被告出版系爭小說所影響。是僅憑原告在被告出版系爭小說後所發行之古靈小說之平均銷售量，較被告出版系爭小說前之銷售量減少約1,586 本之事實，尚難證明吳淑華確有因被告出版系爭小說而遭受財產上損害之事實。此外，原告復未就吳淑華所受財產上損害舉證以實其說，則其主張被告應對吳淑華負損害賠償責任，即非有據。

3.又原告另主張吳淑華已將被告侵害其姓名權所生之非財產上損害賠償請求權讓與原告一節，依民法第195 條第2 項規定，因人格權受侵害所生非財產上請求權，除以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者外，不得讓與或繼承。據此規定可知給付一定金額之非財產上損害賠償請求權，與財產上損害賠償請求權不同。前者須經加害人以契約承諾，或經被害人起訴，始得讓與。查吳淑華從未以其姓名權受被告侵害為由，起訴請求被告賠償其損害，被告亦未曾以契約承諾吳淑華願賠償其損害，此為原告所不否認。則依上開說明，吳淑華對原告縱有非財產上之損害賠償請求權，亦無從讓與原告。是原告主張其已受讓吳淑華對被告之非財產上請求權云云，顯與民法第195 條第2 項規定不符，自難認有據。

4.原告既未證明吳淑華確因被告出版系爭小說受有何種財產上之損害，且吳淑華縱得請求被告賠償非財產上損害，亦因未對被告起訴且未經被告契約承諾賠償，而無法將其非財產上損害賠償請求權讓與原告，則原告本於受讓吳淑華對被告之財產上及非財產上損害賠償請求權，請求被告賠償損害，即屬無據。

五、綜前所述，原告不得主張享有古靈筆名之姓名權，「古靈」亦非原告商品之表徵，被告以筆名「古靈」出版系爭小說，雖屬故意行為，惟對原告而言並不構成公平交易法第20條第1 項第1 款之行為，難認原告之權利有因被告出版系爭小說而受損害，原告尚不能依民法第19條、第28條、第184 條、第195 條及公司法第23條第2 項或公平交易法第31條、第34條等規定請求被告賠償損害，或將本件判決書登載新聞紙；被告戊○○亦無依民法第28條、公司法第23條第2 項與被告海洋公司連帶負賠償責任可言。而原告本於受讓吳淑華對被告之財產上及非財產上之損害賠償請求權，請求被告連帶賠償損害，亦非有據，從而，原告提起本訴，求為如其聲明所示之判決，即無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，爰依民事訴訟法第78條判決如主文。