臺灣臺北地方法院98年度訴字第1212號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1212號

原告

林李玉美

訴訟代理人

林盟時

訴訟代理人

胡文英律師

被告

呂宗陳

訴訟代理人

盧國勳律師

複代理人

陳怡文律師

被告

施柄旭

　　　　　　林嬿芬

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年4月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告施柄旭、林嬿芬經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一；或擴張或減縮應受判決事項之聲明；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3,520,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。嗣於民國98年8月19日以書狀變更訴之聲明為：被告應連帶給付原告2,624,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。經核原告減縮訴之聲明係基於同一請求之基礎事實而減縮應受判決事項之聲明，無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭法條，原告訴之變更，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：

㈠被告呂宗陳、施柄旭、林嬿芬分別係設於臺北市中山區○○○路○段1號3樓臺灣松青生活事業股份有限公司（以下簡稱「松青公司」）之負責人、業務經理及業務助理，均從事經營靈骨塔位生前契約書及祭祀用品買賣、殯葬場所開發銷售等業務。被告呂宗陳、施柄旭、林嬿芬於93年初，經由不詳方法得知原告擁有慈恩園寶塔誠業股份有限公司（以下簡稱「慈恩園公司」）在臺北市○○區○○街431巷49號興建之慈恩園靈骨塔位共計31個（編號ZPA876091號、ZPA899467號、ZPA899538號、ZPA904247號至ZPA904254號、ZPA904626號、ZPA904664號至ZPA904673號、ZPA905231號至ZPA905239號），價值合計2,624,000元，因需款孔急，希望銷售變現等情，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年3月初，由被告林嬿芬先以電話向原告林李玉美、林盟時夫婦誆稱松青公司可代為銷售上開系爭慈恩園塔位，致原告夫婦陷於錯誤，將塔位之權狀及原告國民身分證、印鑑章交付被告施柄旭、林嬿芬代為辦理銷售事宜，銷售期限為半年，自93年3月5日起至同年9月4日止。而被告施柄旭、林嬿芬再於同年3月15日在松青公司辦公室內，以松青公司已停售，且於市場無法自由買賣之登記於其公司人頭謝淼發名下之頌恩生命禮儀契約書20份交付林盟時，佯稱作為上開系爭慈恩園塔位代售之擔保，迨將來上開塔位出售取得價金後，再返還上述生命禮儀契約書等語，騙取林盟時代原告簽立轉換擅自用印同意書乙份，作為日後取得慈恩園塔位之憑證。被告詐得系爭慈恩園塔位權狀後，即將上開文件轉讓辦理過戶與松青公司名譽股東呂錦和（即被告呂宗陳之胞兄）名下，伺機出售獲利。後銷售期限屆滿，原告之配偶林盟時前往松青公司查詢系爭慈恩園塔位代為銷售之情形，被告呂宗陳即以被告施柄旭、林嬿芬先後離職，否認有關松青公司曾代售原告上開慈恩園塔位之事，並對其公司所交付原供擔保之頌恩生命禮儀契約書拒絕領回，置之不理，故原告於95年3月31 日以新店檳榔路郵局第1O8號存證信函以及95年5月15日之存證信函催辦，並於96年2月15日以返還權狀事件提起民事訴訟，惟於96年4月30日經本院以96年度訴字第1738號民事判決原告敗訴；原告不服上訴臺灣高等法院，仍於96年11月20日經臺灣高等法院以96年度上字第447號民事判決上訴駁回。原告另於96年8月29日對被告3人提出詐欺之刑事告訴，本院刑事庭則於98年3月2O日以97年度易字第2655號刑事判決被告3人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，各處有期徒刑1年，各減為有期徒刑6月，如易科罰金，各以銀元300元即新臺幣900元折算壹日，嗣經臺灣高等法院於98年6月30日以98年度上易字第1149號駁回被告3人上訴確定。爰依侵權行為法律關係或不當得利法律關係請求被告3人連帶賠償原告所受之損害或返還利益2,624,000元，並計付法定遲延利息。

㈡並聲明：

⒈被告應連帶給付原告2,624,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：

㈠原告既主張其等於93年間3月間遭被告詐騙，則原告若欲依侵權行為損害賠償請求權主張權利，自需於95年3月底前起訴主張權利，其請求權方未罹於時效而消滅。惟原告竟於97年10月14日方提出本件起訴，其侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效，自不得請求。

㈡本件林盟時確於93年3月5日在轉換同意書上代原告簽署姓名，而觀諸該轉換同意書上，業已明確印稱係代理轉換其他商品，縱依據印刷之鉛字體內容觀諸則亦知悉係同意將系爭慈恩園塔位轉換為其他商品，並非係委託代售，被告所屬公司人員既已將轉換同意書出示予原告委託之代理人林盟時閱覽，林盟時亦代理原告簽署之，既已將轉換情事告知，何來詐欺之有？況林盟時亦稱伊於同日亦簽署塔位讓渡書，準此原告應足以知悉林盟時以靈骨塔位換取生前契約之情事，被告施炳旭、林嬿芬並無詐欺行為。

㈢原告之配偶林盟時係於93年3月5日主動前往松青公司詢問關於靈骨塔交易之事，並係先由被告林嬿芬接待後，才轉由被告施炳旭與林盟時洽談。當時林盟時係表示，其手上有塔位難以脫手售出，被告施炳旭則向林盟時表示，松青公司並未經營靈骨塔交易，然有生命禮儀契約可供其參考。林盟時因此主動表示欲以慈恩園靈骨塔位交換頌恩生命禮儀契約，被告施炳旭方去電詢問謝淼發是否願意以頌恩生命禮儀契約交換上開慈恩園靈骨塔位，經謝淼發同意以20份頌恩生命禮儀交換後，其後因被告施炳旭有事外出，方請被告林嬿芬幫忙辦理後續事宜。被告呂宗陳、施炳旭、林嬿芬並未對原告或林盟時有何詐欺之侵權行為，且林盟時亦自承被告呂宗陳並未與原告或林盟時見面，可見本件是原告與被告施炳旭、林嬿芬間之糾紛，與被告呂宗陳無涉。被告呂宗陳雖為松青公司之負責人，但雇用被告施炳旭及林嬿芬之人，係松青公司，並非被告呂宗陳，被告呂宗陳無需與被告施炳旭、林嬿芬共同負擔侵權行為損害賠償責任，故原告依民法第188條之規定，請求被告3人連帶賠償責任，並非有理。另依原告所主張之內容可知被告呂宗陳並未違反公司法第23條第1項之公司負責人之注意義務，且非被告呂宗陳因執行松青公司業務而致，故原告依公司法第23條第1項、第2項之規定，請求被告呂宗陳負損害賠償責任，亦非適法。又據林盟時所述，其第一次前往松青公司之時間是93年3月5日，被告施炳旭與其洽談業務時，被告呂宗陳亦不在公司，被告施柄旭如何向被告呂宗陳請示同意與否？況被告施炳旭於刑案偵查中係稱：「我有跟他說公司沒有代售塔位買賣，我跟他說公司之前有賣生命禮儀契約，但是沒有作塔位買賣，我就問公司，當時生前契約正流行，因為公司之前有賣過一陣子生前契約，但是因為沒有信託，就停賣了，我就建議林盟時生前契約比較好賣，公司說可以，我就將資料收一收交給林小姐，後來我就離職了」，詳究其真意，應係指公司說生前契約可以轉讓，公司依然會履行生前契約約定之意旨，並非係其就此個案請示公司，且其亦未表示有向被告呂宗陳請示，依此認定被告呂宗陳知情誠屬過牽，而斯時被告施柄旭任職於松青公司，相關轉讓及辨理人員由公司有關人員擔任亦屬正常，原告以此認定被告呂宗陳知情，誠屬無據。

㈣退步言之，縱被告等人擁有該塔位之永久使用權，亦係依據轉換同意書及塔位讓渡書而為，並非無法律上之原因，自不該當於不當得利之要件，且被告3人自始至終並未擁有該塔位之使用權，並未因此獲有利益，原告依據不當得利法律關係請求被告返還利益云云，要非有理等語，資為抗辯。

㈤並聲明：

⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項

㈠原告於89年至91年間，陸續購買慈恩園公司在臺北市○○區○○街431巷49號興建之慈恩園靈骨塔位共計31個（編號ZPA876091號、ZPA899467號、ZPA899538號、ZPA904247號至ZPA904254號、ZPA904626號、ZPA904664號至ZPA904673號、ZPA905231號至ZPA905239號），單人塔位30個，購買價格每個82,000元，雙人塔位1個，購買價格每個164,00O元，共計2,624,000元，並委由其夫林盟時代為處理慈恩園靈骨塔位一切相關事宜。

㈡被告呂宗陳、施柄旭、林嬿芬於93年3、4月間係擔任松青公司之負責人、專員及行政助理，松青生活公司係從事經營生前契約書買賣與祭祀用品、殯葬場所開發租售等業務。

㈢林盟時曾於93年3月5日前往松青公司，與被告施炳旭、林嬿芬洽談上開慈恩園靈骨塔位買賣事宜，並代原告簽立轉換同意書及永久使用權狀讓渡書，連同原告之身分證、印章及上開31個慈恩園靈骨塔住戶久使用權狀交付予被告施炳旭及林嬿芬，被告林嬿芬於93年3月l5日，將謝淼發名下之頌恩生前契約20份交付予林盟時，嗣於93年4月22日，被告施炳旭將辦理上開31個慈恩園靈骨塔位永久使用權狀讓渡事宜之資料，交由訴外人即松青公司外務林容維前往慈恩園公司辦理永久使用權狀讓渡事宜，上開31個慈恩園靈骨塔位之永久使用權狀即自原告處讓渡予訴外人呂錦和。

㈣林盟時關於上開慈恩園靈骨塔位買賣事宜，係先後與被告施炳旭、林嬿芬洽談，而未曾與被告呂宗陳接洽。

㈤原告對被告3人提起詐欺之刑事告訴，經本院刑事庭於98 年3月20日以97年度易字第2655號判決判處被告3人均犯詐欺取財罪，各處有期徒刑1年，各減為有徒刑6月，得易科罰金。被告3人不服提起上訴，業經臺灣高等法院於98年6月30日以98 年度上易字第1149號判決駁回被告3人之上訴而確定在案。

四、本件之爭點及本院得心證之理由原告主張被告3人向其誆稱松青公司可代為銷售上開價值2,624,000元之31個慈恩園塔位，致其夫婦陷於錯誤，委託被告3 人代為辦理銷售事宜，而被告3人則以松青公司已停售，且於市場無法自由買賣之頌恩生命禮儀契約書20份交付原告佯稱作為上開系爭慈恩園塔位代售之擔保，以此方式向其施用詐術，使其受有損害，請求依侵權行為法律關係或不當得利法律關係請求賠償或返還利益，被告則否認之，並以前詞置辯。是本院偕同兩造整理爭點後，就爭執之處分述如下：

㈠原告侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同；損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第1、2項分別定有明文。查原告主張其於93年3月5日將上開慈恩園塔位交由被告代為出售，期限至93年9月4日止，而原告訴訟代理人林盟時於本院言詞辯論程序中陳稱：「我是95年3 月31日、同年5月15日寄存證信函給松青公司，該公司大約95年5月24日才回函給我們，那時候原告才知道是被詐騙的」等語（見本院98年6月16日言詞辯論筆錄），並有林盟時收受松青公司之臺北34支局第851號存證信函1件存卷供參，可見原告於95年5月24日已知悉受到詐騙之侵權行為情事。惟原告雖知悉受到詐騙，但不知賠償義務人為何，故其於96年間僅對松青公司提出民事訴訟，後於96年8月30日再對被告施炳旭提出詐欺之刑事告訴，復於96年12月21日對被告林嬿芬提出詐欺刑事告訴，又於97年1月15日對被告呂宗陳提出詐欺刑事告訴，此有臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第7969號偵查卷宗可佐，是原告直至97年1月15日方知悉賠償義務人為被告3人。而原告於97年10月15日提起附帶民事訴訟，此有附帶民事起訴狀本院收文戳章在卷可稽，揆諸前揭規定，其侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效，被告抗辯原告之侵權行為損害賠償請求權已經罹於時效云云，尚非可採，原告仍可依侵權行為之規定請求賠償義務人賠償其損害，無需依照不當得利之法律關係請求被告返還所受利益。

㈡被告施炳旭、林嬿芬有無對林盟時佯稱松青公司可代為出售系爭靈骨塔位，並提供松青公司巳停售、於市場上難以流通之20份頌恩生命禮儀契約書予以供擔保，致原告訴訟代理人林盟時信以為真，而於空白之永久使用權狀讓渡書之出讓人攔及轉讓同意書甲方欄位代簽原告之名，並蓋用原告之印章，將永久使用權狀讓渡書及轉讓同意書連同原告之身分證、印章及系爭塔位永久使用權狀等物交付被告施柄旭、林嬿芬，嗣將系爭31個靈骨塔位之永久使用，權狀讓渡予訴外人呂錦和之不法情事？

⒈查93年3月初某日，被告林嬿芬去電原告訴訟代理人林盟時，佯稱：原告所擁有慈恩園靈骨塔位如欲出售，松青公司可代為出售云云，林盟時乃於93年3月5日，持原告之身份證件、印章及慈恩園靈骨塔位所有權狀等物，前往松青公司，向被告施炳旭及林嬿芬當面詢問代為販售上開靈骨塔位之事宜，被告施炳旭乃向林盟時詐稱：松青公司可代為轉售上開慈恩園塔位獲利，單人塔位每個可代售11萬元至12萬元，雙人塔位每個可代售22萬元至24萬元之價格，委託代銷期間為半年，如有出售，將收取出售金額百分之10之佣金，且為方便辦理過戶事宜，應交付原告之身份證件、印章及慈恩園靈骨塔位所有權狀供公司辦理云云，致林盟時誤信松青公司確可代為轉售慈恩園靈骨塔位賺得利潤，遂將原告之身份證件、印章及慈恩園靈骨塔位所有權狀等物交付被告施柄旭，被告施炳旭旋指示林嬿芬辦理後續事宜，被告林嬿芬乃將原告之身份證影印後，黏貼該影本於永久使用權狀讓渡書，連同空白之轉讓同意書，持向林盟時佯稱：依其公司之規定，需簽立轉讓同意書及永久使用權狀讓渡書云云，林盟時不疑有他，乃在空白之永久使用權狀讓渡書之出讓人欄及轉讓同意書甲方欄上代簽原告之署押，並蓋用原告之印章後，交付予被告林嬿芬，復於同年3月15日，由被告林嬿芬去電林盟時告以：因相關手續已辦妥，可至公司領回原告之身份證件及印章等物云云，林盟時乃於同日前往松青公司，被告施炳旭乃指示被告林嬿芬將證人謝淼發名下之頌恩生前契約20份交付林盟時，並佯稱：公司本來只能提供15份契約作為擔保，惟經被告施炳旭力爭，方可提供20份契約供作上開慈恩園塔位委託代售之擔保，待將上開塔位出售後取得價金，再返還上述頌恩生前契約云云等情，業據原告訴訟代理人林盟時於本院97年度易字第2655號刑事案件審理中證述屬實，並有上開轉讓同意書及永久使用權讓渡書各1紙在卷可稽，而由轉讓同意書上，除甲方即原告、乙方即被告林嬿芬之簽名外，就其內容關於「所附明細、頌恩生命禮儀契約書、２０」及原告之身份證字號、電話、地址等文字，明顯為其他兩種不同之筆跡，並以不同之筆墨書寫，且所附明細亦僅以膠帶及訂書針隨意浮貼於後，並未以甲、乙雙方之印章在該明細表騎縫處蓋用等情以觀，林盟時於簽立係爭轉讓同意書時，該等內容是否已經填載完畢？又所附明細是否亦已黏貼其後？尚非無疑。被告林嬿芬於本院97年度易字第2655號刑事案件審理時轉換為證人身份證稱：林盟時於簽立永久使用權讓渡書時，乙方欄位係空白等語，則林盟時所證其簽立轉讓同意書及永久使用權讓渡書時，該等文書之內容均空白等語，應屬真實，顯見林盟時與被告施炳旭、林嬿芬簽約之情形，實與常情迥異。

⒉查殯葬管理條例於91年7月17日總統華總一義字第09100139490號令制訂公佈，該條例第44條第1項規定：「與消費者簽訂生前殯葬服務契約之殯葬服務業，須具一定之規模；其有預先收取費用者，應將該費用百分之75依信託本旨交付信託業管理」，而被告呂宗陳於本院97年度易字第2655號刑事案件審理時證稱：松青公司如欲販售頌恩生前契約，即需先提出信託銀行的證明及簽約後，才可以進行買賣，而僅餘百分之25的利潤，將無法符合營運及支付業務佣金，所以才會停售頌恩生前契約等語；另證人謝淼發亦於本院97年度易字第2655號刑事案件審理時證稱：自從上開條例通過後，生前契約很難賣，所以才會想說換靈骨塔位比較好賣等語（本院97年度易字第2655號刑事案件卷㈠第64、65頁參照）。可見頌恩生前契約自91年7月17日殯葬管理條例制訂公佈後，即難以在市場上自由買賣之情，參以謝淼發名下之頌恩生前契約是以一份2萬元向松青公司購入一節，為證人謝淼發證述在卷（本院97年度易字第2655號刑事案件卷㈠第64頁參照），倘證人謝淼發所述為真，則20份頌恩生前契約之成本不過40萬元，而林盟時既係因需錢孔急，亟欲將慈恩園靈骨塔位變現，何以會同意將成本高達2,624,000元之31個慈恩園靈骨塔位轉換為成本僅40萬元之20份頌恩生前契約？又何以會同意將慈恩園靈骨塔位轉換為難以自由買賣之頌恩生前契約？縱頌恩生前契約出售後，買受人需給付146,000元予出賣人，然該等利益仍屬預期之利益，是否能得此利益仍屬不可逆料，尚不得以該等預期之利益計算頌恩生前契約之價值，則由31個慈恩園靈骨塔位與20份頌恩生前契約之價值差距達2,224,000元之情以觀，殊難想像原告及林盟時會將慈恩園靈骨塔位與被告交換頌恩生前契約。

⒊證人即於93年4月22日受讓上開31個慈恩園靈骨塔位永久使用權狀之呂錦和於本院97年度易字第2655號刑事案件審理時雖證稱：我是向證人謝淼發購買上開慈恩園靈骨塔位，我不知道永久使用權讓渡書之出賣人為何記載林李玉美，我是在93年左右，松青公司在民權東路餐廳聚餐時，謝淼發向我表示有靈骨塔位要出賣予我，一個塔位約16,000元、18,000元不等之價格，聚餐時呂宗陳、施柄旭、林嬿芬都不在現場，我把身份證影本、印章、過戶費（每個塔位約5、600元）交到松青公司的櫃檯，辦理完畢後，我就到松青公司將現金50多萬交給謝淼發，之後我以一個塔位約23,000至25,000元不等的價格賣給一個叫王宏昌或王弘昌的人云云（本院97年度易字第2655號刑事案件㈠第60頁至第62參照）。惟查：

⑴證人呂錦和前於偵訊時證稱：我有向謝淼發買2、30個靈骨塔位，一個塔位約25,000元，都是與謝淼發接洽的，接洽地點是在臺北市○○○路的1家餐廳內，當時呂宗陳及他公司的員工都在，我把購買靈骨塔位的6、70萬元交給松青公司的某位小姐，請她轉交給謝淼發之後再以1個塔位27,000元、28,000元不等的價錢出售云云（97年度偵字第4692號卷第41 頁至第43頁參照）。可知證人呂錦和就購買及出賣慈恩園靈骨塔位之價錢、接洽購買靈骨塔事宜時在場之人及購買靈骨塔位之價金交付方式等節，前後所供顯有不同，則其所述，究否屬實，尚非無疑。又證人呂錦和受讓上開31個慈恩園靈骨塔位後，陸續出讓予李同華、蘇金印、曹詩韓、王天禔、王魏美雲、陳俊吉、周琇環、葉麗美、羅遠文、翁麗勉、廖文吉、陳人毓、馬俊峰、周惠珠、趙陳秀華、張大成等人之情，有慈恩園公司97年11月11日慈字第97037號函檢附永久使用權狀讓渡書在卷可稽（本院97年度易字第2655號刑事案件卷㈠第122頁至第192頁參照），顯見證人呂錦和所述，其將慈恩園靈骨塔位讓渡予王宏昌云云，並非可採。

⑵證人謝淼發於本院97年度易字第2655號刑事案件審理時證稱：因為生前契約需要信託以後就比較難賣，所以我以20個頌恩生前契約向1名女士換了31個慈恩園靈骨塔位，我有先以電話跟呂錦和聯繫，看他是否可以幫我把靈骨塔位轉出去，談好以1個18,000元出售，總價55萬多元，是呂錦和拿現金到松青公司給我的，我從未與呂錦和就這件事情見面談過云云（本院97年度易字第2655號刑事案件㈠第63反面至第66頁參照）。然證人謝淼發所述其與呂錦和洽談慈恩園靈骨塔位之交易地點、方式，核與證人呂錦和所述顯不相符，故其兩人究竟有無實際為慈恩園靈骨塔位之買賣，顯屬有疑。

⑶況上開31個慈恩園靈骨塔位之價格，有單人塔位及雙人塔位之分，而原告購入單人塔位之價格為82,000元，雙人塔位之價格為164,000元乙節，有上開統一發票在卷可證，又依慈恩園公司95年7月間塔位之價目以觀，一個塔位低則要價48,000元，價高者亦有達86萬元之情，亦有上開慈恩園公司97年11月11日慈字第97037號函檢附之塔位價目表在卷可稽。詎證人謝淼發竟以1個塔位16,000元至18,000元不等之價錢出售予證人呂錦和，證人呂錦和復以27,000元、28,000元不等之價錢售出，此等交易價格顯與市場行情顯不相當，實難確信證人謝淼發與證人呂錦和間就上開31個慈恩園靈骨塔位有實際交易之情，或為何以低價銷售之動機。

⒋故由上開證人謝淼發所述與證人呂錦和所述就上開31個慈恩園靈骨塔位交易過程顯不相符，及兩人交易價格亦顯不合市場價格等情以觀，可見證人謝淼發及呂錦和對於上開31個慈恩園靈骨塔位恐無實際交易，再由證人謝淼發及呂錦和均證述，本件交易均由松青公司代為辦理等語，可以推知上開31個慈恩園靈骨塔位之過戶事宜，應係由被告施炳旭借用謝淼發及呂錦和之名義為之。由此可證原告及林盟時應係遭被告施炳旭、林嬿芬施用詐術，致其陷於錯誤，而交付原告所有之慈恩園靈骨塔位永久使用權狀等財物之情甚明。

㈢被告呂宗陳與被告施柄旭、林嬿芬間有無僱傭關係存在？告呂宗陳就被告施柄旭、林嬿芬之上開行為，是否應依民法第188條規定負連帶賠償責任？查被告呂宗陳於93年3、4月間為松青公司之負責人，被告施炳旭及林嬿芬為松青公司之專員及行政助理，均從事生前契約買賣及祭祀用品、殯葬場所開發租售業務，此為兩造所不爭執，則被告施炳旭、林嬿芬之雇用人應為松青公司。則原告依據民法第188條之規定請求被告呂宗陳與被告施炳旭、林嬿芬負雇用人之連帶賠償責任，尚非有據。

㈣被告呂宗陳對被告施炳旭、林嬿芬之上開行為是否知情並參與？被告等應否依民法第185條第1項規定連帶負損害賠償責任？

⑴被告呂宗陳雖無庸依據民法第188條負雇用人之連帶賠償責任，惟被告施炳旭於偵訊時供稱：我有告訴林盟時說公司之前有賣生前契約，但是因為沒有信託，就停賣了，我就建議林盟時生前契約比較好賣，公司說可以，我就將資料收一收交給被告林嬿芬，資料都是交給公司的行政人員辦理等語（96年度他字第7969號卷第34頁參照）。則由被告施炳旭前開供述，可知其應曾向公司負責人即被告呂宗陳報告，經被告呂宗陳同意後而為之，又上開慈恩園靈骨塔位永久使用權狀讓渡事宜，均係由松青公司之人員負責辦理及受讓，如辦理讓渡事宜之外務林容維、受讓慈恩園靈骨塔位永久使用權狀之呂錦和等人，而謝淼發亦曾為代理松青公司販售頌恩生前契約之代理商，在在均足以證明被告呂宗陳對此以生前契約詐換慈恩園靈骨塔之行為，應有所知悉，且參與其中，顯見被告呂宗陳與被告施炳旭、林嬿芬就上開詐欺取財犯行確有主觀上犯意之聯絡無訛。

⑵至被告呂宗陳雖辯稱：頌恩生前契約仍可在市場上自由流通，且有委託明慈實業有限公司繼續負責履約云云，並提出松青公司與明慈實業有限公司簽訂之生前契約履約服務合約書、案外人黃貴儀名義之頌恩生前契約、尾款發票、訃聞及相片等件為證（本院97年度易字第2655號刑事案件㈠第206頁至第226頁參照），而明慈實業有限公司確實有受松青公司之託，負責履行松青公司所出售之生前契約所載之殯葬服務乙節，此為證人即明慈實業有限公司負責人楊志賢於刑事案件審理時證述在卷（本院97年度易字第2655號卷㈡第68頁至第71頁參照）。惟此本即松青公司對於其所販售之生前契約需盡履約義務之責，並非代表頌恩生前契約仍可在市場上自由流通，故無從以此作為對被告有利之認定。是原告主張被告呂宗陳、施炳旭、林嬿芬共同涉有詐欺取財之侵權行為，請求被告依據民法第185條第1項負侵權行為連帶賠償責任，並非無據。

㈤若認被告應負損害賠償責任，原告受有損害之金額若干？被告呂宗陳、施炳旭、林嬿芬向原告詐取之上開31個慈恩園靈骨塔依原告購入價值為2,624,000元，證人謝淼發雖於本院97年度易字第2655號刑事案件審理時證稱其以總價55萬多元轉售呂錦和等語。惟因本院認證人謝淼發與呂錦和間是否確有上開靈骨塔交易仍有可疑，參以慈恩園公司95年7月間之塔位價目，一個塔位低則要價48,000元，價高者亦有達86萬元之情，此有上開慈恩園公司97年11月11日慈字第97037號函檢附之塔位價目表在卷可稽，是本件原告所受損害，應以原告購入上開31個慈恩園靈骨塔之價值即2,624,000元計算為宜。準此，原告依據侵權行為法律關係請求被告連帶賠償其所受損害2,624,000元及法定遲延利息，洵屬有據。

五、綜上所述，原告依據侵權行為法律關係請求被告連帶賠償2,624, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月22日至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85 條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。